Sentencia Civil 5/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 465/2023 de 12 de enero del 2024

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Miguel, demandado que reconvino en proceso entablado para la modificación de efectos de divorcio adoptados en sentencia de fecha 11 de marzo de 2.019, luego mantenidos en la modificatoria de 18 de noviembre de 2.020 en relación con los menores de edad Teodoro (hoy ya mayor, no así al tiempo de la interpelación judicial) y Teofilo, hijos comunes de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 28 de septiembre de 2.022, interesando de la Sala su revocación para la atribución de la custodia al progenitor, o, subsidiariamente se instaure compartida, en cada caso en los términos y con las consecuencias que especifica en su escrito de oposición a la demanda de adverso y reconvención, al que nos remitimos en aras a la brevedad dándolo por reproducido en lo sustancial, o, subsidiariamente, se restablezca el sistema de contactos paternofilales que se restringe en la instancia, se reduzca la aportación alimenticia paterna a 150 € al mes por hijo respecto de los 300 € mensuales por cada uno de ellos a la sazón establecida, quedando en la misma comprendidos los gastos que se declararon entonces extraordinarios por refuerzo de inglés, lenguaje, natación y academia Kumon, y, finalmente, se suprima o extinga la atribución del uso de la vivienda familiar de su exclusiva propiedad y asignado a los descendientes y a la progenitora como custodio.

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte, solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.- Como quiera que es objeto de recurso la guarda y custodia un menor de edad, así como subsidiariamente el régimen de visitas, pretensiones para Teodoro ahora vacías de contenido por carencia sobrevenida de objeto al haber alcanzado este la mayoría de edad, se hace conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a nuestra consideración, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por Ley Orgánica 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.- En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

CUARTO.- Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, atendiendo al resultado de la prueba practicada, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, es factible anticipar la procedencia de la desestimación tanto del motivo principal de recurso, referido a la custodia exclusiva paterna, como de las subsidiariamente deducidas de custodia compartida alternativa y, en caso de desestimación, mantenimiento del inicial régimen de visitas paternofiliales, con lógica confirmación de la sentencia apelada en estos aspectos, como correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta.

En efecto, se ha emitido por los profesionales Psicólogo y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, informe a 7 de julio de 2.022, el que obra a los folios 196 a 206 de autos, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos también por reproducido, dictamen en el que se concluye con absoluta objetividad y asepsia, y en consideración a las circunstancias familiares actuales -analizadas las de todo el grupo-, afirmando la conveniencia de dar continuidad a la custodia materna, como más idóneo para Teofilo, adaptado a esta situación, añadiendo ahora nosotros, la oportunidad y recomendación de no separar a los hermanos, en un momento en el que, como se dijo, Teodoro ha alcanzado la mayoría de edad y no puede ser ya obligado a permanecer en el entorno paterno, y se añade la necesidad de retomar las comunicaciones paternofiliales, si bien en condiciones que garanticen y proporcionen seguridad y afianzamiento de la relación, empleándose para ello los servicios del llamado Punto de Encuentro Familiar (P.E.F. para lo sucesivo).

Se hace referencia al claro posicionamiento del menor, quien, por cierto, presenta dificultades de relación con su grupo de iguales, en pro de la progenitora en el conflicto parental, disponiendo de numerosa información sobre la situación jurídica y discrepancias entre aquella y el padre, atendiendo igualmente a las vivencias de este niño con Dº. Miguel, a quien percibe como persona de poca paciencia y fácil pérdida de control, verbalizando a los profesionales del Equipo Técnico excesos de corrección en los que basa su deseo de no contactar con el padre.

En estas circunstancias, teniendo en consideración el momento evolutivo en que se encuentra Teofilo, ahora de 16 años cumplidos, como nacido a NUM000 de 2.007, por más que pueda afectarle trastorno padecido a la madurez, y sin olvidad su adaptación social y escolar, sus características personales, sus preferencias y la vinculación afectiva que presenta para con la madre, y entornos familiares, continua siendo la materna la opción más favorable a su interés superior, lo que de por si excluye tanto la opción de custodia exclusiva paterna, como la compartida alternativa entre los dos progenitores.

A mayor abundamiento, el padre recurrente no dispone ni plantea proyecto realista de custodia -de cuidados reflexionado se dice en repetido dictamen-, careciendo de organización familiar y dinámica clara, lo que excluye ambas alternativas, siendo lo que procede, como indican aquellos profesionales, que sea el mismo quien previamente se implique de forma activa en la atención integral de su hijo, tanto en el plano emocional, como escolar y sanitario del mismo.

En tal estado de cosas, insistiendo en el bienestar de que disfruta hoy Teofilo en el entorno materno, y en su deseo exteriorizado de permanecer con Dª. María Dolores y de no contactar con Dº. Miguel, procede la anunciada desestimación del motivo principal de recurso, así como de los dos subsidiarios referidos al reparto de tiempo disponible del niño, en evitación de que este sufra una imposición de guarda y de visitas no coincidente con sus deseos, a la edad ya dicha, ni es factible en este momento retomar las comunicaciones paternofiliales en régimen ordinario o común en el foro para la generalidad de las familias, por los indicadores negativos que para ello concurren, que pueden arriesgar a este niño a que para él sea insalvable la recuperación del vínculo paterno con un exceso en las comunicaciones, debiendo por el contrario actuarse con prudencia, como se ha hecho en la instancia, acogiendo la recomendación de Psicólogo y Trabajadora Social del Equipo Técnico, de garantizar se proporcione a Teofilo el ambiente de seguridad y afianzamiento de la relación paternofilial, a lo que habrán de contribuir tanto la madre, evitando comportamientos obstruccionistas que se detectan, como también el progenitor, adquiriendo las suficientes habilidades que permitan al niño superar el resquemor que presenta para con esta figura, de manera que llegue en un futuro lo más cercano posible a adquirir la adecuada vinculación afectiva y le reconozca como referente, de donde también del propio Dº. Miguel y de su actitud va a depender la satisfacción de su pretensión de normalización de las visitas, para lo cual se va a atender de la evolución de la situación.

La desestimación de la postulada custodia paterna, así como compartida, hace decaer por derivación cuantas pretensiones hubiere anudado a una u otra el recurrente, sin que, respecto de ninguna de ellas, proceda pronunciamiento en la presente.

QUINTO.- Tampoco la pretensión subsidiaria referida a la cuantía de las pensiones de alimentos y gastos a considerar extraordinarios, o que no siéndolo han de ser sufragados por ambos progenitores al 50 % o por mitad, puede obtener favorable acogida.

En el supuesto de autos no se ha acreditado por el demandado que reconvino alteración esencial de circunstancias en su capacidad de pago, en su caudal y medios, de la que se partió al tiempo del dictado de la sentencia de modificación de medidas de 18 de noviembre de 2.020, confirmada por la de esta Sala de 27 de mayo de 2.022, punto cronológico del que ha de partirse a efectos de contraste, ya siquiera habida cuenta el escaso tiempo transcurrido entre este y la reconvención articulada, poco propicio a variaciones sustanciales de fortuna, pues no resulta razonable, salvo concurrencia de circunstancias excepcionales, que las relaciones personales fundadas en una base familiar, con el complejo entramado de circunstancias afectivas singulares de cada una de las personas implicadas y las puramente relacionales, en periodo breve se vean alteradas con intensidad.

En el supuesto de autos no prueba con la seriedad y rigor exigible Dº. Miguel, en quien recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil), alteración de circunstancias en términos previstos por el legislador y la doctrina jurisprudencial para operar el cambio y acceder a su pretensión aminoratoria, alteración de suficiente entidad, objetiva, ajena a la voluntad de parte, de la situación previamente contemplada, con vocación de permanencia en el tiempo y no coyuntural o episódica, e imprevista o imprevisible.

A nada nos determinan cuantos argumentos se vierten en el escrito de recurso, los que no desvirtúan los impecables razonamientos de la Juez "a quo" a este respecto, plenamente compartidos por la Sala que aquí los hace propios y da por reproducidos, con independencia de la copiosa documentación de carácter meramente formal, de naturaleza laboral, fiscal y tributaria por el aportada a los autos, que no presenta otro valor que el de meras declaraciones de parte, dándose la circunstancia de que no es ajeno el progenitor a la confección de sus propios recibos de nómina o salario, cuando realiza actividad retribuida a través de empresa familiar de la que es participe y administrador, y cuando en sentencia de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Madrid antes mencionada, de 27 de mayo de 2.022, recaída en el rollo de apelación número 414/21, seguido entre las mismas partes, se razono:

"Aun cuando es cierto que la documental aportada en la demanda el actor en la actualidad tiene una nómina de 717, 40 € mes en vez de los 1400 € que percibía en febrero del 2019, así como que esta dado de alta en la Seguridad Social por media jornada, la situación de las partes debe ser valorada con el conjunto del resto de la prueba practicada, conforme al artículo 384 de la LEC.

Consta en las actuaciones, tras un informe de un investigador privado aportado por la Sra. María Dolores que el actor apelante trabaja una jornada completa abriendo y cerrando la misma, que en la empresa hay más trabajadores, (que no constan de alta en la Seguridad Social pues según manifestó el Sr. Miguel en la empresa no hay más trabajador que él) que la empresa está abierta mañana y tarde dando servicio a los clientes que son continuos en los cuatro días que duró la investigación, y que también se pudo comprobar que cobraba en dinero en efectivo.

A ello sumamos que el actor tiene gastos reconocidos que ascienden a unos 900€ mes (hipoteca de un piso en DIRECCION000 en comunidad con la Sra. María Dolores, préstamo personal, seguros de vivienda, gastos de comunidad, teléfono IBI de la casa familiar que es de su propiedad exclusiva) que venía satisfaciendo con los 1400 € mes más el alquiler del piso que tenía antes de que se produjera la crisis sanitaria sin contar con la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio, y que siguió pagando hasta marzo del 2020 lo que indica que ya con anterioridad a la crisis sanitaria, los ingresos del actor no eran los 1400€ mes que indican las nóminas sino que eran superiores pues de otro modo no hubiera podido hacer frente a los gastos indicados, alquiler y pensión de alimentos. En consecuencia, las nóminas que aporta tras la crisis económica tampoco son creíbles aún más cuando es el propio actor apelante, o su propia familia la que realizan sus propias nóminas."

Estos argumentos siguen siendo aquí vigentes, sin que concurra razón que justifique aminoración de la contribución alimenticia paterna, como tampoco de la conceptuación ahora como de ordinarios, o a englobar en la aportación alimenticia, de determinados gastos derivados de actividades de refuerzo y deportivas, pues, como se ha visto, la capacidad económica del padre no ha experimentado variación, la de la madre sigue siendo la misma, y las necesidades de los menores tampoco se han atenuado, lo que es lógico, dado que con la evolución y crecimiento estas ni se incrementan ni descienden, sino que simplemente se transforman, dando paso unas que desaparecen, a otras que van surgiendo, sin que sea el proceso de modificación de medidas cauce adecuado para un cambio en gastos extraordinarios sin que se haya producido alteración alguna.

Adviértase que las pensiones de alimentos se fijan en sede judicial con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de ser previsibles, como sea el paso del colegio a universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste.

Por lo demás, Dª. María Dolores viene ya contribuyendo a los alimentos no solo de manera directa, material y efectiva, con atenciones personales, sino también económicamente, por más que ocupe el domicilio familiar en su condición de custodio, cuestión que luego examinaremos al integrar motivo subsidiario de recurso, habida cuenta el coste actual de la vida y estatus de la concreta familia que nos ocupa, de manera que ella misma da perfecto cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Procede por lo expuesto la anunciada desestimación del motivo subsidiario de recurso referido a la cuantía de la pensión de alimentos y conceptuación de gastos como de extraordinarios o a abonar al 50 %, con confirmación de la sentencia de instancia también en este punto, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias de la Juez "a quo", absurdas, arbitrarias o contrarias a las reglas de la más elemental lógica humana.

Permítasenos precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Baste como evidencia de la modulación y proporcionalidad de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este proceso al afectar a dos menores de edad, Teodoro también lo era al tiempo de la interposición judicial de la modificación ( artículo 749.2 de la L. E. Civil), en cuyo exclusivo interés y beneficio lo hace, en la alzada se opone al recurso en su escrito de fecha 28 de febrero de 2.023, sin duda por entender que con la decisión de instancia quedan amparados suficientemente los superiores intereses de los descendientes.

SEXTO.- En lo que respecta al uso del domicilio familiar, la pretensión viene igualmente abocada al fracaso en consideración a los antecedentes fácticos, legales y jurisprudenciales.

La modificación postulada no encuentra su amparo en el artículo 96 del Código Civil, precepto a cuyo tenor:

"1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. Para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial. Esta restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe."

Habiéndose previsto en la sentencia de divorcio límite temporal al uso de la vivienda familiar, máxime quedando aun un hijo menor de edad, y viniendo atribuido a favor de ambos descendientes hasta su independencia, es inviable ahora su asignación al padre, cuando esta medida tiene su base en presupuestos de intereses necesitados de mayor protección, genéricos que no específicos, y que se efectúa al momento de la ruptura del matrimonio o crisis a fines de mero alojamiento, de asentamiento estructural del núcleo precisado de mayor protección, en evitación del peregrinaje del mismo y de su desarraigo, esto es, solo hay un momento de atribución del uso, el del divorcio, o el de la quiebra o ruptura de la pareja, que no otros posteriores, y siempre con carácter temporal, sin conferir al beneficiario mayores derechos de los que deriven del título de ocupación.

Ninguna razón justifica se asigne ahora el uso en beneficio de Dº. Miguel, cuya necesidad básica de vivienda viene perfectamente cubierta, sin alteración alguna de circunstancias contempladas al tiempo del divorcio en orden a sus posibilidades y capacidad para dar cobertura suficiente y digna a repetida necesidad propia de alojamiento que presenta y en lo que afecta al interés precisado de mayor protección.

Por lo demás, damos aquí por reproducido cuanto se razono en el precedente fundamento jurídico en orden a la ausencia de alteración esencial en los ingresos y capacidad económica del padre.

Para concluir, y a mayor abundamiento, quiérese por la Sala precisar que lo que aquí late en el fondo es que este padre discrepa de las medidas económicas adoptadas al tiempo del divorcio, y trata de volver a revisarlas por una vía impropia al efecto, la de modificación de medidas (cauces del artículo 775 de la L.E.Civil), en esta segunda ocasión, por cierto, mediante reconvención, aprovechado el proceso entablado de adverso, finalidad revisoría para la que no viene prevista este proceso, lo que de por sí, impide el éxito de su recurso.

SEPTIMO.- Al ser desestimado el recurso, se ha de condenar al apelante al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.Civil.

OCTAVO.- La desestimación del recurso, determina la pérdida del depósito que se haya podido constituir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,