Sentencia Civil 50/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 496/2022 de 12 de enero del 2024

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la mercantil actora PARDIRA PREMIUM, S.L. frente a la Sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda interpuesta por dicha parte en ejercicio de la acción de separación de 37.979,78 toneladas de sal que dicen ser de su propiedad, depositadas en las instalaciones de la concursada.

La demanda ejercitando el derecho de separación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes hechos:

1.- La actora tiene suscrito con la entidad ALABASÍA, S.L., arrendataria de la explotación de la concesión de las salinas propiedad de la concursada, un contrato de suministro de sal en exclusiva desde el 23 de julio de 2018 -fecha posterior a la declaración de concurso- con un mínimo de 56.250 t anuales.

2.- Del total de 77.737,76 t de sal depositadas, la actora ha retirado 39.758 t en fecha 20 de septiembre de 2018, 16 de noviembre de 2019 y 18 de diciembre de 2019, por lo que desde esta última fecha, dispone de 37.979,78 t de sal de su propiedad en las instalaciones de la concursada, que dice acredita con escrituras públicas, facturas y con un certificado emitido por ALABASÍA, S.L.

3.- Que han resultado infructuosas las reclamaciones extrajudiciales a la administración concursal.

La administración concursal se opone a la demanda, con base en los siguientes motivos:

1.- La parte actora va contra sus propios actos, ya que antes de la interposición de la demanda remitió dos comunicaciones a la administración concursal de fechas 8 de abril y 4 de mayo de 2020, acompañadas con la demanda, en las que reclamaba la entrega de 33.208,80 toneladas, una cantidad inferior a la que aduce en la demanda ser titular, lo que estima demuestra que no llevaba el control de stock de forma rigurosa como alega. Así, hay una diferencia de 4.470,98 toneladas, que suponen en la práctica llenar 176 camiones de sal a razón de 27 toneladas cada uno, que han sido contabilizados erróneamente.

2.- La concurrencia de mala fe en la parte actora por falta de contabilización de al menos 35.549,44 t de sal que sí han sido retiradas por la misma, sin que incluya dos importantes partidas que fueron retiradas de la explotación salinera, como resulta de los documentos 1 y 2 aportados con la contestación a la demanda que acreditan la retirada de 27.667,82 y 7.777,62 toneladas de sal. Aduce la administración concursal que con los documentos aportados se acredita que desde el 31 de mayo de 2018 en adelante, la actora ha retirado un total de 75.307,43 toneladas de sal, y no solo 39.479,78 toneladas como de forma fraudulenta intenta hacer ver en la demanda, por lo que parece que olvidó indicar en su reclamación que ha retirado 35.549,44 toneladas no reconocidas en su demanda, esto es, 27.620 toneladas el 3 de octubre de 2018 que fueron cargadas en el barco mercante AROMA 2, y 7.777,62 toneladas el día 10 de octubre de 2018 que fueron transportadas por el barco HADELAND.

3.- La falta de acreditación del rappel contenido en la escritura de 3 de mayo de 2019, aportado como documento 2.2. de la demanda. Se alega que el precio de 10 € por tonelada a que se vendía la sal a la actora estaba por debajo del precio de mercado, por lo que pretender que a ese precio se pueda aplicar un descuento constituye un absoluto dislate y, si se aplica el descuento por rappel a las compras de 2018, se obtendría un precio de 6,70 € por tonelada, que es un precio inverosímil y antieconómico. Niega la demandada que haya quedado acreditado el pago de 82.409,50 € por la compra realizada con fecha 3 de mayo de 2019, sin que se acredite la realidad de la compra de 8.240,95 toneladas de sal correspondientes a ese importe.

4.- Resolución del contrato de depósito que ha sido renovado de forma gratuita por Alabasía, perjudicando los intereses de la concursada. En relación con el documento 2.2 acompañado con la demanda, consistente en escritura pública de compraventa de fecha 31 de mayo de 2018, mediante la que se documenta la venta de 25.000 toneladas de sal, alega la administración concursal que esta sal ya se ha retirado por parte de la actora y, que aun admitiendo la tesis de PARDIRA, resulta que el actor no ha retirado ni una sola tonelada de las 25.000 que supuestamente adquiere en dicha escritura, es decir, compra sal en mayo de 2018 y cuando la administración concursal toma posesión de las salinas de marzo 2020, han transcurrido ya casi dos años, sin que el actor haya acreditado la retirada de nada, debiendo tenerse en cuenta que el depósito de esas 25.000 t acordado tenía vencimiento a los doce meses de suscribir la escritura, es decir, había vencido el 31 de mayo de 2019 y, dentro de dicho período, a pesar de que se dice que no se ha retirado una sola tonelada, no se solicita la renovación del depósito, siendo la consecuencia directa de la expiración del plazo depósito, la resolución del contrato de compraventa y depósito y la pérdida de la sal adquirida, que obviamente el depositario, ALABASÍA, no tendría la obligación de custodiar ni de entregar al depositario. A lo anterior añade la administración concursal que se produce la curiosa circunstancia de que ALABASÍA, sin haber sido requerida previamente por PARDIRA, le remite el 29 de julio de 2019 un burofax ampliando unilateralmente el plazo de depósito hasta el 31 de diciembre de 2020, es decir, ya expirado el plazo de depósito con fecha 31 de mayo de 2019, justo dos días antes del juicio sobre declaración de nulidad de los contratos de arrendamiento y compra de las concesiones administrativas y explotación salinera firmados entre ALABASÍA y la concursada; sin que ninguna obligación considera la administración concursal que tiene de entregar una sal cuya entrega estaba condicionada a ser retirada antes del 31 de mayo de 2019.

5.- En cuanto a la compra de 2.500 toneladas de sal realizada con fecha 31 de enero de 2020, teniendo en cuenta la cantidad de sal que se encontraba en las salinas en el momento de la toma de posesión del administrador concursal y las propias manifestaciones realizadas por la entidad ALABASÍA en distintas instancias, resulta que a fecha 31 de enero de 2020 no había existencia de sal en las salinas disponible para la venta, por lo que no es posible que ALABASÍA vendiera esa cantidad en ese momento y, mucho menos, que ahora se le pueda reclamar la concursada la entrega de una sal que nunca estuvo allí. Añade que la sal que había en la explotación tras la toma de posesión de la administración concursal asciende a 55.304,77 toneladas y, si se descuentan las cantidades que teóricamente corresponderían a PARDIRA, que se le reclaman en el procedimiento (33.209 t), las cantidades correspondiente a terceros que ALABASÍA dice haber vendido y que se encontrarían depositadas en las salinas que asciende a 59.686 t, todas ellas correspondientes a operaciones anteriores al 31 de enero de 2020, resulta que no habría sal. Por ello, entiende la administración concursal que si como dice la demandante, ALABASIA le vendió en esa fecha 2.500 t de sal, de las que no disponía, no se puede pretender que la concursada entregue ahora una sal que nunca pudo venderse.

6. En cuanto a la sentencia de 31 de julio de 2019 del Juzgado de lo Mercantil que declara la nulidad de los contratos celebrados entre ALABASÍA y PROASAL, que la actora considera que no le afecta a las partidas de sal por ella adquiridas, aduce la administración concursal que presentó demanda de ejecución de la sentencia y que en el Decreto de ejecución de 18 de marzo de 2020 se dice que la administración concursal podía tomar posesión de la explotación y de todos los elementos y las existencias de sal, por lo que tiene título válido que le habilita a tomar posesión de las existencias de sal, por lo que entiende que todas las operaciones realizadas con posterioridad al dictado de la citada sentencia son nulas de pleno derecho, refiriéndose en concreto a un total de 12.496,14 t de sal que nunca debieron salir del patrimonio de la concursada, sin que tenga la consideración de tercero de buena fe la parte actora, que conoció la sentencia y que siguió aún así realizando operaciones de compraventa, reservándose la administración concursal las acciones legales para la declaración de nulidad de dichas operaciones y reintegración de la sal trasmitida en esas operaciones.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda interpuesto por PARDIRA PREMIUM, S.L., por estimar que la parte actora está reclamando parte de la sal cuya propiedad adquirió entre el 7 de noviembre de 2017 y el 1 de julio de 2019 y la administración concursal acredita que en ese periodo de tiempo se le entregó a la actora toda la sal que adquirió y no solo la parte que reconoce como entregada la actora; sin que se estime que la actora haya acreditado que la sal que sí reconoce como entregada se corresponda con una determinada escritura pública. Por ello, estimando la juzgadora a quo acreditado que la totalidad de sal adquirida en el periodo reclamado le ha sido entregado en ese mismo periodo, desestima la demanda.

Dicha sentencia es recurrida en apelación por la parte actora.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación, la parte demandante alega, en primer lugar, que tras la oposición de la administración concursal en la contestación a la demanda en la que dice aportar documentos que acreditan entregas de sal en el mes de octubre 2018 a la parte actora, no presentadas ni mencionadas en la demanda, la hoy apelante, para acreditar que dichas retiradas obedecían a otras compras, mediante escrito presentado el 20 de enero de 2021, aportó todo el histórico de compras y retiradas de sal, acreditando que la demandada tenía 33.178,94 toneladas propiedad de la demandante, prueba que es la única que permite acreditar que las entregas de sal alegadas y aportadas por la administración concursal son ajenas a las compras reclamadas y, por ello, la parte actora no pudo ni debió aportarlas con la demanda. Aduce que, incluso, aun suponiendo que las dos retiradas de sal de octubre de 2018 correspondan a la sal reclamada en la demanda y no a otras compras, resulta matemáticamente errónea por el hecho de que si sólo se tienen en cuenta las compras y retiradas posteriores a esas entregas -octubre de 2018-, la demandada aun así tendría 11.980,84 t de sal depositada en sus instalaciones, que se solicita con carácter subsidiario para el supuesto de que no se acepte la documental aportada.

En el motivo primero de recurso se impugna el rechazo por parte de la juzgador a quo de la documentación aportada por la actora con su escrito de fecha 20 de enero de 2021 y solicita su práctica en esta alzada al amparo del artículo 460.2 LEC, al haber sido indebidamente denegada en la instancia. Del mismo modo en el segundo motivo de recurso, se reitera la práctica en esta alzada y que se admita la documental aportada con el escrito de 20 de enero de 2021.

La apelante en el escrito de interposición de recurso propone la práctica de prueba documental que le fue denegada en primera instancia. En concreto, la parte apelante interesa en su recurso la admisión de la prueba documental aportada con su escrito de 20 de enero de 2021 consistente en certificado de la Agencia estibadora, responsable de las cargas y embarques de sal y prueba documental relativa a todas las compras de sal de la apelante desde el año 2013. Esta prueba es inadmitida por la juzgadora a quo por estimar que es extemporánea, al tener que haber sido propuesta con la demanda, sin que considere que se trate de una prueba cuya necesidad se haya puesto de manifiesto tras la contestación a la demanda por la administración concursal. Por Auto de 20 de julio de 2023 se ha inadmitido dicha prueba, ya que esta Sala comparte la decisión de la Magistrada de instancia, sin que estimemos que se trate de una prueba indebidamente inadmitida en primera instancia. Si durante el periodo a que se refieren las toneladas de sal que se dicen adquiridas y no entregadas, hubo otras entregas de sal que puedan hacer discutible a qué compraventa se refieren, debió la parte actora proponer la prueba conducente a acreditar que esas entregas en periodo coincidente con la sal comprada y reclamada, se referían a otras compras anteriores o diversas. Por todo ello, no estamos ante ningún supuesto del art. 460 LEC.

En cuanto a los demás motivos de recurso, se invocan los siguientes:

1º Impugnación del fundamento jurídico tercero de la sentencia desestimatorio de la demanda, por estimar acreditado el derecho de la hoy apelante a la entrega de la sal reclamada. Se alega que es un hecho clave obviado por la juzgadora a quo, que la relación comercial entre las partes se remonta al año 2013 y, de hecho, la actora sí retiró en octubre de 2018 las 35.549,44 t cargadas en los buques AROMA 2 y HADELAND, en las que se apoya la administración concursal para su oposición, pero dichas retiradas obedecían a compras previas a las compraventas objeto de la demanda y, así, en el año 2018, la actora retiró hasta 72.373,87 t, y desde el inicio de su relación comercial con Alabasía en el año 2013, recibió 251.000 toneladas de sal, pero las reclamadas en la demanda, debidamente documentadas, no han sido retiradas y permanecen depositadas en las instalaciones de la concursada. Estima el apelante que la administración concursal conocía esa relación, como se demuestra con el documento cuatro de la contestación a la demanda que acredita que ALABASÍA le entregó toda la documentación acreditativa de las ventas. Se añade que con el documento número una acompañado al recurso consistente en un certificado emitido por la estibadora AGENCIA MARÍTIMA PORTILLO CÁDIZ, S.L., se acredita todo ello, invocando la documentación acompañada con el escrito de 31 de enero de 2020, aduciendo, con base en un cuadro resumen que expone en el recurso, que desde el año 2013, en virtud de la auditoría que ha realizado, resulta que ha comprado 284.219,96 t de sal y ha retirado 251.041,02 toneladas, arrojando su favor de 33.178,94 t de sal, que son las reclamadas en el procedimiento; y, si bien es cierto que inicialmente reclamó en la demanda la cantidad de 37.979,78 t, dicha parte aceptó y "se allanó" (sic) a la entrega de la cantidad pedida de 33.178,94 t, que resulta a su favor tras el exhaustivo estudio de todas y cada una de las operaciones efectuadas desde el año 2013, estimando que acreditan la titularidad de dichas toneladas de sal, pese a lo argumentado en la contestación a la demanda. Con carácter subsidiario, estima la recurrente que procede la estimación parcial de la demanda, ya que la sentencia de instancia dice reconocer la realidad de las compras documentadas en la demanda y mal puede afirmarse que las retiradas de sal de 2018 afecten a la sal adquirida en 2019 mediante escrituras públicas aportadas como documentos 2.4 y 2.5 de la demanda, ni en 2020, por lo que incluso aceptando a efectos dialécticos que las retiradas de sal 2018 deban descontarse, nunca pueden afectar a las compras posteriores debidamente documentadas que amparan un total de 11.980,84 t, que deberán ser estimadas en todo caso.

2º Se reitera en el motivo de recurso la impugnación al resto de motivos de oposición planteados por la administración concursal en la contestación a la demanda, a pesar de que no haber sido tratados en la sentencia. En primer lugar, se rechaza la alegación de la administración concursal de falta de stock de sal como modo de negar la realidad de la compra de 2.500 t de sal en enero de 2020, ya que la juzgadora a quo acepta y reconoce la plena validez y legalidad de las compras documentadas en las escrituras públicas aportadas con el escrito de demanda, intentando la administración concursal crear confusión al mezclar las compras de la apelante con compras y retiradas de sal de terceros para sostener que si, como dice la demandante, ALABASÍA le vendió en esta fecha 2500 t de sal de las que no disponía, no se puede pretender que la concursada entregue una sal que nunca pudo venderse; frente a lo que alega la recurrente que, como bien reconoce la sentencia, ha probado documentalmente la compra de 2.500 t el 31 de enero de 2020, aportando su comprobante de pago. Asimismo, en cuanto a la alegación de la administración concursal que el total de acopio de sal a fecha 14 de abril de 2020 ascendía a 55.304,77 toneladas de sal, se aduce que mal puede sostenerse la ausencia de estocaje suficiente para entregar las 2.500 t compradas. Estima la recurrente que el administrador concursal va en contra de sus propios actos y ahora sí acepta las afirmaciones de ALABASÍA para dar veracidad a las cantidades que dice haber vendido y depositadas en las Salinas y, dándolas por buenas, concluye que la sal vendida a la actora no existía; y, así, la administración concursal rechaza toda reclamación legítima de terceros compradores y depositarios de sal para negar la existencia de stock de sal para cubrir todas las reclamaciones formuladas por los distintos compradores, pese a que ALABASÍA en su escrito se refiere a "sal en depósito o de sal futura"; habiendo acreditado la actora la compra y el pago íntegro de 2.500 t de sal. Añade que en el documento cuatro aportado por la administración concursal nunca se puso en duda ni se objetaron las compras efectuadas por la actora, sino únicamente por la entidad TRADEMONTE. En cuanto a la impugnación del rappel, se alega que el -negado- impago no afectaría a la perfección de la compraventa ni a la titularidad de la sal y, en su caso, generaría el crédito a favor del vendedor. Considera la apelante que la administración concursal parte de un error al apoyarse en un -negado- precio de venta por debajo del precio de mercado, que no hace sino relucir un total desconocimiento sobre el mercado de sal, ya que el precio por tonelada al que se refiere la administración concursal es el precio neto de la sal, al que deben añadirse los correspondientes gastos FOB, con el consiguiente incremento sustancial, puesto que incluye el transporte a puerto y carga del buque, que oscilan entre los 7,3 y 7,7 € por tonelada que, sumados a los 10 € por tonelada de sal, arrojan un total de entre 17,3 y 17,7 € (aproximadamente 21,50 dólares) tonelada, que es un precio totalmente de mercado. Considera la recurrente que es importante diferenciar el precio de venta para el mercado local, respecto del precio FOB para el mercado de exportación, que es el precio al que ha dedicado la apelante su sal desde el año 2015, remitiéndose a las prolijas explicaciones que efectúa ALABASÍA respecto del precio de la sal en su escrito de 8 de mayo de 2020. En relación con la ampliación del depósito gratuito de la sal adquirida mediante escritura de 31 de mayo de 2018, se señala que en dicha escritura se prevé expresamente en su estipulación cuarta que las partes acuerden su prórroga y, por ello, pactaron la prórroga hasta el 31 de diciembre de 2020, como confirmó ALABASIA en el burofax de 19 de julio de 2019, por lo que la prórroga es válida y legítima. En cuanto a la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de 31 de julio de 2019 en la que se estima la demanda de la administración concursal en la que interesaba la nulidad por simulación contractual frente a la concursada y la mercantil ALABASIA del contrato de arrendamiento de industria con opción de compra, estima la recurrente que no le afecta el fallo de la sentencia porque: (i) dicha parte no fue demandada ni fue parte en el procedimiento; (ii) es un tercer adquirente de buena fe; (iii) la sentencia acuerda la inmediata reintegración de la posesión y explotación de las salinas y concesiones administrativas, sin que se encuentre comprendida en la posesión restituida por tal declaración, la sal que corresponde a la apelante; (iv) se estaría produciendo un enriquecimiento injusto; (v) la sal de la apelante no constata en el inventario de la concursada, por lo que ésta no tiene título alguno válido para su posesión; (vi) la sentencia no es firme. Por todo ello, interesa la apelante que se estime el recurso por haber acreditado los requisitos para que proceda la separación de la sal, esto es, el derecho de propiedad de la recurrente, la posesión por parte de la concursada del bien cuya separación pretende, que la misma carece de un derecho de uso, garantía o retención sobre dicho bien, y que se trata de bienes y derechos determinados e identificables.

3º Con carácter subsidiario, para el supuesto de que se desestimen los anteriores motivos, se solicita que no se le impongan las costas por concurrir serias y fundadas dudas de hecho y derecho.

TERCERO.- Dentro del capítulo destinado a la reducción de la masa activa, el texto refundido de la Ley Concursal -en adelante TRLC-, dedica el art. 239 , cuyo precedente es el art. 80 de la Ley concursal de 2003 , a la separación de bienes y derechos de titularidad ajena de la masa activa. Dicho precepto establece:

Artículo 239. Separación de bienes y derechos.

1. Los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales este no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de estos.

2. La denegación de la entrega del bien por la administración concursal podrá ser impugnada por el propietario por los trámites del incidente concursal.

3. La sentencia que se dicte en el incidente de separación será directamente apelable. La tramitación y la resolución de este recurso de apelación tendrán carácter preferente.

La separación de bienes de titularidad ajena (separatio ex iure dominii) constituye la separación propiamente dicha. En el caso de que el concursado tenga en su poder algún bien de propiedad ajena, sobre el que no tenga derecho de garantía, uso o retención, su titular legítimo podrá solicitar su entrega de la administración concursal y ésta deberá proceder a la separación del bien y entregarlo al legítimo titular. Es decir, no es preciso en principio un pronunciamiento judicial para que tenga lugar la devolución del bien. Si la administración concursal denegara la entrega, podrá el solicitante accionar contra dicha decisión denegatoria a través del incidente concursal. La sentencia que se dicte será directamente apelable.

En el presente caso, la parte actora ejercita la acción prevista en el artículo 239 TRLC , y la sentencia que se recurre ha desestimado la demanda, argumentando en los siguientes términos:

"(...)en el caso de autos resulta acreditado, por la documental obrante en autos, que la parte actora adquirió la propiedad de la sal que reclama y que identifica mediante escrituras públicas (otorgadas entre el 7 de noviembre de 2017 y el 1 de julio de 2019), que aporta como documento nº 2 de su demanda, y en una subasta celebrada también en 2019.

Pero también resulta acreditado, por la documental aportada junto a la contestación, que, en primer lugar, en la reclamación previa extrajudicial la actora solo reclamó 33.208,80 toneladas ( 4.770,98 toneladas menos de las que ahora reclama) y, en segundo lugar, que además de las toneladas que dice en su demanda que retiró, también han sido ya retiradas 35.549,44 toneladas, por lo que, tal y como dice la administración concursal, la actora no tiene derecho a recibir más toneladas de sal de las identificadas en su demanda con las escrituras públicas que aporta.

Por este motivo y con fundamento en la documentación obrante en autos, la reclamación efectuada por PARDIRA PREMIUM, S.L., debe ser rechazada de plano.

Los documentos 1 y 2 de la contestación a la demanda, que acreditan las retiradas de sal (en el mes de octubre de 2018) no mencionadas por la actora en su escrito de demanda (pero que admite como ciertas), han sido impugnados en cuanto a su valor probatorio por la parte actora, que alega que dichas retiradas de sal obedecen a otras compras anteriores a la demanda, proponiendo para acreditar tal hecho una documentación que le ha sido denegada en el acto de la vista (por extemporánea) al considerar esta Juzgadora que con esa proposición de prueba documental (para acreditar el histórico de compras y retiradas de sal efectuadas durante los últimos ocho años) la parte actora está intentando suplir una deficiencia probatoria de su demanda bajo la cobertura de que el interés o relevancia de dicha documental se ha puesto de manifiesto a consecuencia de las alegaciones efectuadas por la administración concursal en su contestación, sin que se aprecie por esta Juzgadora que en la contestación a la demanda se introduzca por la administración concursal ningún elemento sorpresivo que justifiquen la aportación de documentación por la parte actora que no aportó junto a su demanda. Con los documentos 1 y 2 de la contestación a la demanda, la administración concursal se limita a acreditar unos hechos (retiradas de sal no mencionadas en la demanda, que acontecieron en el mes de octubre de 2018) que se mantienen en el marco de los hechos alegados en la demanda como constitutivos de la causa petendi (reclamación de cantidad de toneladas de sal compradas en virtud de unas específicas escrituras públicas entre el día 7 de noviembre de 2017 y el 1 de julio de 2019), es decir, la administración concursal acredita un hecho impeditivo, siguiendo la terminología del artículo 217 de la LEC , de la pretensión de la parte actora, por lo que considero que no está introduciendo en el proceso ningún hecho sorpresivo que permita al demandante reaccionar aportando una documentación que supuestamente acreditaría que, tras examinar el histórico de compras y retiradas de sal durante los últimos ocho años (documentación que pretende aportar después de la contestación a la demanda), la parte

actora tiene aún pendiente de entrega 33.178,94 toneladas de sal.

En definitiva, la parte actora está reclamando parte de la sal cuya propiedad adquirió entre el 7 de noviembre de 2017 y el 1 de julio de 2019 y la administración concursal acredita que en ese periodo de tiempo se le entregó a la actora toda la sal que adquirió y no solo la parte que reconoce como entregada la actora. No se acredita en ningún momento por la parte actora que la sal que sí reconoce como entregada se corresponda con una determinada escritura pública, por lo que, estando acreditado que la totalidad de sal adquirida en el periodo reclamado le ha sido entregado en ese mismo periodo, procede la desestimación de la demanda."

Esta Sala estima correctamente valorada la prueba en primera instancia. La carga de la prueba de los hechos fundamentadores de la pretensión actora la tiene la parte demandante conforme al artículo 217.2 LEC . El recurso de la parte actora en lo que afecta a la fundamentación específica de la sentencia se basa precisamente en un cuadro resumen de todas las compras y recogidas de sal desde el año 2013, habiendo tenido que efectuar una auditoría, entendemos que posterior a la oposición de la administración concursal, de la que resulta que, incluso, no coincide la cantidad reclamada inicialmente en la demanda con la cantidad que se reclama tras dicho análisis, además de que tampoco coincidía con la reclamación extrajudicial efectuada, lo que ya puso de manifiesto la administración concursal en su oposición en la contestación a la demanda, y abunda, como señala dicho órgano, en la falta de un control exhaustivo de las compras y retiradas de sal por la actora. Sentado lo anterior, esta Sala ha estimado en el auto de inadmisión de la prueba que dicha prueba debió ser aportada con la demanda, porque si se reclama sal comprada en un determinado periodo y, en este periodo, ha habido entregas de sal, que son omitidas en la demanda, debió la parte actora acreditar que dichas entregas de sal en el mismo periodo o posteriores a la compra de sal reclamada, correspondían a compras anteriores a estas escrituras que no habían sido entregadas. Por todo ello, toda la fundamentación del recurso para acreditar que no se ha entregado una cantidad que ni siquiera coincide con la de la demanda, sino que coincide con esa auditoría posterior, que no ha sido admitida como prueba, no puede ser estimada, por falta de acreditación por la parte actora a quien incumbe la carga de la prueba.

Restaría por analizar la pretensión subsidiaria de que al menos se condene a la parte demandada a la entrega de 11.980,84 toneladas de sal correspondientes a las adquiridas en 2019 y 2020, al no poder afirmar que las cantidades entregadas en 2018, fecha anterior a dichas compraventas, justifique dicha entrega.

Debemos partir de que la actora en la propia demanda reconoce haber realizado retiradas de sal con fechas 16 de noviembre de 2019 y 18 de diciembre de 2019, que bien pudieran corresponder a la sal comprada en 2019. Así, de la demanda, conforme al cuadro aportado, resulta que en 2019 se habría realizado la compra de sal por un total de 37.737,76 toneladas, y en el documento tres de la demanda consistente en los embarques y retiradas de sal de dicho año, resulta que se retiraron 39.757,99 t, lo que suscita dudas probatorias que han de perjudicar a la parte actora. Por ello, habría que excluir de este motivo subsidiario la sal a que se refieren las escrituras públicas de 2019, quedando el mismo reducido únicamente a la sal comprada el 31 de enero 2020, en concreto, 2.500 t.

Esta Sala comparte también la oposición manifestada por la administración concursal. La citada compra se produce después de la sentencia de 31 de julio de 2019 del Juzgado de lo Mercantil por la que se declara la nulidad por simulación contractual de los contratos de arrendamiento y de transmisión de concesiones administrativas celebrados por la concursada con ALABASÍA, que era conocedora de dicha nulidad, aun cuando estuviera la sentencia recurrida. Además, como se expone en la oposición al recurso de apelación por la administración concursal, se ha dictado por esta Sala la sentencia de 24 de enero de 2022 en el recurso de apelación 984/2020, que confirma la sentencia de instancia y la nulidad de los contratos. Por otra parte, se ha acreditado que cuando toma posesión la administración concursal en abril de 2020, la cantidad que existía era de 55.304,77 t, por lo que, teniendo en cuenta que ALABASÍA había realizado operaciones de venta por más de 90.000 t que estarían pendientes de entrega, siendo las últimas esas 2.500 toneladas, faltaría stock de sal cuando se efectúa la venta, además de hacerse después de una primera sentencia declarando la nulidad del contrato. Por tanto, como no había dicha cantidad de sal en el momento de la venta, por mucho que en el contrato se previera la venta de sal futura, falta uno de los presupuestos de la acción de separación, cual es la posesión por parte de la concursada del bien cuya separación pretende, por lo que, en su caso, deberá la parte actora, hoy apelante si a su derecho conviene, dirigir su reclamación frente a ALABASÍA, que es a la que se le habría ocasionado, en su caso, el enriquecimiento injusto que se invoca en la demanda.

Por tanto, este motivo del recurso de apelación ha de ser también desestimado, sin necesidad de entrar en otras alegaciones de la oposición formulada por la administración concursal que no han sido objeto de pronunciamiento en la sentencia recurrida.

En cuanto al pronunciamiento de las costas de la primera instancia, también objeto de recurso, esta Sala entiende que la parte actora no ha cumplido con la carga de la prueba, lo que justifica la aplicación del principio de vencimiento objetivo del artículo 394 LEC, sin que haya lugar a aplicar la excepción de las dudas de hecho y de derecho que se invocan en el recurso, que no apreciamos.

Por todo ello, el recurso ha de ser íntegramente desestimado y la sentencia apelada ha de ser confirmada.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir.