Sentencia Civil 46/2024 Audiencia Provincial Civil de Zaragoza nº 5, Rec. 106/2023 de 12 de enero del 2024

PRIMERO.-Antecedentes.

1. BREDA EXPRESS S.L. y SEIS MAS (en adelante, LOS DEMANDANTES) presentaron demanda de resarcimiento de daños y perjuicios contra VOLVO GROUP ESPAÑA y RENAULT TRUCKS CENTER S.A. (en lo sucesivo, VOLVO/RENAULT) fundada en la infracción de normas de Defensa de la Competencia de acuerdo con la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 dictada en el procedimiento AT 39824.

Los camiones afectados son los siguientes:

- RENAULT matrícula ....NNH, número de bastidor NUM000, titular BREDA EXPRESS, S.L.

- RENAULT matrícula ....RQK, número de bastidor NUM001, y RENAULT matrícula ....RXQ, número de bastidor NUM002, titular Lucía,

- RE.NAULT, matrícula ....WXK, número de bastidor NUM003, y RENAULT, matrícula ....NKX, número de bastidor NUM004, titular RODATRANS CARRASCO, S.L,

- RENAULT, matrícula G....DQ, número de bastidor NUM005, titular Virgilio,

- RENAULT, matrícula ....YDY, número de bastidor NUM006, y RENAULT, matrícula ....GQR, número de bastidor NUM007, titular TRANSPORTES MANUEL MARTINEZ GRACIA, S.L.

- RENAULT, matrícula ....FRD, número de bastidor NUM008, RENAULT, matrícula ....KDW, número de bastidor NUM009, y RENAULT, matrícula KI....IF, número de bastidor NUM010, titular TRANSPORTES REGULARES DEL ARANDA, S.L.

- RENAULT, matrícula ....RRX, número de bastidor NUM011, titular TRANSPORTS I LOGISTICA MINGORANCE S.L.

2. La sentencia de instancia N.º 5/2023 de 25 de enero de 2023, desestimó la demanda al entender que el informe pericial aportado por LOS DEMANDANTES no acredita la existencia de un sobreprecio, considerando mas acertado el dictamen aportado por VOLVO/RENAULT.

3. LOS DEMANDANTES (no ALER CODINA S.L. como por error se dice en los antecedentes de hecho del recurso) formulan recurso de apelación contra la referida resolución N.º 5/2023 de 25 de enero de 2023, al que VOLVO/RENAULT se oponen.

SEGUNDO.- Ámbito de la Decisión. Camiones de segunda mano.

Si bien VOLVO/RENAULT parecen aceptar que la Decisión de 19 de julio de 2016 no excluye a los camiones de segunda mano de su ámbito de aplicación pues nada dice, la cuestión plantea serios problemas.

1. No cabe olvidar que, ejercitándose una acción follow-on, los hechos acreditados en la Decisión administrativa previa de las autoridades de la competencia europeas son irrebatibles, teniéndose por tales a todos los efectos pertinentes en el proceso judicial consecutivo. En este tipo de acciones existe un efecto vinculante de la Decisión de la Comisión para el órgano jurisdiccional nacional, en cuanto a la admisión de la existencia de una conducta prohibida.

El artículo 16.1 del Reglamento (CE) 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado dice:

"Cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión".

Confirma esta doctrina, entre otras, la sentencia TS de l7 de noviembre de 2013 ( Roj: STS 5819/2013), llamada del Cártel del Azúcar,

"Por tanto, al ejercitarse en este procedimiento una acción follow-on de indemnización de los daños y perjuicios eventualmente producidos en el patrimonio del demandante por el cártel ya declarado y sancionado por la Decisión de la Comisión, hemos de partir necesariamente del examen del contenido y alcance de esta Decisión."

El resumen de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 dice, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

"8) Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, "camiones medios") y los camiones de más de 16 toneladas ("camiones pesados"), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente "camiones"). ( 1 ) El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio." (énfasis añadido.)

Resulta evidente que la compraventa de camiones nuevos y camiones de segunda mano no forman parte de un mercado de similares características, motivo por el que quedaron excluidos de la Decisión. En el mercado de segunda mano, el precio de reventa está determinado por multitud de factores tales como la antigüedad del vehículo, su estado de conservación, el uso dado al vehículo, las reparaciones anteriores, e incluso en muchas ocasiones la finalización del mercado cartelizado en la fecha de reventa de los camiones. En el mercado de segunda mano la demanda es mucho más elástica, infinitamente mayor el número de oferentes y mayor la competencia sobre el precio de venta.

Mantuvieron los recurrentes en su demanda que la decisión no dice que el cartel no produjese afectos "aguas abajo" y no afectase a los adquirentes de camiones de segunda mano. Y cita Directiva de daños y la ley de Defensa de la Competencia, en la redacción dada por Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo.

Ciertamente que el hecho de que sea en el mercado de primera mano donde se produce el sobreprecio no impide que el comprador de segunda mano pueda demostrar que parte del sobreprecio se le trasladó a él. En las sentencias N.º 511 de 18 de abril de 2022 y en la N.º 658 de 19 de mayo de 2022, dijimos, y lo damos por reproducido ahora:

"Se han acreditado en general los datos numéricos -precios- de las compraventas sucesivas de la mayor parte de los camiones, pero estos datos no son suficientes para acreditar el traslado del sobreprecio derivado del cartel a las posteriores reventas de los vehículos afectados por la práctica colusoria."

Pero no cabe aceptar una reclamación estrictamente follow-on contra el fabricante sancionado por actos contrarios a la competencia en el mercado de vehículos nuevos respecto de actos realizados en un mercado distinto, cual es el de camiones de segunda mano por prohibirlo la Decisión. Cuestión distinta es el ejercicio de una acción stand alone.

2. Es cierto que la Directiva de Daños (2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014) permite ejercitar la acción por daños tanto a los compradores directos como indirectos. El parágrafo 44 dice:

"Pueden ejercitar la acción por daños tanto quienes hayan adquirido bienes o servicios al infractor como los compradores situados más allá en la cadena de suministro. Con el fin de reforzar la coherencia entre las resoluciones resultantes de procedimientos conexos, e impedir así que no se repare plenamente el perjuicio ocasionado por la inexistencia de un resarcimiento pleno por la infracción del Derecho de la competencia de la Unión o nacional, o que se obligue al infractor a indemnizar daños y perjuicios que no se han sufrido realmente, el órgano jurisdiccional nacional debe estar facultado para hacer una estimación de qué proporción de cualquier sobrecoste se ha repercutido al nivel de los compradores directos o indirectos en el litigio de que conoce. En este contexto, los órganos jurisdiccionales nacionales deben poder tomar debidamente en consideración, por medios tanto procedimentales como sustantivos previstos en el Derecho de la Unión y nacional, toda acción conexa y su correspondiente resolución judicial, especialmente cuando considere que se ha acreditado la existencia de repercusión. ..."

Esta Directiva que ha sido objeto de transposición por Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, que modificó la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia en ciertos aspectos. Así, el artículo 72 consagra el derecho al pleno resarcimiento de cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia. Generalidad esta que comprende tanto a los compradores directos como indirectos e incluso otros perjudicados como se deduce del art. 73, en particular del apartado 4 que, en el caso de los sujetos beneficiarios de la exención del pago de multa en el marco de un programa de clemencia, limita el derecho al pleno resarcimiento a los compradores directos o indirectos y otras partes perjudicadas sólo en determinadas condiciones.

Como dijimos en el precedente párrafo, habría que distinguir entre acciones follow on y stand alone.

Por lo demás, dicha normativa no es de aplicación al caso que nos ocupa.

Por un lado, el principio de interpretación conforme tiene ciertos límites, entre ellos, la imposibilidad de interpretar las normas de acuerdo a una Directiva que no es aplicable por razones temporales. La sentencia TJUE de 19 de abril de 2016 (asunto C 441/14 Dansk-Karsten) señaló:

"32 Ciertamente, el Tribunal de Justicia ha declarado que el principio de interpretación conforme del Derecho nacional tiene determinados límites. Así, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el Derecho de la Unión cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno está limitada por los principios generales del Derecho y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional (véanse las sentencias Impact, C 268/06, EU:C:2008:223, apartado 100; Domínguez, C 282/10, EU:C:2012:33, apartado 25, y Association de médiation sociale, C 176/12, EU:C:2014:2, apartado 39)."

Y la sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019 (Caso Cogeco C-637/17) precisó que no es posible interpretar el derecho nacional conforme a la Directiva, cuando los hechos que se enjuician son anteriores a la misma, atendida la incorporación de una norma particular expresa sobre el ámbito de aplicación temporal de sus disposiciones.

Por otro lado, la Disposición Transitoria Primera RDL 9/2017, regula el régimen transitorio y señala:

"1. Las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto-ley no se aplicarán con efecto retroactivo."

El artículo tercero modificó los artículos 71 a 81 la LDC, esto es, el derecho sustantivo.

3. Si bien todos los camiones que son objeto de esta reclamación son de segunda mano, algunos presentan una característica distintiva: son los llamados vehículos "kilómetro cero." Normalmente se trata de vehículos que el concesionario no ha logrado vender para cumplir con los objetivos anuales de venta exigidos por el fabricante y que automatricula, generalmente antes de final de ejercicio, con la finalidad de obtener los incentivos acordados con el fabricante por alcanzar los objetivos de venta, sin que los mismos hayan sido usados como tal, ya que el concesionario que lo vende no se dedica empresarialmente al transporte.

No tenemos inconveniente en equiparar los camiones de segunda mano conocidos como de "kilómetro cero", con los nuevos, dado que el tiempo y el uso dado al camión desde la primera matriculación y su transmisión sin haber sido usado o habiéndolo sido un tiempo insignificante.

Concurre esta circunstancia en los camiones matrícula ....NNH de BREDA EXPRESS, S.L., matriculado el 27 de noviembre de 2009 y vendido el 7 de diciembre del mismo y el matrícula ....RXQ de Lucía, vendido el 5 de agosto de 2009 como nuevo, por 51.500 euros sin IVA y 78.000 euros sin IVA, repectivamente, si bien debe consignarse que este último se financió por medio de leasing, lo que refuerza su carácter nuevo.

TERCERO.- Prueba pericial.

Defiende el recurrente la validez de su informe pericial negando que el aportado por la contraria formule una hipótesis mejor fundada.

1. En el supuesto sometido a nuestra consideración se han aportado dos informes periciales contradictorios.

El informe pericial aportado por la parte actora ha sido emitido por Engynger Indutrial y sigue dos líneas. De una parte, señala que, diversos métodos empíricos y estadísticos (Oxera, Connor-Lande, Smuda, Boyer-Kotchoni) demuestran que los carteles usualmente determinan aumentos de precios en una determinada magnitud. De otra, aplica al cartel la denominada teoría de juegos y técnicas de ingeniería inversa. Para ello parte de las multas impuestas y de los criterios para establecer dichas multas, como riesgo que corrían o/y asumían los infractores en el mercado donde se produjo el Cártel. Dicha teoría, básicamente parte de considerar que, la probabilidad de sanciones a las que se arriesgan los jugadores permiten calcular cual es la rentabilidad esperable de la infracción, ya que nadie se arriesga gratuitamente a soportar multas multimillonarias, reparación de daños y deterioro reputacional. En consecuencia, si bien los importes de las multas aplicadas a las empresas que participaron en el Cártel no permiten deducir el incremento de los precios, sirven para estimar qué porcentaje representa el importe de la multa sobre la cifra de negocio de la empresa según el tipo de vehículos (camiones de medio y gran tonelaje) y sobre la región afectada (Europa), y obtener así un porcentaje de precio y comparar y estudiar si el importe de la multa compensa el riesgo o cuál sería el mínimo porcentaje de incremento de precio para que pueda "salir a cuenta" el cártel.

La aplicación de los anteriores criterios al caso concreto determina un porcentaje de entre 45 y 55% del valor en ventas de la cartelista como importe de la multa. A tales porcentajes, aplicando lo que denomina el "oligopolio de Cournot" dada la existencia de varios participantes, el aumento de precio habrá sido un 50% de tal porcentaje, y a tal resultado, le aplica, a su vez "una reducción al 75% ante la posibilidad de que las empresas cartelizadas aplicasen un tope para no perder mercado, resulta un sobreprecio promedio del 16,88%.

El informe pericial aportado por la parte demandada (KPMG ASESORES S.L) se mueve también en una doble dirección: de una parte, hace una crítica del dictamen de la actora, concluyendo que posee defectos -falta de rigor y uso de una metodología incorrecta, en particular, la comparativa entre camiones ligeros y furgonetas y camiones medios y pesados no es adecuada- que le llevan a unas conclusiones erróneas y, de otra parte, propone su propio dictamen. Utiliza el modelo diacrónico temporal, consistente en comparar los precios durante la infracción con los precios que se presentaron en el mismo mercado analizado en un período posterior a la infracción, no afectados por la conducta, controlando por factores que pudieron haber cambiado a lo largo del período de análisis y que pudieron afectar a los precios, siendo la variable relevante de análisis el precio neto de los camiones, en concreto la variable Net Sales, tomando en cuenta datos transaccionales para España de todos los camiones de Renault de dicho segmento de uso, disponibles desde enero de 2003 hasta diciembre de 2016. Como período de referencia o contraste se utiliza el período posterior a la infracción, en particular desde 18 de enero de 2011 hasta diciembre de 2016. Atiende a una gama de factores tales como distinción entre el segmento de larga distancia, el de distribución regional, trasporte estándar y construcción, características principales de los camiones (Modelo, Chasis, Disposición de los ejes y Clasificación de la potencia del motor) y a los factores de costes de los camiones y de demanda del mercado.

De todo ello concluye que no se encuentra evidencia de un efecto de infracción en los precios de los camiones medianos y pesados en España, y además, que no es imprudente afirmar que un hipotético sobrecoste en el precio de todos los camiones del mercado habría sido completamente trasladado a los precios de las tarifas del servicio de transporte.

2. Esta Sala ha tenido ocasión de examinar los dictámenes aportados por las partes en dos asuntos similares al que nos ocupa, rollos 109/23 y 112/23.

En cuanto al dictamen aportado por la parte actora, en la sentencia 25/05/2023 ( Roj: SAP Z 961/2023) dijimos:

"Respecto a la fijación de un perjuicio sobre diversos trabajos académicos y aplicadas sus conclusiones al supuesto examinado, no puede ser aceptado como un instrumento válido para la fijación del daño.

Las sentencias de esta Sala 32/2023, de 19 de enero , y 138/2023, de 22 de marzo , entre otras, rechazan la aplicación de las conclusiones de los metaestudios sobre carteles y, con carácter general, mantiene que:

Esta Sala ha rechazado como método de aproximación a la realidad contrafactual los dictámenes que operan exclusivamente en virtud de conclusiones estadísticas del tipo presentado en cuanto que los estudios reflejen que gran parte de los carteles detectados producen efectos en el mercado y en un determinado porcentaje, no permite presumir que el que es objeto de examen lo haga; pues existe una mínima parte que no producen resultado dañoso a los participantes en el mercado de que se trate.

(...)

De otra parte, estima la Sala, hace suyas las alegaciones de la demandada sobre la imposibilidad de equiparar los criterios fijados por la Comisión de la UE para imponer multas a las infracciones como competencia con los criterios de la guía para determinar un perjuicio. Además, esta Sala no acierta a comprender, como calculado entre el 55 y 65% del valor de las ventas de la cartelista como importe de las multas, hayan de aplicarse unas reducciones del 50% y el 75, para alcanzar el porcentaje de sobreprecio.

Esta Sala comprendiendo con carácter general los presupuestos de la teoría de juegos, no acierta a entender como se llega a tales conclusiones, que más parecen hipótesis propias de un ejercicio académico, que verdaderos cálculos realizados con arreglo a un medio autorizado o aceptado por las reglas de la Guía de la Comisión.

Incluso, puede reputarse que no se calcula, sino que se estiman los porcentajes de determinación del Oligopolio de Cournot. Así, ciertamente los autores del informe en la página 11 del mismo mantienen que " los importes de las multas aplicadas a las empresas que participaron en el Cártel no es posible deducir el incremento de los precios, pero sí es posible estimar qué porcentaje representa el importe de la multa sobre la cifra de negocio de la empresa y, a partir de información del porcentaje de la cifra de negocio sobre el tipo de vehículos (camiones de medio y gran tonelaje) y sobre la región afectada (Europa) obtener un porcentaje de precio y comparar y estudiar si el importe de la multa compensa el riesgo o cuál sería el mínimo porcentaje de incremento de precio para que pueda "salir a cuenta" el cártel". Los autores, parece que no calculan, faltan datos de como se obtienen dichos porcentajes de reducción de los incrementos de precio, sino que meramente estiman o determinan alzadamente la magnitud de los mismos."

Como dijimos en aquella sentencia, esta impresión se ve reforzada por las propias alegaciones de la recurrente, que en su recurso afirma lo siguiente:

"64. Incuestionado que el cártel de las empresas fabricantes de camiones sancionados por la colusión se ajusta al conocido como "oligopolio Cournot", la determinación del porcentaje de 50% para aplicar a la cifra de partida no solo se sustenta a las evidencias del mercado afectado, sino que se ajusta estrictamente a la información facilitada por la Guía Práctica, que para el nivel intermedio entre competencia perfecta y el monopolio hace aconsejable tomar como punto de partida el 50% del valor que da la teoría de juegos para los casos de monopolio.

65. De esta forma, el coste de ser sancionado o sobrecoste del riesgo al precio del monopolio, afectado por la reducción del oligopolio de Cournot: 45% (mín.) - 55% (Máx.) x 50% proporcional un resultado de sobreprecio entre el 22,5% (mín.) y el 27,5% (Máx.) del importe de las ventas en los productos cartelizados (pericial, páginas 24 y 25)."

La conclusión no puede ser otra que la que consta en la meritada sentencia:

"A falta de mayores explicaciones, ha de reputarse que tales cálculos son arbitrarios en cuanto no han sido suficientemente justificados mediante operaciones matemáticas o de otro tipo.

Por tanto, tampoco este método arroja certeza alguna sobre el daño causado en este concreto supuesto."

En relación al dictamen aportado por la parte demandada dijimos:

"Estima la Sala que este modelo presenta también serias objeciones:

La primera de ellas es acerca de su fundamento. Parte el indicado dictamen de que los acuerdos objeto de sanción por la Comisión era de mero traslado de información y que la existencia de una eventual práctica que afectase a los precios netos ha de ser acreditada. Esta Sala, y la doctrina jurisprudencial citada, parten de otro presupuesto fáctico, que la alineación de precios brutos afectó también a los precios netos, que resultaron afectado al alza. La cuestión relevante es en qué medida se incrementaron, no si lo hicieron.

Sentado lo anterior, son datos que permiten dudar de la certeza del dictamen de la demandada los siguientes:

Ciertamente, se aportan datos de la marca RENAULT, pero no son de precios netos a consumidor, sino lo que denominan "Net Sales", distinta del precio bruto y del precio neto final. Estos datos -Net Sales- pese a ser conocidos o deber de serlo, pues son, según la demandada, los que ha aplicado a sus concesionarios solo se aportan desde el año 2003 a 2011. Este hecho es recriminable a la demandada.

Puede estimarse que la actora, particular que invoca un daño, pueda tener problemas para acceder a bases de datos relevantes, o al conocimiento de datos de una pluralidad de compradores, pero, dada la asimetría informativa existente entre las partes, no parece admisible que la demandada, que es quien fija y ejecuta los precios netos a concesionario, no pueda aportar todos los del periodo de duración del cartel.

En segundo lugar, no parece acertado considerar el año 2011 como periodo postcartel, en cuanto, de alguna manera, parece razonable estimar que, durante algún tiempo, mucho o poco, pero de cierta duración, se arrastrarían los efectos del cartel. La inclusión de los datos de este año no parece acertada a la Sala.

Finalmente, pese a que la demandada trata de apoyarse en datos objetivos -características principales de los vehículos que son fuentes importantes de diferencias en sus precios: clasificación MCAE (Modelo, Chasis, Disposición de los ejes y Clasificación de la potencia del motor) o el denominado "coste estándar de mercado" o "SCOM", mantiene una división de los camiones, a efecto de calcular su sobrecoste que pudiera parecer caprichosa al dividirlos en Distribución Regional, Transporte de Larga Distancia, Transporte Estándar -correspondiente también a camiones para el transporte de larga distancia pero a diferencia de los del segmento anterior, los camiones de este segmento son configurados con un menor número de opciones de confort y potencia de los motores- o Construcción. No acredita la demandada que no puedan hacerse otras divisiones y clasificaciones mas reveladoras de la evolución de los precios.

Sus conclusiones finales, no reflejan, a juicio de la Sala, un método que sobre datos ciertos y empleando técnicas contrastadas llegue a conclusiones ciertas, sino que, una vez más, las mismas chocan tanto con las conclusiones a la que llegan la mayor parte de los tribunales tras el examen de la cuestión, como con lo que hemos denominado la propia naturaleza de las cosas: tantos esfuerzos entre los fabricantes para ponerse al día sobre sus políticas de precios brutos, para no tener un efecto visible en sus cuentas de resultados."

Y en la sentencia de 14 de junio de 2023 ( Roj: SAP Z 1200/2023) resumimos lo anterior en los siguientes términos:

"La pericial de la parte actora es escasamente significativa. Meramente estadística y sin un análisis concreto de precios específicos. Alega dificultad para manejar datos fiables.

Sin embargo, el de la demandada parte de una afirmación con lo que este tribunal no ha estado de acuerdo. Dice la pericial que el intercambio de información no tiene por qué afectar a los precios, que la alineación de precios brutos no afectó a los netos. La propia Decisión sancionadora dice lo contrario en su Introducción, punto (2)."

Así pues, si ninguno de los dictámenes aportados colma las necesidades de este Tribunal para valorar el daño producido a los compradores, en este caso, a los compradores de camiones de km. 0, que equiparamos a los compradores directos.

CUARTO.- Cálculo de la indemnización.

Lo anterior no implica, necesariamente, que deba desestimarse la demanda, pues el hecho de que los demandantes no hayan logrado cuantificar de manera exacta los daños y perjuicios sufridos no quiere decir que estos no deban indemnizarse cuando no cabe dudar de su existencia.

1. Si bien hemos dicho que el informe pericial aportado por la parte actora elaborado por Engynger Indutrial no permite cuantificar el daño, tampoco resulta irrelevante.

En la sentencia del Cártel del Azúcar, el TS aceptó el informe pericial aportado por la parte actora en cuanto partía de bases correctas y utilizaba un método razonable:

"El informe pericial aportado con la demanda parte de bases correctas (la existencia del cártel y la fijación concertada de precios por encima de los que hubieran resultado de la libre competencia) y utiliza un método razonable, de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales de otros países, para el cálculo de los daños causados a los demandantes,..."

Por mucho que el informe pericial aportado con la demanda utilice un método que no nos parece el mas razonable por partir de datos estadísticos modulados con variables discutibles, cuando menos tiene la virtud de partir de bases correctas: la existencia del cártel y la fijación concertada de precios, cosa que no hace el informe de la demandada, como veremos. Y si bien dicho dictamen no acredita el daño, abunda o refuerza la idea de que la conducta de las empresas sancionadas por la decisión debió contribuir a elevar en alguna medida el precio de los camiones.

No podemos dejar de valorar la postura de la parte demandada, que más que aportar un criterio alternativo de valoración del daños, ha centrado su esfuerzo probatorio en desmontar las conclusiones de la parte contraria, a veces con argumentos difíciles de entender y que parecen referirse a un informe distinto. Como dice la sentencia del TS 651/2013, de 7 de noviembre, llamada del Cártel del Azúcar:

"En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado."

A la hora de proponer su propia alternativa, el informe de la parte demandada parte de una premisa equivocada al considerar que el cartel no es un "cartel duro" sino un mero intercambio de información, cuando de la Decisión resulta, como veremos, que hubo un acuerdo en precios brutos (de lista), el cual tuvo que tener necesariamente incidencia en la determinación de los precios netos o de venta al destinatario final. Así pues, el informe pericial de la parte demandada parte de una tesis negacionista que la predispone a concluir que los acuerdos colusorios resultaron inocuos para los compradores finales. Conclusión absolutamente inaceptable pues escapa a toda lógica que los fabricantes de camiones se hayan arriesgado a poner en práctica una conducta ilícita durante tantos años con el riesgo de sufrir graves sanciones, como así sucedió, para no obtener beneficio alguno.

La asimetría informativa en la que se encuentran las partes hace exigible a la demandada un mayor rigor probatorio, máxime cuando las dificultades de prueba que se han puesto de manifiesto traen causa del natural interés de la demandada de no desvelar los beneficios obtenidos por medio de las prácticas prohibidas. Todo ello en línea con el artículo 217 LEC, que en su norma de cierre dispone:

"Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio."

Obviamente, quien dispone de los datos es la empresa infractora, no la víctima del cártel.

2. Por otro lado, la Decisión dice varias cosas que permiten inferir que las conductas desplegadas por los cartelistas no fueron inocuas:

"49. Las prácticas colusorias cometidas por los Destinatarios en el periodo comprendido entre 1997 y 2010 adoptaron la forma de reuniones regulares...

50. Las citadas prácticas colusorias incluyeron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de fijación de precios e incremento de precios brutos con el objetivo de alinear los precios brutos en toda el EEE y el calendario y repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisiones exigidas por las normas EURO 3 a 6.

58. Los intercambios permitieron, como mínimo, a los Destinatarios de la Decisión tomar en consideración la información intercambiada para sus procesos internos de planificación, así como a efectos de planificar los incrementos de precios brutos para el año natural siguiente. Adicionalmente, la información podría haber influido en la estrategia de posicionamiento en el mercado en materia de precios, de algunos de los nuevos productos de los Destinatarios de la Decisión."

Esas prácticas ilícitas perseguían una finalidad muy clara:

"71. ... Las prácticas colusorias perseguían un solo objetivo económico anticompetitivo: la distorsión del sistema de fijación de precios independiente y de la evolución normal de los precios de los camiones en el EEE.

También constata que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado:

"81. ... El precio constituye uno de los principales instrumentos de competencia; pues bien, las diversas prácticas y mecanismos adoptados por los Destinatarios de la Decisión tenían como objetivo último restringir la competencia en materia de precios en el sentido de los artículos 101.1 del TFUE y 53.1 del Acuerdo EEE."

Todo lo cual le lleva a afirmar lo siguiente:

"85 En el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y el volumen de negocios de los Destinatarios de la Decisión en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros, y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables."

Por fin, seña que los acuerdos objeto de sanción son muy graves:

"115 Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala"."

Así pues, aunque la Decisión no afirma que los acuerdos supusieran un incremento de los precios netos, constata que los acuerdos sobre los precios brutos y repercusión de costes de las nuevas tecnologías constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado. Y fueron especialmente graves dada la duración del cártel, de 1997 a 2010, y el marco geográfico afectado, toda la EEE. Los intercambios de información no constituyen comportamientos inocuos para la formación de los precios finales no nos parece razonable. En el orden natural de las cosas, dicho intercambio de información y el normal alineamiento de precios que constata la propia Decisión, tuvieron que repercutir en mayor o menor medida en el precio pagado por el consumidor final.

3. Según tiene dicho la jurisprudencia del TJUE, las dificultades de prueba no pueden hacer ilusorio el derecho a la reparación del daño ni dejar sin contenido el efecto disuasorio. La sentencia del TJUE de 5 de junio de 2014 (Caso Kone) se pronuncia en los siguientes términos:

"23 El derecho de cualquier persona a solicitar la reparación de tal daño refuerza, en efecto, la operatividad de las normas de competencia de la Unión y puede desalentar los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia, de modo que contribuye al mantenimiento de una competencia efectiva en la UniónEuropea ( sentencias Courage y Crehan,EU:C:2001:465 , apartado 27; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 91; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 29; Otis y otros, EU:C:2012:684 , apartado 42, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 23)

(...)

25 Así, las normas aplicables a los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el efecto directo del Derecho de la Unión confiere a los justiciables no deben ser menos favorables que las relativas a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véanse las sentencias Courage y Crehean, EU:C:2001:465 , apartado 29; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 62; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 24, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 27). 26 A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, estas normas no deben menoscabar la aplicación efectiva de los artículos 101 TFUEy 102 TFUE (véanse las sentencias VEBIC, C-439/08 , EU:C:2010:739 , apartado 57; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 24, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 27)."

En materia de fijación de daños, especialmente en la indemnización de daños personales, en incluso en aquellos supuestos en que la determinación del concreto daño causado sea muy difícil o nula por la imposibilidad de determinar la contribución de los posibles agentes, e incluso del titular del interés, al daño producido, la jurisprudencia nacional viene admitiendo la estimación del daño ( STS 170/2014, de 8 de abril, expresamente para daños morales).

4. Consciente de la dificultad de probar el daño, la propia Unión Europea ha emitido documentos que facilitan pautas para concretar esa indemnización. Así, el Reglamento CE 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, el "Libro Verde" de 2005 sobre acciones indemnizatorias y el "Libro Blanco" de 2008, la Comunicación oficial de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE (DOUE 16-6-2013) y - por fin- la "Guía Práctica de la Comisión Europea" para la cuantificación de los perjuicios por infracción de los citados arts. 101 y 102 TFUE.

Las recomendaciones de los organismos comunitarios abogan no por un cálculo exacto, de suyo imposible, sino por una estimación aceptable. Además, según tiene dicho la jurisprudencia del TJUE, las dificultades de prueba no pueden hacer ilusorio el derecho a la reparación del daño ni dejar sin contenido el efecto disuasorio.

La sentencia del TJUE de 5 de junio de 2014 (Caso Kone) se pronuncia en los siguientes términos:

"23 El derecho de cualquier persona a solicitar la reparación de tal daño refuerza, en efecto, la operatividad de las normas de competencia de la Unión y puede desalentar los acuerdos o prácticas, a menudo encubiertos, que puedan restringir o falsear el juego de la competencia, de modo que contribuye al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión Europea ( sentencias Courage y Crehan, EU:C:2001:465, apartado 27; Manfredi y otros, EU:C:2006:461, apartado 91; Pfleiderer, EU:C:2011:389, apartado 29; Otis y otros, EU:C:2012:684, apartado 42, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366, apartado 23).

(...)

25 Así, las normas aplicables a los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el efecto directo del Derecho de la Unión confiere a los justiciables no deben ser menos favorables que las relativas a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véanse las sentencias Courage y Crehean, EU:C:2001:465 , apartado 29; Manfredi y otros, EU:C:2006:461 , apartado 62; Pfleiderer, EU:C:2011:389 , apartado 24, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366 , apartado 27).

26 A este respecto, y específicamente en el ámbito del Derecho de la competencia, estas normas no deben menoscabar la aplicación efectiva de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE (véanse las sentencias VEBIC, C-439/08, EU:C:2010:739, apartado 57; Pfleiderer, EU:C:2011:389, apartado 24, y Donau Chemie y otros, EU:C:2013:366, apartado 27)."

5. En parecidos términos se pronuncia el TS, entre otras, en sus sentencias de 12 de junio de 2023:

13.- Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE ), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que habrían pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC, no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC, aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción". En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia, el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto."

6. Como hemos dicho en otras ocasiones, (por ejemplo, en sentencias n.º 782 y 783 de 1 de julo de 2021 ( Roj: SAP Z 1759/2021 y Roj: SAP Z 1760/2021) esta Sala ha optado por la fijación de un tanto por ciento fijo y ello por lo siguiente:

"1) El incremento medio -conforme a la mediana- que la literatura científica referida establece es superior, en torno al 17,20%.

2) La duración temporal de la práctica anticompetitiva, su sutileza y complejidad conforme a los hechos fijados en la Decisión, y su alcance generalizado a todo el EEE.

3) La falta de acreditación de un incremento inferior al señalado por quien tenía a su alcance los datos fácticos y los medios para acreditar este extremo, en este caso la demandada.

4) La decisión de otros tribunales tanto nacionales como extranjeros, cuyas resoluciones se han aportado a los presentes autos y a otros en lo referente a las del segundo grupo.

5) La conclusión a la que llegan de la valoración de la prueba en su conjunto las audiencias provinciales que se han pronunciado sobre este extremo, Valencia, Pontevedra, Barcelona, que, con un cálculo prudente, llegan a idéntica conclusión.

6) El propio informe de la actora en el presente supuesto.

El 5% será la indemnización a tanto alzado fijada para todos los daños derivados de los incrementos de precio por las prácticas anticompetitivas referidas."

Criterio que mantenemos en el presente caso.

QUINTO.- Passing on y sobrecoste por devaluación tasa impositiva.

Afirman VOLVO/RENAULT que cualquier supuesto sobreprecio ha sido trasladado por la parte demandante a sus clientes "aguas abajo" (passing on).

1. Esta Sala viene manteniendo de forma invariable que la defensa del "passing on" recae en la empresa infractora (por ejemplo, sentencias nº 423 de 14 de abril de 2021 y nº 783 de 1 de julio de 2021).

El " passing-on-effect" no equivale a que el comprador del camión cartelizado, que ha sufrido ya un sobreprecio, lo haya pasado a sus clientes, sino el daño que supone un sobreprecio ilícito por provenir de una restricción de la competencia. La sentencia de 7 de noviembre de 2013 explica:

"Por tanto, en el caso de reclamación indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del "passing-on" o no puede hacerse en su totalidad."

Huelga decir que esta prueba no ha sido aportada a los autos.

2. En cuanto a los efectos fiscales del sobreprecio por la cuota de IVA que los actores pudieron abonar en exceso, estimamos que los argumentos proporcionados por la pericial de la parte actora no resultan suficientes para incrementar la indemnización por sobrecoste en el ámbito civil en el que nos encontramos.

En la sentencia de 25 de mayo de 2023 antes citada dijimos:

"Dado que todos los reclamantes son empresarios, pueden deducir la cuota del impuesto abonado de sus declaraciones periódicas de IVA. Si hubo algún perjuicio, por no poder, dada su exigua actividad o por otros motivos, deducir tales importes del IVA, deberá la parte actora acreditarlo en cada caso concreto.

Dado que no lo ha hecho en ninguno de los supuestos reclamados y la carga de la prueba del daño recae sobre la actora, máxime en extremos como este en los que la información solo la tiene la reclamante, este concepto ha de ser con carácter general rechazado en el presente supuesto."

Lo que reiteramos en la de 14 de junio de 2023, también citada:

"Como los demandantes son empresarios, pueden deducirse el impuesto abonado en sus declaraciones del IVA. En este caso no ha acreditado que no haya podido hacerlo.

El propio perito de la parte actora expuso su criterio al respecto. Introdujo un porcentaje respecto al IVA, porque se había pagado. Sin más. No siendo de su competencia la cuestión jurídica atinente al desarrollo tributario de ese impuesto."

SEXTO.- Intereses.

VOLVO/RENAULT estiman que los intereses deben abonarse desde la fecha de la sentencia por lo que la parte actora no tiene derecho a reclamar intereses desde la fecha de compra.

1. La Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006, (asunto Manfredi) reconoce el derecho al cobro de intereses, si bien remite a la normativa interna. También la Guía Práctica lo considera un elemento indispensable de reparación.

Por lo demás, la deuda indemnizatoria se concibe como una deuda de valor, de manera que la obligación accesoria de interés presenta la misma finalidad de lograr la restitutio in integrum, por lo que debe atenderse al mantenimiento del valor real del dinero.

La tesis de la demandada haría ilusorio el derecho del demandante a ser indemnizado de los reales daños y perjuicios sufridos dada la antigüedad de las adquisiciones de los camiones.

Por tanto, como esta Sala ha señalado en varias ocasiones, los intereses legales son inherentes a la corrección e indemnización del daño producido y deben computarse desde la fecha del efectivo perjuicio, esto es, desde el pago realizado.

2. Sin embargo, en los casos en que los camiones se han adquirido mediante leasing el precio no se ha desembolsado íntegramente en la fecha de compra. Además, cada cuota comprende no sólo el capital sino también el coste de la financiación.

En la sentencia de 14 de junio de 2023 dijimos.

"... la cantidad de la cuota por la que ha de devengar intereses desde su concreto pago, no es la total de la misma, sino únicamente la correspondiente a la amortización del precio de camión, sin extenderse a las cantidades destinadas a la financiación o pago de intereses por las cantidades del principal aplazadas.

Por ello, desde cada pago realizado y solo por el importe de la cuota arrendaticia destinado a la amortización del precio del camión y hasta la satisfacción del 5% del precio de venta al financiador se devengarán intereses legales. Su importe se fijará en la ejecución de sentencia."

Tesis que no cabe más que confirmar.

SÉPTIMO.- Costas.

La estimación parcial de la demanda y del recurso y las dudas de hecho que la cuestión plantea en cuanto a la fijación del importe del perjuicio sufrido, conducen a no imponer costas a ninguna de las partes en ninguna de las instancias ( arts. 394 y 398 LEC).

Con devolución del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,