Sentencia Civil 7/2024 Audiencia Provincial Civil de Asturias nº 5, Rec. 194/2023 de 12 de enero del 2024

PRIMERO.- Por la representación procesal de Don Hugo, así como por la de Don Gustavo, hijo del anterior, se interponen sendos recursos de apelación frente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Llanes, de fecha 11 de octubre de 2.022, en cuyo fallo puede leerse: "Que estimando sustancialmente la demanda formulada por Caja Rural de Asturias S.C.C. frente a Don Hugo y Don Gustavo, debo declarar y declaro resueltos los contratos de préstamo NUM000 y NUM001, firmados el 20/12/2019 y el 02/04/2020, respectivamente, y en consecuencia debo condenar y condeno a dichos demandados a abonar a la parte actora la cantidad total de 13.471,04 euros, con expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Don Hugo, en un sucinto recurso de fecha 9 de noviembre de 2.022, centra su impugnación en el control de abusividad, con invocación de las SSTJUE de 26 de enero de 2.017 y 26 de marzo de 2.019, así como la STS (plenario) de 12 de febrero de 2.020, que entiende aplicables al caso, derivando de ello la convicción de que la sentencia recurrida incurre en error de apreciación en la prueba, ya que la resolución combatida "no ha tenido en cuenta la realidad del hecho concreto, al entender que la cláusula de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo objeto de la presente litis no son abusivos, al hacer referencia al vencimiento anticipado en los casos de , sin concretar en ningún momento en qué consisten los meritados casos, siendo totalmente subjetivo la elección por parte de la entidad bancaria del momento de vencimiento anticipado del contrato".

TERCERO.- Por su parte, Don Gustavo, quien estampó su firma como avalista de su progenitor y que había formulado en su día reconvención, en escrito de 15 de noviembre de 2.022, centra su argumentación en las cláusulas de vencimiento anticipado y por ello, también, en la supuesta abusividad de la que se ha aplicado, invocando a tal efecto la STS de 12 de febrero de 2.020 y la STJUE de 30 de abril de 2.014, pero insiste, como hiciera en la contestación a la demanda, en el error en el consentimiento y en la concreta expresión de la recurrida de que "ninguna prueba al respecto se ha molestado en aportar". Aduce que la Juzgadora "a quo" soslayó que en el contrato se establecía una renuncia expresa a los derechos de exclusión, división y orden, establecidos en los artículos 183 y siguientes del Código Civil, lo que suponía que, en caso de impago, como así sucedió durante seis meses en ambos préstamos, el avalista respondería solidariamente de la deuda sin tener que intentar previamente saldarla con el pago del deudor principal, lo que iría en contra de la buena fe, del desequilibrio del consumidor y del propio consentimiento de Don Gustavo, que alega que tal previsión ni fue consensuada ni le fue expuesta. En fin, añade que Caja Rural de Asturias no consta que haya dado información clara, precisa y transparente, lo que le indujo -con sólo 18 años, como señala en la contestación- a firmar un documento que con más información nunca habría suscrito.

CUARTO.- Caja Rural de Asturias, en su escrito de oposición, niega la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, ya que las cuotas vencidas e impagadas a día de cierre de la cuenta de préstamo suponen un porcentaje muy superior a la "tolerancia" del 3% de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario y la jurisprudencia aplicable" y muestra su plena y absoluta conformidad con la sentencia recurrida" e insta que "tras los trámites oportunos, se dicte resolución confirmándo[la] en todos su términos (...) con imposición de costas", no sin antes negar la oscuridad que pudiera haber confundido al avalista, ya que "se ven a golpe de vista todas las condiciones contratadas, no pudiendo existir, por tanto, ni engaño ni mala fe" por parte de la entidad demandante y hoy recurrida.

QUINTO.- Es indiscutido que Caja Rural de Asturias, S.C.C., a través de su oficina de Posada de Llanes, concedió el 20 de diciembre de 2.019 un préstamo personal por importe de doce mil euros (12.000 €) a Don Hugo, figurando como avalista Don Gustavo, suscribiéndose a este efecto la póliza mercantil NUM000, con intervención notarial, por un plazo de 60 meses a contar desde la formalización de la operación. La devolución, con los intereses pactados (fijo del 7,9%; 8,75 T.A.E.), se haría mediante 60 cuotas. En caso de demora, el interés se pactó en el que resultara de incrementar en 2 puntos porcentuales el tipo de interés ordinario de la operación en el momento de cobro.

SEXTO.- Con fecha 2 de abril de 2.020, la misma sociedad cooperativa de crédito, y desde la misma oficina, gestionó y concedió otro préstamo personal al referido señor Hugo por importe de tres mil euros (3.000 €), volviendo a figurar como garante solidario su hijo, Don Gustavo. El vencimiento de esta operación se fijaba para el 20 de abril del 2.023, con un plazo de carencia hasta el 20 de agosto de 2.020 y 36 cuotas mensuales con sus correspondientes intereses: fijo del 1,5% (1,9777 T.A.E.) y de demora del 18%.

SÉPTIMO.- Caja Rural de Asturias, en ambos casos, ante los incumplimientos contractuales y tras gestiones que considera infructuosas (en un caso la repetición de burofaxes a direcciones distintas), declaró anticipadamente vencidos los préstamos, siendo el saldo deudor, en el primer supuesto, el 1 de marzo de 2.021, de 10.745,99 € -con acta notarial de certificación de saldo- y, en el segundo supuesto, a 1 de marzo de 2.021, de 3.005,45 €.

OCTAVO.- En síntesis, las contestaciones de los codemandados se centran -y analizan en sentencia- en la abusividad del vencimiento unilateral anticipado y, en el caso del avalista y garante solidario, en la poca transparencia e información que dada la juventud e inexperiencia del firmante (18 años y carencia de conocimientos mercantiles) le habrían llevado a suscribir ambos préstamos con un consentimiento, requisito esencial en todo negocio, que debe considerarse inválido.

NOVENO.- La sentencia de 11 de octubre de 2.022, con invocación de las del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2.007, 24 de febrero de 2.006 y 3 de noviembre de 2.008, a la vista de la prueba practicada en el procedimiento, fundamentalmente documental, procede a estimar la demanda. Y ello en tanto consta un incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones que en virtud del contrato asumieron los demandados, habiendo dejado de abonar, a fecha de la liquidación aportada, seis cuotas en cada uno de los préstamos, tal y como reconocen en sus escritos de contestación a la demanda, sin que hubieren aportado prueba en contrario con justificación alguna de su actuación. Se apoya la Juzgadora de instancia en que el referido impago actúa como frustración del contrato al instaurar una quiebra en la finalidad económica del mismo, en su equilibrio financiero. Igualmente entiende, con la jurisprudencia referida, que cuando el deudor no paga lo que debe y ha de ser constreñido para ello mediante un juicio ejecutivo, ya no se trata de un mero supuesto de mora sino un caso directo o de incumplimiento, que además debe ser considerado como esencial porque impide directamente la satisfacción del fin económico del contrato de préstamo, de modo que si el obligado no ha ejecutado en absoluto su prestación, en este caso, el pago del precio, y el plazo ha vencido, la resolución del contrato puede demandarse sin necesidad de constituir específica y previamente en mora al demandado. Y por ello el fallo declara resueltos los dos contratos de préstamo concertados y fallidos en su desarrollo y contraprestación.

DÉCIMO.- Del mismo modo, lo que ya no es cuestión a examinar por la Sala al no cuestionarse en vía de recurso, la sentencia "a quo", tras un examen de las contradicciones de la actora en cuanto al carácter de consumidores de los demandados, entiende, de acuerdo con el derecho europeo, que cuando los jueces nacionales comprueben que existe una cláusula abusiva están obligados a dejar sin aplicación tal cláusula abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma; y en el presente caso, en aplicación de dicha doctrina, no constando justificados los importes reclamados en concepto de comisiones, 130,40 euros y 150 € respectivamente en cada contrato, procede estimar sustancialmente la demanda por un importe de 13.471,04 euros, detrayendo esas pequeñas cantidades reclamadas en el montante ofrecido por la actora.

UNDÉCIMO.- En la diligencia notarial por la que Doña Salome incorpora a su libro registro, con el nº NUM002, la póliza de préstamo con afianzamiento, el 20 de diciembre de 2.019, la fedataria da fe de la identidad y capacidad de los firmantes y de la legitimidad de sus firmas, apareciendo, sin más precisiones de capacidad, como "fiador" con todos sus datos personales, Don Gustavo, de quien no consta manifestación o reparo alguno, ni por parte de la entidad prestamista -lo que no deja de sorprender- garantía de la solvencia por rentas o patrimonio de un avalista de 18 años, lo que, sin embargo, en nada empece a la libertad para prestar su consentimiento y firma. Idénticamente, se constatan sólo estos datos del fiador en la póliza de 2 de abril de 2.020.

DUODÉCIMO.- Como ya se ha avanzado, el Sr. Hugo, en su recurso, discrepa de la recurrida al entender que la cláusula de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo objeto de la presente litis no deja de ser abusiva, al hacer referencia la doctrina invocada por la Juzgadora al vencimiento anticipado en los casos de , "sin concretar en ningún momento en qué consisten los meritados casos, siendo totalmente subjetivo la elección por parte de la entidad bancaria del momento de vencimiento anticipado del contrato". O, dicho en otras palabras, viene a aducir una interpretación rígida de un concepto jurídico indeterminado, como es la sustancialidad del incumplimiento.

DECIMOTERCERO.- Don Gustavo, quien estampó su firma como avalista de su padre, en escrito de 15 de noviembre de 2.022, centra su argumentación en las cláusulas de vencimiento anticipado y por ello, también, en la supuesta abusividad de la que se les ha aplicado, invocando a tal efecto la STS de 12 de febrero de 2.020 y la STJUE de 30 de abril de 2.014. En fin, añade que CAJA RURAL DE ASTURIAS no consta que haya dado información clara, precisa y transparente, lo que le indujo -con sólo 18 años- a firmar un documento que, con más información, conocimiento y experiencia, nunca habría suscrito.

DECIMOCUARTO.- Se ha señalado ya que la sentencia de primera instancia, y a la vista de la documental, entiende que los demandados, al haber dejado de abonar a fecha de la liquidación aportada seis cuotas en cada uno de los préstamos, no puede entenderse que simplemente incurrieran en mora, sino en un incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones que en virtud del contrato habían asumido, lo que hace procedente la resolución de los dos contratos de préstamo.

DECIMOQUINTO.- La parte recurrida, con invocación, entre otras resoluciones, del auto número 59/14 de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, entiende que no se aprecia ejercicio abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado atendiendo las circunstancias concurrentes en el presente caso, en el que hay numerosos cuotas mensuales del préstamo impagadas, sin constar ingreso alguno a la fecha, es decir desde setiembre-octubre de 2.020 la parte demandada no ha cumplido con su obligación de pago, acercándose a los dos años de morosidad. Matizando a la propia sentencia judicial, cuya confirmación insta, muestra total disconformidad con el carácter nulo de la cláusula de vencimiento anticipado, dado que la parte prestataria no tiene condición de consumidor en ninguna de las pólizas de préstamo, ya que la finalidad de su solicitud va emparejada a su actividad comercial. Ello se desprende también del artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, que determina que son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, lo que justamente no es el caso de autos. Añade que, muy lejos del 3% de tolerancia en la mora de las cuotas vencidas al que se refiere, por analogía con la ejecución hipotecaria, el artículo 24 -y su interpretación jurisdiccional- de la Ley 5/2019, de 16 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los deudores han llegado al 9,2% de deuda.

DECIMOSEXTO.- La Sala, a la vista de las alegaciones y prueba practicada, debe en primer lugar poner de manifiesto respecto a los dos contratos de préstamo personal concertados por los litigantes que uno de ellos es una póliza de préstamo para consumidores y la otra para no consumidores; la primera lo es por una cuantía de 12.000 €, siendo la fecha de la concertación del contrato la de 20 de diciembre de 2.019; la segunda póliza de préstamo personal es de fecha 2 de abril de 2.020, por una cuantía de 3.000 €, no habiéndose probado en la de consumidores que los mismos no tuvieron ese carácter, debiendo recordar en todo caso que en ambas pólizas se señala la finalidad del préstamo, siendo la de la póliza de préstamo para consumidores para "otros gastos domésticos" y la de no consumidores para "capital circulante".

Pues bien, a la vista de su denominación debe señalarse respecto a la alegación de abusividad que esta alegación lo es exclusivamente para el préstamo de consumidores, debiendo determinarse que en la misma se establece en la cláusula decimotercera, bajo el epígrafe resolución anticipada, que: "la entidad podrá declarar vencido este préstamo en cualquier momento, sin necesidad de esperar al vencimiento pactado si concurre alguna de las circunstancias siguientes: en caso de que alguno de los prestatarios incumplieran de manera sustancial alguna de las obligaciones de hacer o no hacer asumida en virtud de este contrato de préstamo, especialmente la de destinar el préstamo a las finalidades consignadas y realizar las amortizaciones de principal y los pagos de intereses, como comisiones y gastos en los plazos convenidos, o cualquier otra obligación esencial, tales como la elevación a público de este contrato de préstamo o de sus modificaciones o la constitución de garantías que se hubiera impuesto en las condiciones particulares".

El Tribunal Supremo en la sentencia citada por las partes de 12 de febrero de 2.020 declaró: ".-Aunque los pronunciamientos previos de esta Sala sobre el vencimiento anticipado, sintetizados y sistematizados en la sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre (RJ 2019, 3343), se han referido a préstamos con garantía hipotecaria, algunas de las consideraciones contenidas en nuestra jurisprudencia son también aplicables a préstamos personales como el presente.

2.- Con carácter general, esta sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC (LEG 1889, 27) ( sentencias 506/2008, de 4 de junio (RJ 2008, 3196 ); o 792/2009, de 16 de diciembre (RJ 2010, 702)).

Es decir, la posible abusividad provendria de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita. Así, la sentencia 506/2008, de 4 de junio , declaró:

«[c]omo viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de Comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en el presente caso tuvo por cierto el Juzgado (y después confirmó la Audiencia) que, transcurrido el periodo de carencia convenido, "desde el mes de septiembre de 1995 nunca existió saldo suficiente para abonar las amortizaciones del préstamo hasta abril del 96".

»Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio (RCL 1998, 1740), de Venta a Plazos de Bienes Muebles, o del citado por la Sentencia recurrida, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), de 7 de enero de 2000, expresamente referido a la ejecución hipotecaria.

»Lo hasta ahora expuesto no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario, como así ocurrió en el supuesto resuelto por la Sentencia de 2 de noviembre de 2000 ».

3.- En todo caso, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (TJCE 2013, 89) Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 (TJCE 2015, 224 ), y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

4.- A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre ). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019 (TJCE 2019, 59)).

5.- Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

6.- Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 (TJCE 2017, 31), declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que:

«Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071), las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224), Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54)».

7.- Razones por las cuales, el recurso de casación del prestatario debe ser estimado.". .

Esta Audiencia Provincial en el auto de 2 de marzo de 2.021 de la Sección 4.ª declaró : "En el presente caso la cláusula en cuestión es la Duodécima del contrato de préstamo, cuyo carácter de condición general nadie discute y que, en lo que ahora importa, es del siguiente tenor literal:

RESOLUCiÓN ANTICIPADA.- La ENTIDAD podrá declarar vencido este Préstamo, en cualquier momento, sin necesidad de esperar al vencimiento pactado, si concurre alguna de las circunstancias siguientes:

1.- En caso de que alguno de los PRESTATARIOS incumplieran de manera sustancial alguna de las obligaciones de hacer o no hacer asumidas en virtud de este Contrato de Préstamo, especialmente la de destinar el Préstamo a las finalidades consignadas y realizar las amortizaciones de principal y los pagos de Intereses, comisiones y gastos en los plazos convenidos, o cualquier otra obligación esencial, tales como la elevación a público de este Contrato de Préstamo o de sus modificaciones o la constitución de garantías que se hubieran pactado en las CONDICIONES PARTICULARES".

Siendo esos sus términos, la cláusula no se ajusta a los parámetros requeridos para evitar ser tachada de abusiva, pues aunque en ella se alude a que el incumplimiento sea sustancial, no precisa cómo debe entenderse, permite que pueda venir referido tanto a la amortización del principal como al pago de intereses, comisiones y gastos, y no lo vincula a cuantías o plazos determinados de manera, que el deudor pudiera conocer ya al tiempo de la contratación en qué supuestos podría tener lugar el vencimiento anticipado de su obligación. La concreción de cuál sea el incumplimiento requerido en cada caso queda, así, al arbitrio del acreedor cuando decide unilateralmente dar por vencido el contrato.

La Jurisprudencia más reciente ha superado el criterio que preconizaba atender, no tanto al tenor literal de la cláusula de vencimiento, como a su aplicación en función de las circunstancias del caso, advirtiéndose en ese sentido que la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se hubiera aplicado en su literalidad y la entidad prestamista hubiese soportado un amplio período de morosidad antes de ejercitarla, razón por la cual no cabe ya hacer un juicio "ex post" sobre el correcto ejercicio de esa facultad que pudiera justificar la eficacia vinculante de la cláusula.

En tal sentido, la STJUE de 26 de enero de 2.017, caso Banco Primus, asunto C-421/14, declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que:

«Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071), las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter abusivo -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

No resulta, pues, atendible el argumento de que lo relevante no es la literalidad de la cláusula sino cómo ha sido utilizada por el predisponente.

Debe tenerse en cuenta además que, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato, y por lo tanto no cabe extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

Asimismo, y a diferencia también de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( artículos 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

La conclusión es que, tratándose de una cláusula abusiva, no produce efecto vinculante alguno respecto del consumidor, condición que, como se ha dicho, ostenta en este caso la fiadora ejecutada, pero ello no determina su nulidad y expulsión del contrato, sino que limita su aplicación a los coejecutados no consumidores.".

En el mismo sentido se pronuncia el auto de la Sección 6ª de esta Audiencia de 8 de mayo de 2.020, con cita de otro anterior de 3 de marzo de 2.020, al decir "Lo cierto es que pese a la calificación como sustancial -que sin duda lo es la de pago de las amortizaciones-, en cuanto a su gravedad, ha de ser calificada de genérica dado que deja abierta, y por ello al arbitrio de la entidad prestamista, la determinación del número de impagos que se consideran suficientes para justificar tal resolución anticipada, no modulando la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo". Y añade que tampoco se ajusta al régimen legal de la financiación a plazos, que exige cuando menos se pacte la existencia de dos incumplimientos para dar lugar al mismo, pues en su literalidad, pese a aludir para que se produzca la resolución anticipada a la existencia de un incumplimiento esencial, lo cierto es que deja abierta en manos de la entidad financiera determinar el número de impagos que darían lugar al ejercicio de esa facultad, lo que determina que la misma deba ser declarada abusiva.".

Como se observa se trata de la misma cláusula que la que es objeto de la presente litis. Estima la Sala, a la vista de la dicción de la cláusula del vencimiento anticipado en el préstamo de consumidores transcrita en líneas precedentes y vinculada a la alegación de abusividad por los demandados, que comparte el criterio expuesto en la resoluciones anteriores y concretamente el referido a la resolución de esta Audiencia Provincial Seccion 4ª en cuanto se trata además de la misma cláusula y aunque se señala en la misma que el incumplimiento debe ser sustancial, la resolución anteriormente mencionada no precisa como debe entenderse, permite que pueda venir referida tanto a la amortización el principal como al pago de intereses, comisiones y gastos y no lo vincula a cuantías o plazos determinados, de forma que el deudor pudiera conocer al tiempo de la contratación en qué supuestos podría efectuarse el vencimiento anticipado, quedando así al arbitrio del acreedor cuando decide unilateralmente dar por vencido el préstamo.

La precedente conclusión determina la desestimación de la pretensión actora relativa al préstamo para consumidores respecto al prestatario en la cantidad reclamada, y su declaración de la cláusula de vencimiento anticipado aboca a que resulte procedente examinar la cláusula relativa a la renuncia por el fiador de los beneficios establecidos en el artículo de excusión, orden y división. En conclusión, procede desestimar la demanda respecto a la petición de condena al demandado Señor Hugo a abonar a Caja Rural de Asturias la cantidad de 10.745,99 € respecto de la póliza de préstamo número NUM000 y en su lugar debe abonar el prestatario las 6 cuotas impagadas al momento del vencimiento del préstamo, lo cual arroja según los extractos remitidos la cantidad de 985,49 euros.

En cuanto al fiador Señor Gustavo, el mismo afirma su carácter de consumidor; a este respecto debe señalarse que la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2.021 declara: "Es decir, tanto el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (TJCE 2015, 386) como la STJCE de 17 de marzo de 1998 citados, parten de la consideración de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador ( sentencia 770/2002, de 22 de julio ) (RJ 2002, 7476). Como se ha afirmado en la doctrina, aunque el contrato de fianza extiende sus efectos sobre el acreedor, el deudor y el fiador, sólo son parte del mismo el acreedor y el fiador. Por ello reafirmábamos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo (RJ 2018, 2281), que "en este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado".

1.5. En consecuencia, si el contrato que da origen a la fianza y a la obligación principal (préstamo en este caso) es distinto, sin que el hecho de formalizarse en un mismo instrumento público los funja o integre, si la regulación contractual y legal de ambos vínculos es igualmente diferente, y lo son también las personas de los contratantes (la prestataria es tercero en la fianza y el fiador en el préstamo, sin perjuicio de que éste delimite el riesgo que asume el fiador como garante), y finalmente es o puede ser también distinto el contenido de los deberes y facultades de las partes (vgr. arts. 1824 , 1825 y 1826 CC (LEG 1889, 27)), y sus causas de extinción (con el pago por el fiador se extingue su obligación y paralelamente nace sus facultades de reintegro e indemnización y de subrogación frente al deudor ex arts. 1838 y 1839 CC ); no cabe duda de que se trata de contratos distintos, sin que pueda afirmarse, desde una perspectiva dogmática y conceptual, que la fianza es una mera cláusula o condición general del contrato de préstamo o crédito ( sentencia 56/2020, de 27 de enero (RJ 2020, 145)).

1.6. Precisamente sobre la base de esa clara delimitación entre los contratos de préstamo y de fianza, concluye el citado ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (TJCE 2015, 386):"los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad".

Doctrina que fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 (TJCE 2016, 329), Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo:

"Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente".

Y ello es así porque, una vez deslindado, por razón de su autonomía propia, el contrato de fianza del contrato de crédito del que surge la obligación asegurada, ningún inconveniente hay para aplicar al fiador que actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial y que carece de vínculos funcionales con la sociedad mercantil prestataria o acreditada el régimen jurídico de protección de los consumidores derivado de la Directiva 93/13/CEE , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, aunque no tenga tal carácter el deudor fiado, pues las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados, sean del tipo que sean, entre un profesional y un consumidor, pues, sin perjuicio de las posibles excepciones, el objeto del contrato carece de pertinencia para definir el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE , al contrario que otras Directivas cuyo ámbito de aplicación es más específico (apartados 21 y 22 del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (TJCE 2015, 386)).

En consecuencia, como declaramos en la sentencia 56/2020, de 27 de enero (RJ 2020, 145): a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE ; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni hace perder la condición de consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales."

A la vista de lo expuesto, aún cuando en el contrato se diga contrato para no consumidores, lo cierto es que tal carácter es negado por el demandado fiador y no se ha acreditado por la entidad bancaria que lo sea, no constando participación del fiador en la operación de capital circulante para la que se solicita el préstamo. En consecuencia, el fiador puede alegar, como lo ha hecho, abusividad de la cláusula relativa a la renuncia de los beneficios de división, orden y excusión. Y respecto al vencimiento anticipado, en cuanto a este último es de aplicación lo expuesto para el prestatario.

Respecto a la renuncia por el fiador de los beneficios de orden, excusión y división el Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de octubre de 2.022 declaró: " El recurso de apelación impugna el pronunciamiento de primera instancia que estima la nulidad de la cláusula vigésimo sexta del contrato, relativa a la fianza, porque no supera el control de transparencia.

Para analizar la procedencia de esa impugnación, hemos de partir de la jurisprudencia de la Sala recopilada en la reciente sentencia 820/2021, de 29 de noviembre (RJ 2021, 5286), donde realizamos un tratamiento extenso sobre la eventual afectación de la fianza prestada en un contrato de préstamo al régimen de protección de consumidores frente a cláusulas abusivas.

En aquella sentencia advertíamos que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo (con o sin otra garantía real o personal) no son nulos per se, ni tienen el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Aunque "sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( art. 1826 CC (LEG 1889, 27)), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( art. 1829 CC ), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causas de exclusión de la excusión ( arts. 1831 y 1833 CC ), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil ), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853 CC ), etc".

En cualquier caso, no puede pretenderse "que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas". Y así lo declaramos también en la sentencia 56/2020, de 27 de enero (RJ 2020, 145), sin perjuicio de que, como entonces advertimos, pueda apreciarse la abusividad de la garantía fideiusoria en su totalidad cuando incurra en la interdicción de las "garantías desproporcionadas":

"existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas".

4. En nuestro caso, el juzgado de primera instancia declaró la nulidad de la relación de fianza contenida en la cláusula vigésimo sexta del contrato de préstamo por falta de transparencia, pues no explicaba en qué consiste la solidaridad, ni tampoco el significado de la renuncia a los derechos de orden y excusión.

Conviene traer a colación las consideraciones que respecto de estos pactos hemos hechos en las sentencias 56/2020, de 27 de enero (RJ 2020 , 145 ), y 101/2020, de 12 de febrero (RJ 2020, 329):

"dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93(sic)/CEE (LCEur 1993, 1071), cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división ( arts. 1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo (RCL 2019, 438), reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo (RJ 2018, 2281)), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido".

Es decir, como concluíamos en la sentencia 820/2021, de 29 de noviembre (RJ 2021, 5286), "lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente".

En nuestro caso, concurren circunstancias muy similares a las que apreciamos en la sentencia 820/2021, de 29 de noviembre (RJ 2021, 5286), que justifican la conclusión de que el pacto de fianza supera los controles de incorporación y transparencia: la cláusula vigésimo sexta se encabeza con una rúbrica breve e inequívoca, "Fiadores", y al ir en negrita se resalta con toda claridad. Está redactada en términos claros, la exposición no es farragosa ni innecesariamente extensa u oscura:

"Don Pio y doña Enriqueta se constituyen en fiadores solidarios con la parte deudora de todas las obligaciones que esta contrae por la presenten escritura, renunciando a los beneficios de excusión, división y cualesquiera otros que pudieran favorecerles, queriendo que su fianza tenga plena eficacia, aunque la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria no exija a su vencimiento la cantidad debida".

Estimándose igualmente que la cláusula del presente caso que se transcribió en líneas precedentes sobre la renuncia a los beneficios referidos por parte del fiador está redactada con claridad. Pero en cuanto al vencimiento anticipado, en tanto que consumidor es aplicable lo expuesto en líneas precedentes para el prestatario del préstamo de consumidores, de modo que sólo afianzará las cuotas impagadas al momento del vencimiento.

DECIMOSÉPTIMO.- Las conclusiones precedentes no son aplicables al préstamo para no consumidores para el prestatario, en cuyo supuesto el incumplimiento por parte del mismo de las obligaciones contraídas y expuestas en Fundamentos Jurídicos anteriores aboca a la validez de la cláusula, a la resolución del contrato de préstamo personal y a la estimación de la demanda, condenándole a abonar a la actora la cantidad de 3.005,45 € respecto a la póliza de préstamo número NUM001. En cuanto al fiador, al tratarse de un consumidor, es de aplicación la misma argumentación que para el prestatario respecto a la cláusula de vencimiento anticipado, en consecuencia sólo afianza la cantidad del préstamo referido relativo a las seis cuotas impagadas hasta el momento del vencimiento del contrato y que salvo error u comisión, según los extractos aportados, se cifra en la cantidad de 480,40 €. Respecto a la cláusula de renuncia a los beneficios de excusión, orden y división es habitual en numerosos contratos y se está a lo expuesto en líneas anteriores. No habiéndose acreditado la existencia de error.

DECIMOCTAVO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, no procede hacer expresa imposición de las mismas puesto que se estimó la demanda parcialmente acogiendo la petición respecto al Señor Hugo en el caso del préstamo para consumidores y desestimándola para el supuesto de préstamo para no consumidores. En cuanto al fiador Señor Gustavo, su pretensión fue también parcialmente acogida, por lo que la estimación de la demanda fue parcial, no procediendo hacer expresa imposición en cuanto a las costas de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dado el parcial acogimiento de los recursos, no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de ambas apelaciones, de conformidad con el artículo 398 de la Ley Procesal Civil.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente