Sentencia Civil 358/2022 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 102/2022 de 12 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Por la representación procesal de D. Gaspar se presentó demanda de reclamación de cantidad frente a MAN TRUCK & BUS AG. La parte demandante imputaba a la demandada haber incurrido en responsabilidad extracontractual como consecuencia de la conducta colusoria que, junto con otras mercantiles, había mantenido en el mercado de camiones medianos (entre 6 y 16 toneladas) y pesados (más de 16 toneladas) dese el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011 en el ámbito del Espacio Económico Europeo (EEE). Dicha conducta fue objeto de sanción por parte de la Comisión Europea por medio de decisión de 19 de julio de 2016 (asunto AT-39824).

La cantidad que se reclamaba respondía al sobreprecio repercutido al adquirente del vehículo al no haber existido libre competencia entre los fabricantes implicados.

Por la representación de MAN TRUCK & BUS AG se contestó a la demanda oponiéndose a todas las peticiones formuladas por la parte contraria.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, condenando a la demandada al pago de la cantidad reclamada conforme a la determinación que, de la misma, había efectuado la actora en su dictamen pericial.

Disconforme con la sentencia de primera instancia, MAN TRUCK & BUS AG ha presentado recurso de apelación, con el que pretende la revocación de la sentencia de primera instancia y la íntegra desestimación de la demanda, con fundamento en los siguientes motivos:

1.- No hay base jurídica para presumir el daño y no es aplicable la doctrina ex re ipsa loquitur.

2.- Prueba del daño y su cuantificación. Crítica del informe pericial de la parte demandante, prevalencia del propuesto por la parte demandada.

D. Gaspar se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Recopilación de hechos relevantes para la resolución de los motivos de recurso planteados. Efectos de los hechos recogidos en el acuerdo administrativo sancionador en el ámbito de la defensa de la competencia en el ejercicio de acciones follow on.

La acción ejercitada por la parte demandante es consecuencia de una previa resolución administrativa sancionadora de la Comisión Europea por incurrir en conductas anticompetitivas. Se trata de las denominadas acciones follow on en las que resulta de especial trascendencia la declaración de hechos con base en los cuales se adopta la sanción porque los mismos resultan vinculantes para el órgano nacional por las siguientes razones:

- De tipo normativo, porque la normativa vigente en el momento de ocurrir los hechos, el artículo 16.1 del Reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, establece el principio de aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia. En virtud de dicho principio, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 TCE, actuales 101 y 102 TFUE, no podrán adoptar decisiones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión.

Nos adscribimos, en este punto, al criterio sostenido por la SAP Barcelona 603/2020, de 17 de abril.

En cuanto a los hechos probados en la decisión administrativa, su vinculación por parte de los tribunales ha sido reconocida en STS 651/2013, de 9 de noviembre, en interpretación del artículo 13.2 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia

- Aun cuando las resoluciones administrativas no produzcan el efecto propio de cosa juzgada en un litigio civil, el relato de hechos que contengan sí produce un valor probatorio que puede ser ponderado junto al resto de pruebas practicadas en el proceso ( STS 301/2016 de 5 de mayo).

En este sentido, el artículo 319 LEC determina que los documentos públicos producen prueba plena del hecho que documenten.

- Finalmente porque, analizada la resolución administrativa como prueba documental, la misma acredita que la entidad demandada mostró conformidad con el relato de hechos contenido en dicha resolución y todo ello con el fin de acceder al procedimiento transaccional.

Se trata, por tanto, de hechos aceptados como ciertos por la entidad demandada y que no puede ahora tratar de contradecir.

A continuación, efectuaremos una relación de los hechos recogidos en la resolución administrativa que consideramos relevantes para la resolución del recurso de apelación, con indicación del párrafo de la decisión en el que se encuentran:

1.- La infracción consistió en acuerdos colusorios en fijación de precios brutos e incrementos de los mismos en la totalidad del EEE (2).

2.- Los hechos, tal y como se describen en la decisión, fueron aceptados por MAN, Daimler, Iveco, Volvo y DAF (3).

3.- Todos los sancionados tenían filiales comercializadoras en los principales países del mercado que habitualmente importaban los camiones. Todos los sancionados vendían sus productos a través de distribuidores y sus respectivas redes de concesionarios autorizados o, en ciertos casos o regiones, directamente a sus compradores principales. Algunos distribuidores son propiedad de los sancionados como parte de su sistema organizativo de ventas, otros son independientes (25).

4.- El sistema de tarificación en el mercado de los camiones era, en términos generales, el mismo para todos los sancionados. Las oficinas centrales configuraban los precios brutos de lista; luego, se fijaban los precios de transferencia para la importación de camiones en los diferentes mercados a través de distribuidores que podían ser entidades independientes o pertenecer a los fabricantes de camiones; en tercer lugar, se fijaban los precios que tenían que pagar los concesionarios y, finalmente, el precio neto abonado por el comprador final. Los precios netos finalmente abonados por los compradores reflejarán importantes descuentos respecto de los precios brutos de lista (27).

5.- El mercado de camiones tiene un alto grado de transparencia en diferentes aspectos como registros de camiones; intercambios de información con asociaciones del sector sobre pedidos, periodos de entrega o niveles de stock; información que aportaban los compradores sobre ofertas de los competidores; y mediante "mystery shopping". Como consecuencia de este elevado nivel de transparencia, uno de los factores de incertidumbre que quedaban en el mercado era el relativo al comportamiento futuro de los fabricantes competidores y, en particular, sus respectivas intenciones respecto a efectuar cambios en sus precios brutos y listas de precios brutos (29 y 30).

6.- Todos los sancionados intercambiaron información sobre listas de precios brutos e información sobre precios brutos y la mayoría de ellos se comprometieron en intercambiar configuradores informáticos de camiones. Con el tiempo, los configuradores de camiones contuvieron los precios brutos detallados para todos los modelos y opciones, reemplazando las tradicionales listas de precios brutos (46).

7.- El hecho de intercambiar los precios brutos y las listas de precios brutos actuales, junto con otra información del mercado recolectada, los sancionados estaban en mejor posición de calcular los precios netos actuales de sus competidores, en función de la calidad de la información del mercado a su disposición (47).

8.- El intercambio de los configuradores ayudó a comparar las ofertas propias con las de los competidores, lo que incrementó aún más la transparencia del mercado. En particular, los configuradores de camiones permitían conocer con qué camiones y con qué opciones se configuraría un equipamiento estándar o extra. Todos los sancionados, a excepción de DAF, tuvieron acceso al configurador de, al menos, uno de los demás (48).

9.- Las oficinas centrales participaron en la discusión sobre precios e incremento de precios; desde al menos agosto de 2002, las discusiones tuvieron lugar a través de las filiales alemanas que, a su vez, reportaban a sus oficinas centrales (49).

10.- Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios brutos e incremento de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE (50).

11.- Desde 1997 hasta finales de 2004, los sancionados discutieron y, en algunos casos, acordaron las subidas de sus respectivos precios brutos especificando su aplicación en la totalidad del EEE dividido en principales mercados. En ocasiones, también debatieron sobre los precios netos para algunos países. Además de los acuerdos sobre los niveles de incremento de precios, los participantes informaban a los demás sobre sus planes para subir los precios brutos (51).

12.- Todos los sancionados debatieron sobre la posibilidad de utilizar la introducción del euro para reducir los descuentos (53).

13.- A partir de 2004, normalmente no se intercambiaba información sobre precios netos (56).

14.- Los intercambios permitieron a los sancionados tener en cuenta la información obtenida para sus procesos de planificación interna y para la planificación de futuras subidas de precios brutos (58).

15.- La infracción se cometió en todo el EEE durante todo el periodo de duración de la misma (61).

16.- Los sancionados sustituyeron los riesgos derivados de la competencia en el mercado por una cooperación práctica y, aunque no suscribieron explícitamente un plan para definir su actuación en el mercado, adoptaron o se adhirieron a estrategias colusorias que facilitaban la coordinación de su comportamiento comercial (66).

17.- El objetivo de los sancionados era coordinar sus decisiones en materia de precios brutos con el único objetivo de distorsionar la configuración independiente de precios y la normal evolución de los precios de camiones en el EEE (71).

18.- Teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocios de los destinatarios, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son considerables (85).

19.- Con base en los hechos constatados, no hay indicadores de que la conducta de los sancionados supusiera algún beneficio para la técnica o el progreso económico, o los promoviera de algún modo (87).

TERCERO.- Valoración de los efectos de los acuerdos colusorios sancionados, sus efectos en el mercado y la existencia de perjuicio para el comprador final.

No aceptamos los argumentos de la parte recurrente en cuanto a la imposibilidad de considerar probada la existencia del daño por vía de presunción.

Atendida la lista de hechos que hemos efectuado en el fundamento anterior, estamos en condiciones de dar respuesta a los motivos del recurso de apelación que se refieren a la producción de efectos en el mercado como consecuencia de las conductas anticompetitivas desarrolladas por los sancionados.

Como puede apreciarse, la conducta anticompetitiva de la demandada produjo efectos en todo el EEE, lo que incluye también al mercado español.

Debemos tener en cuenta que nos encontramos con una conducta preordenada por las entidades sancionadas para infringir normas de competencia. Conscientes del riesgo de sanción, planificaron su comportamiento para conseguir el objetivo anticompetitivo y disimular la ilicitud del mismo y, por lo que interesa a este procedimiento, sus efectos. Decimos esto porque, en tales situaciones, es razonable encontrar dificultades, cuando no una plena imposibilidad, para acreditar el perjuicio sufrido por el comprador de los camiones como consecuencia de la conducta colusoria; ello se debe a una causa imputable a la propia demandada, la de dificultar la constatación del efecto ilícito de su comportamiento contrario a la competencia mediante la previa planificación de su conducta. En esta situación asimétrica, por la preordenación de la conducta y por el hecho de que el causante del perjuicio es quien tiene toda la información para probar su existencia, resulta razonable que nivel del estándar probatorio que deba cumplir la parte demandante sea menos exigente que el que habría de imponerse en los casos en los que la acreditación del perjuicio revista menor dificultad.

Nada impide que la existencia de perjuicio para el comprador final pueda ser objeto de presunción judicial como mecanismo probatorio contemplado en el artículo 386 LEC. Para ello, disponemos de todos los hechos contemplados en la resolución administrativa sancionadora sobre cuya vinculación ya nos hemos pronunciado en fundamentos anteriores. El resultado de la valoración conjunta de estos hechos nos permite afirmar que los fabricantes de camiones se dotaron de todos los medios necesarios para que sus decisiones provocaran efectos sobre los precios en el mercado de camiones, y en algunos casos llegaron a pactar precios brutos y netos; y lo hicieron durante un notable periodo de tiempo. Circunstancias de las que inferimos que las conductas colusorias debían de reportarles algún tipo de beneficio. Y como la Comisión Europea declaró probado, y la demandada aceptó, que no se produjo ningún beneficio o progreso para la economía general o la técnica, y la demandada no ha probado que la conducta anticompetitiva produjera efectos en otro ámbito, resulta razonable presumir que el beneficio que las prácticas sancionadas proporcionaban a los fabricantes de camiones fue el de un sobreprecio de los vehículos en el mercado.

El mercado de los camiones tenía un alto nivel de transparencia y uno de los factores en los que los fabricantes podían actuar de forma competitiva era el de la fijación de precios. Por lo tanto, los intercambios de información sobre los precios brutos y precios brutos de lista constituían una herramienta que permitía a cada fabricante tener la capacidad de adaptarse a la conducta de sus competidores en el único ámbito que, hasta entonces, no podían conocer y en el que debían de haber actuado competitivamente. Todo ello teniendo en cuenta que ha resultado probado que la finalidad de los acuerdos colusorios de las empresas fabricantes de camiones era el de alinear los precios brutos y los precios brutos de lista; ello es especialmente evidente en los casos de intercambio de información sobre futuras subidas de precio.

Se actúa, por tanto, de forma duradera en el tiempo, en relación a comportamientos actuales y futuros; y con el fin declarado de producir un comportamiento alineado en cuanto a la fijación de precios brutos. Todos ellos son elementos característicos de un comportamiento anticompetitivo idóneo para producir efectos en el mercado.

La Comisión Europea presumió que, en atención a la cuota de mercado y volumen de negocio de los participantes en los acuerdos colusorios, estos habían producido efectos considerables en el comercio. Presunción que la Sala asume habida cuenta de las bases en las que se funda y en el hecho de que fue aceptada por las entidades fabricantes de camiones; todo ello reforzado por lo expuesto en la guía de la Comisión Europea para la cuantificación de daños causados por infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE cuando se dice que los estudios demuestran que el 93% de los cárteles produjeron efectos en el mercado.

Por otro lado, los pactos para intercambio de información no respondían a otros fines diferentes al de la fijación de precios brutos. La resolución sancionadora declara probado que no se produjo un beneficio a nivel técnico o en favor del progreso económico ni se contribuyó de ningún otro modo a ello. A su vez, la parte recurrente tampoco ha justificado qué otro efecto habría de producir el intercambio de información sobre fijación de precios brutos, si no fuera el de alinear el comportamiento de todos los competidores en cuanto a la fijación de precios.

Sentado lo anterior, debemos seguir nuestro razonamiento en torno a la relación entre los precios brutos y los precios netos finalmente abonados por el comprador final. En primer lugar, debemos enfatizar que precio bruto no es equivalente a coste de fabricación del producto, sino que el precio bruto incluye otros elementos entre los que destaca el margen de beneficio; siendo este último aquel sobre el que más fácilmente pueden producir sus efectos las conductas colusorias de aquellos que compiten en un mismo mercado referencial.

La decisión de la Comisión Europea describe el sistema de comercialización del mercado de camiones de forma muy vertical e influenciada por los fabricantes. Así, se parte de los precios brutos para la posterior fijación de los precios de transferencia para la importación, luego los precios que abonan los concesionarios y, finalmente, el precio que paga el consumidor final. En esta cadena de distribución, los fabricantes de camiones tienen un papel relevante porque disponen de distribuidoras y filiales comercializadoras, son propietarios de concesionarios y, en algunas ocasiones, venden los camiones directamente al comprador final. De ello inferimos que los sobrecostes derivados de la conducta colusoria no serían absorbidos en la cadena de distribución, pues ello supondría perjudicar a sus filiales o a sus empresas participadas, y en última instancia a los propios fabricantes de camiones, sino que tendrían su repercusión en el precio abonado por el comprador final.

Si bien es cierto que la decisión indica que el precio neto que pagaba un comprador final podía tener importantes descuentos respecto del precio bruto de lista, ello no es impeditivo de la existencia de sobreprecios pues, precisamente por efecto de la conducta colusoria, los competidores podían actuar sobre los precios brutos de modo que, pese a los descuentos que pudieran operarse en la cadena de distribución, existieran sobreprecios en el importe abonado por el comprador final en relación al precio bruto que se habría fijado en ausencia de los acuerdos colusorios.

Tan directa es la relación entre precio bruto y precio neto que la decisión indica que el intercambio de información sobre precios brutos, combinada con otra información del mercado, permitía el cálculo de los precios netos. La influencia de los fabricantes en el sistema de fijación de precios de la cadena de distribución también se pone de manifiesto cuando se declara probado que los sancionados debatieron sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos, pactaron fijar precios brutos y precios netos.

En esta línea, la decisión describe cómo las entidades sancionadas acordaron precios brutos, la división de los principales mercados del EEE y, para algunos países, la fijación de precios netos.

Por lo tanto, una conducta restrictiva de la competencia que se ha producido durante un periodo tan relevante como el de 14 años que nos ocupa, con la finalidad declarada de eliminar la competencia en la fijación de precios brutos, existiendo una relación entre los mismos y los precios netos y todo ello en un sistema de distribución participado por los propios fabricantes de camiones nos permite presumir, al amparo del artículo 386 LEC que dicha conducta afectó a la fijación de precios en beneficio de los fabricantes de camiones y tuvo repercusión en el precio abonado por el comprador final.

Nada obsta a lo anterior la hipótesis de que la entidad demandada no interviniera en todas las conductas sancionadas, pues su participación en el grupo colusorio le permitió beneficiarse de la información intercambiada y concurrir en el comportamiento alineado en materia de precios que provocó los sobrecostes a los que se refiere el procedimiento. En definitiva, la entidad recurrente fue sancionada por participar en la conducta colusoria y ello justifica su responsabilidad en los hechos que examinamos.

También sobre esta cuestión de que la conducta produjo efectos en el mercado y la procedencia de aplicar la doctrina "ex re ipsa", nos hemos pronunciado del mismo modo en otras sentencias, por ejemplo la ya citada SAP La Rioja 164/2022 de 27 de mayo.

Es cierto que el informe pericial de la apelante constituye un medio de prueba directo que niega que la práctica colusoria afectara al mercado. Pero sucede que sus conclusiones no pueden ser aceptadas.

En primer lugar, porque incurre en contradicción con la conducta que la recurrente desplegó en el procedimiento administrativo sancionador seguido ante la Comisión Europea, donde aceptó el relato de hechos que se ha transcrito en esta resolución y que constituyen una serie de indicios incompatibles con la inexistencia de efectos en el mercado. Especialmente en el caso de la conclusión que alcanza la Comisión Europea sobre los efectos producidos en el comercio por la conducta colusoria atendidos el volumen de negocios y la cuota de mercado de los implicados en la práctica anticompetitiva.

En segundo lugar, porque el dictamen tiende a minusvalorar la capacidad de influencia de los fabricantes en el mercado de los camiones, incurriendo en contradicción con las conclusiones obtenidas en la decisión de la comisión y reconocidas como ciertas por la apelante. En particular, son contradictorias con el contenido de la decisión las siguientes conclusiones del dictamen pericial: los acuerdos sobre precios brutos no tienen incidencia sobre precios netos (sí tienen incidencia y, de hecho, la tuvieron en algunos casos constatados); los miembros del acuerdo colusorio no intercambiaron precios netos (lo hicieron hasta 2004); los fabricantes de camiones no tenían capacidad de influir sobre el comportamiento de los distribuidores y comercializadores (sí tenían dicha capacidad no solo por medio de sus conductas coordinadas, sino porque los fabricantes concurrían al mercado con sus propios distribuidores y comercializadores, forzando así el comportamiento de distribuidores y comercializadores independientes).

CUARTO.- Cuantificación del daño. El informe pericial de la parte recurrente niega cualquier perjuicio. Doctrina jurisprudencial (cártel del azúcar). Aplicación del artículo 17.1 de la Directiva 2014/104/UE conforme a la jurisprudencia del TJUE.

La STS 651/2013, de 7 de noviembre señala:

"En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado, sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada".

La parte recurrente no puede pretender la prevalencia probatoria de su informe pericial, pues en el mismo se niega la premisa de existencia del daño, cuando la valoración conjunta de la prueba nos conduce a la solución contraria y hemos detectado varios criterios para no conceder fiabilidad a dicho dictamen pericial; y porque no se ofrece una cuantificación alternativa.

Sentado lo anterior, el dictamen pericial presentado por la parte demandante ha sido aceptado por el magistrado de instancia y presenta una alternativa razonable y razonada, teniendo en cuenta las dificultades para la cuantificación del daño que son inherentes a este tipo de situaciones.

Sobre este particular, debemos indicar que la STJUE de 22 de junio de 2022, ya citada, establece que los órganos nacionales tienen la obligación de aplicar el artículo 17.1 de la Directiva 2014/104/UE, conforme a su artículo 22, entendida como norma procesal susceptible de aplicación a reclamaciones posteriores a la finalización del plazo de transposición de la directiva, aun cuando la infracción de competencia se hubiera cometido con anterioridad.

Conforme a los principios de primacía, equivalencia y eficacia, la norma nacional, en este caso el artículo 76 LDC, debe interpretarse conforme al artículo 17.1 de la Directiva 2014/104/UE, en el sentido de que no solo es posible la estimación judicial del daño, sino que la aplicación de las normas sobre carga de la prueba o del estándar de prueba exigible no hagan excesivamente difícil o prácticamente imposible el ejercicio del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios.

Conforme a estos criterios de flexibilización de la valoración de la actividad probatoria del perjudicado por un acto lesivo de la competencia, la Sala entiende razonables los criterios empleados en el dictamen pericial de la parte demandante, basados en métodos de cuantificación aceptados en la guía de la Comisión y sin que se aprecien errores o inexactitudes notables en las bases empleadas en el mismo. Por todo ello, se desestima el motivo del recurso.

QUINTO.- Costas de la apelación.

La desestimación del recurso de apelación provoca la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas por el recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC.