Sentencia Civil 795/2022 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 457/2022 de 12 de diciembre del 2022

Primero.- La entidad de crédito demandada fundamentó su recurso de apelación, en síntesis, en los siguientes motivos:

-Prescripción de la acción de restitución, toda vez que desde la formalización del contrato litigioso el plazo de prescripción habría transcurrido.

-Error de derecho, porque la prosperabilidad de la pretensión anulatoria exige el examen del documento que expresa la realidad contractual, que corre a cuenta de quien demanda.

-Y error de derecho y en la valoración de la prueba, ya que la relación contractual supera las exigencias de incorporación de los arts. 5 y 7 de la LCGC.

La parte actora se opuso a dicho recurso.

Segundo.- Con carácter previo conviene señalar que la sentencia de 1ª instancia, ahora recurrida, dejó claro que por la parte actora se ejercitaron dos acciones principales, ambas dirigidas a la declaración de nulidad del contrato y la condena a la restitución solo del capital dispuesto, sin intereses ni comisiones, de modo que tales acciones estaban relacionadas entre sí de forma alternariva y subsidiaria, por lo que la estimación de la primera haría innecesario el examen de la segunda. Y asimismo, dicha sentencia de 1ª instancia dejó claro que, como primero se solicitó por la parte actora que se examinara la falta de transparencia o abusividad, se analizará primero este objeto procesal. Examen tras el cual concluyó la nulidad del contrato por falta de transparencia, lo que hizo innecesario el examen del mismo respecto a su nulidad por usura.

Pese a ello, en el fallo de la sentencia apelada se declaró la nulidad del contrato por usura, cuando en la demanda, como en la propia sentencia se aclara en su primer fundamento, tal pretensión de nulidad por usura se ejercitó en segundo lugar, con carácter subsidiario frente a la acción primera, la de ABUSIVIDAD Y NULIDAD DE LA CLAUSULA DE INTERESES REMUNERATORIOS, Y MODIFICACIÓN UNILATERAL DE CONDICIONES CONTRACTUALES con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el artículo 1303 del código civil.

Nadie en el presente recurso se ha referido a tal situación, que ni siquiera se trató en el trámite de aclaración de sentencia previo al presente recurso.

Por tal motivo esta sala considera necesario aclarar que lo ocurrido no constituye sino un error mecanográfico material, que ex art.214.3 LEC, puede ser de oficio subsanado en la presente sentencia. Sin que ello cause indefensión alguna a las partes, las cuales en sus escritos rectores del presente recurso de apelación, es decir, en sus escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo, siempre se han referido a la nulidad del contrato por falta de transparencia y no por usura. Nulidad por usura en la que, por tanto, solo cabría entrar en esta segunda instancia de forma subsidiaria, de estimarse la apelación respecto a la declarada nulidad por falta de transparencia.

Por consiguiente, en el fallo de la sentencia apelada donde dice que "ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Encarnacion, representada por la procuradora Dª Ana Inestal Sierra, frente a Banco Santander SA, representado por el procurador D. Manuel Martín Tejedor y DECLARO nulo por usura el contrato de crédito revolving suscrito entre las Partes....; debe entenderse que dice que "ESTIMO la demanda interpuesta por Dª Encarnacion, representada por la procuradora Dª Ana Inestal Sierra, frente a Banco Santander SA, representado por el procurador D. Manuel Martín Tejedor y declaro la ABUSIVIDAD Y NULIDAD DE LA CLAUSULA DE INTERESES REMUNERATORIOS, Y MODIFICACIÓN UNILATERAL DE CONDICIONES CONTRACTUALES con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el artículo 1303 del código civil.

Tercero.- Sentado lo anterior hemos de añadir a continuación que el presente recurso de apelación debe ser desestimado, ya que:

-A/ En cuanto a la prescripción de la acción de restitución hemos de insistir en que el conflicto planteado gira en torno a la cuestión de determinar cuándo comienza el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor a un tercero como consecuencia de una cláusula abusiva.

El art. 6.1 de la Directiva 93/1/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores (DOUE-L-1993-80526) establece:

"1. Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas".

El art. 7.1 de la misma Directiva 93/13/CEE, dispone:

"Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores".

Respecto de la prescripción de la acción para lograr la devolución de las cantidades indebidamente pagadas por la aplicación de una cláusula abusiva, en el sentido de dicha Directiva, el Tribunal de Justicia ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para formular la reclamación judicial, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C- 308/15). También ha declarado que corresponde regular la prescripción de esta acción al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos últimos. Las condiciones de esta regulación no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad; sentencia de 10 de junio de 2021, asuntos C-776/19 a C-782/19).

Por su parte, el art. 1964.2 del Código Civil dispone:

"Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación".

Este artículo fue modificado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que redujo el plazo de prescripción de quince a cinco años. Es decir, cuando se celebró el contrato en 1999, el plazo de prescripción era de quince años.

El art. 1969 del Código Civil establece:

"El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse".

El artículo 1895 del Código Civil establece:

"Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla".

A su vez, el párrafo primero del artículo 1896 del mismo Código Civil dispone:

"El que acepta un pago indebido, si hubiera procedido de mala fe, deberá abonar el interés legal cuando se trate de capitales, o los frutos percibidos o debidos percibir cuando la cosa recibida los produjere".

El artículo 1303 del Código Civil dispone:

"Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".

El artículo 1973 del Código Civil dispone:

"La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor".

Respecto de este precepto, debe aclararse que la interrupción puede ejercitarse cuantas veces considere oportuno el titular de la acción y que, una vez interrumpido el plazo de prescripción, comienza a contarse nuevamente en su totalidad, sin que se tenga en cuenta el tiempo consumido.

Se ha planteado con frecuencia ante el Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, ha declarado el Tribunal Supremo que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución reciproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, prevista en el art. 1303 del Código Civil, no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el Juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2011, de 23 noviembre y 485/2012, de 18 de julio).

En cuanto a la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio, el Tribunal Supremo ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años.

En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre, ha distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que ha considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que ha aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales.

En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia.

Sobre esa base legal y jurisprudencial, la cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de una cláusula abusiva. Problema sobre el que también se proyecta el principio de seguridad jurídica, puesto que es jurisprudencia constante del TJUE que cuando los Estados miembros apliquen el Derecho de la Unión, deberán respetar los principios generales de ese ordenamiento, entre los que figuran, en especial, el principio de seguridad jurídica y el de protección de la confianza legítima ( STJUE de 15 de abril de 2021, C-798/18 y 799/18, y las que en ella se citan).

La jurisprudencia del TJUE sobre prescripción de las acciones de restitución posteriores a la declaración de abusividad de una cláusula en un contrato con consumidores se compendia en la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, apartados 26-48. Esta sentencia resume las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, Caixabank SA y BBVA; y 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19.

En lo que concierne al "comienzo del cómputo del plazo", las SSTJUE 16 de julio de 2020, Caixabank SA y BBVA; 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia , y 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance se refieren expresamente a casos en que se juzgaba la compatibilidad del dies a quo previsto en el Derecho interno con la interpretación del Derecho de la Unión.

En la STJUE 16 de julio de 2020, Caixabank SA y BBVA, apartado 88, el TJUE ha considerado que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza "desde la celebración del contrato". En el caso de la sentencia 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, el Tribunal de Justicia es más explícito todavía en su apartado 47:

"Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y BBVA, apartado 91)".

El TJUE ha considerado que TAMPOCO ES COMPATIBLE con la Directiva 93/13/CEE fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el "enriquecimiento indebido" o, en suma, el día en que se realizó el pago. Es el caso de la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 , apartados 51- 52, 60-66. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.

E igual sucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato: STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, apartados 65, 67 y 75.

Conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE,- como señala el Auto del Pleno del TS, Civil sección 991 del 22 de julio de 2021 ( ROJ: ATS 10157/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10157 A), Recurso: 1799/2020, Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, que nos ocupa- hemos de descartar la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la doctrina de que la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE.

Por consiguiente, según citado auto del nuestro TS, quedarían dos opciones:

a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato.Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia.

Como la solución que se adopte puede afectar a la interpretación de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y al respeto al principio de seguridad jurídica que informa el Derecho de la UE [ sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de enero de 2004, Kühne & Heitz (C-453/00 ); y 15 de julio de 2004, Willy Gerekens (C-459/02 )], y resulta determinante para el fallo, nuestro TS decidió en el auto que nos ocupa elevar al TJUE la petición de decisión prejudicial.

1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019)?

3.- Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, que confirma la anterior?

Por consiguiente, conforme a la doctrina contenida en el citado ATS y la jurisprudencia del propio TS y del TSJUE que en el mismo se compendia, hemos de concluir que en el presente caso la acción de restitución de los pagos indebidamente hechos no ha prescrito, ya que:

- Por un lado, un plazo de prescripción de 5 o de 15 años para la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de una cláusula general declarada nula, que empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no es compatible con la Directiva 93/13/CEE, como tampoco fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el "enriquecimiento indebido" o, en suma, el día en que se realizó el pago, como sucede también respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato.

-Por otro lado, la acción objeto del presente juicio es claro que en modo alguno puede declararse prescrita por aplicación de ninguno de los demás criterios posibles que según la citada jurisprudencia del TS y del TSJUE pueden ser aplicados- a saber, que el plazo comience a correr a partir de que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula, o que se considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios, o bien que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, que confirma la anterior-, ya que consta que la primera reclamación de los gastos objeto de juicio se interpuso claramente dentro del plazo de 5 años desde tales días iniciales de uno u otro cómputo.

Procede, pues, desestimar el presente motivo del recurso de apelación.

B/ En cuanto al error de derecho, porque la prosperabilidad de la pretensión anulatoria exige el examen del documento que expresa la realidad contractual, cuya aportación corre a cuenta de quien demanda, hemos de insistir que en los casos en los que, como en el presente, los clientes de un banco han presentado contra tal entidad una reclamación de cantidad por saldos bancarios, devolución de un depósito o imposición cuya cancelación no constaba, la jurisprudencia ha rechazado que el art. 30.1 del Código de comercio "releve a la entidad de la carga de conservar, en su propio interés toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de los derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que, a tenor de las normas sobre prescripción, pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros o sea posible que les llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas" ( sentencias 1046/2001, de 14 de noviembre, 277/2006, de 24 de marzo, y 323/2008, de 12 de mayo). Es decir que, según esta jurisprudencia, el art. 30.1 del Código de comercio (o las normas que de manera semejante exigen a los empresarios conservar la documentación y justificantes de su negocio durante seis años) no exonera de la carga de la prueba que, según las circunstancias y en atención a la prueba practicada y al principio de facilidad probatoria, incumba a la entidad demandada.

En la línea de esta jurisprudencia, algunos textos legales han recogido posteriormente normas sobre carga de la prueba para los conflictos con los clientes que están relacionadas con el cumplimiento de los deberes de conservación de los documentos ( arts. 24 y 44.4 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera).

De este modo, no puede alegar la entidad demandada, como ha insistido en el presente recurso de apelación, que la prosperabilidad de la pretensión anulatoria exige el examen del documento que expresa la realidad contractual, cuya aportación a los autos corre a cuenta de quien demanda, pues dicha entidad tiene obligación de conservar tal documentación, que ella ha generado. Ya que, no lo olvidemos, estamos ante un contrato con condiciones generales de la contratación celebrado por una entidad profesional con un consumidor. En el que, por tanto, la LCGC y TRLCYU, bajo pena de nulidad, exigen que se celebre el contrato por escrito, cuyos ejemplar tiene obligación de ser conservado por el consumidor y por el empresario o profesional, máxime cuando este, como es el caso, ha seguido exigiendo el cumplimiento del mismo durante el tiempo de su inevitablemente prolongada vigencia, dado el tenor de sus cláusulas. Todo ello quede dicho sin olvidar, en todo caso, que la prueba documental unida a las actuaciones y que el Juzgado si ha tenido en cuenta son correos electrónicos de la consumidora al banco, todos ellos contestados por este, solicitando la nulidad de la tarjeta y previos a esa fecha de 28 de diciembre de 2020, correos que no han sido impugnados por la contra parte por lo que surten prueba plena. Incluso constan diligencias preliminares solicitando la documentación de la tarjeta que nunca se facilitó.

C/. Y en cuanto al error de derecho y en la valoración de la prueba, ya que la relación contractual supera las exigencias de incorporación de los arts. 5 y 7 de la LCGC., hemos de insistir que en el presente caso no consta ni información previa al contrato, ni la debida incorporación gramatical de la cláusula de interés ordinario, con expresión del TAE a un documento firmado expresamente por la consumidora; no consta, por tanto, cómo se ha redactado la cláusula, si es entendible gramaticalmente y si no está enmascarada por otras cláusulas diferentes que desvirtúan el contenido de la cláusula de interés ordinario, de tal forma que puedan inducir a error al consumidor, máxime cuando el crédito renovable o revolving tiene un interés muy alto y es calificado de cierta complejidad, pues la clave es que las cuotas mensuales que se pagan, normalmente bajas por comodidad del consumidor, no permiten amortizar el capital dispuesto rápidamente y es posible que en la práctica lo pagado en total exceda con mucho del capital dispuesto.

Por ello, como no se ha probado la incorporación de la cláusula al contrato, ni cómo se ha hecho, ni si es transparente, se deduce que esta cláusula no cumple ninguno de los requisitos establecidos en las normas mencionadas, y que el consumidor no recibió en su momento la información exigida.

Por lo demás, no podemos olvidar que nos hallamos ante un contrato tipo de adhesión celebrado mediante el recurso a las llamadas condiciones generales, por lo que no cabe duda que el contrato objeto de juicio es idéntico a otros muchos celebrados por la demandada con consumidores y ya analizados en muy numerosas ocasiones por los tribunales, de modo que las conclusiones judiciales de dichos análisis pueden y deben aplicarse a un caso como el presente, en tanto en cuanto no consta ninguna negociación individual en cuanto individualizada de la demandada con la aquí demandante de la relación crediticia objeto de juicio.

De modo que ciertamente a la vista de las cláusulas relativas a la forma de pago y teniendo en cuenta que se trata de la adquisición de un producto que no es de fácil comprensión, debemos considerar imprescindible la información que hubiera sido proporcionada por la demandada al actor.

Ha señalado el Tribunal Supremo respecto al control de transparencia en la sentencia de 27 de marzo de 2.019: "Conforme a la jurisprudencia de esta Sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013, 3088), 464/2014, de 8 de septiembre (RJ 2014, 4660), 593/2017, de 7 de noviembre (RJ 2017, 4759) y 705/2015, de 23 de diciembre (RJ 2015, 5714) y SSTJUE de 30 de abril de 2.014 (TJCE 2014, 105) (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2.016 (TJCE 2016, 309) (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2.017 (TJCE 2017, 171) (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga " antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato....".

Asimismo la reciente sentencia del Tribunal de Justicia la Unión Europea de 9 de julio de 2.020 , en el ordinal 44, señala: "De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a las que se refieren los artículos 4 apartados 2 y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensivo en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo en particular al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y por tanto de transparencia a que obliga la propia Directiva debe interpretarse de manera extensiva ( Sentencia de 3 de marzo de 2020 Gomez del Moral Guasch C- 125/18 , EU: C 2020:138, apartado 50)". Señalando en el ordinal 45: " Por consiguiente, la exigencia de una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo a que se refiere la cláusula de que se trate, así como en su caso la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar , basándose en criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que se derivan para él ( Sentencia de 20 de septiembre de 2017 U, Andricine y otros, C- 186/16,EU: C: 2017 /703 , apartado 45).".

El punto de partida es el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1.993, 1.071), del Consejo, de 5 de abril 1.993, del que se ha deducido, pese a que no ha sido incorporado a nuestra legislación, que no es posible realizar un control de contenido, o adecuación entre precio y contraprestación, de los intereses ordinarios, al ser objeto principal del contrato, en el ámbito de las condiciones generales y las cláusulas predispuestas.

No obstante, el mismo art. 4.2 de la Directiva, permite que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a los elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998 , 960 ) y 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios. La transparencia, en relación con el objeto principal del contrato, garantiza que el consumidor conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte.

La STS 9 Mayo 2.013 , sobre cláusulas suelo, dio carta de naturaleza al denominado control de transparencia y acabó anulando las cláusulas suelo sobre las que versaba el pleito. Por lo que ahora interesa, en la referida sentencia se señalaba que las cláusulas suelo formaban parte inescindible del precio que debía pagar el prestatario, esto es, definían el objeto principal del contrato, por lo que estaban exentas del control de contenido que podía llevarse a cabo con el fin de determinar el posible carácter abusivo de la cláusula, es decir, no se extendía al equilibrio de las contraprestaciones, de tal forma que no cabía un control sobre el precio. Ahora bien, sí podían ser sometidas al control de transparencia o, en términos de la resolución, a un doble control de transparencia, superando así el inicial control de inclusión al contrato del art. 7 LCGC (RCL 1.998, 960). Ese segundo control se aplicaría cuando las cláusulas estaban incorporadas a contratos con consumidores y en la medida que se proyectaba sobre los elementos esenciales del contrato, suponía que el adherente conociese o pudiera conocer, con sencillez, tanto la carga económica que suponía para él el contrato celebrado, como la carga jurídica, y al tratarse de un parámetro abstracto se situaría fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil (LEG 1889, 27) del denominado "error vicio".

Esta doctrina se ha reiterado en numerosas resoluciones posteriores.

En consecuencia, y por aplicación de la referida jurisprudencia, si bien los intereses remuneratorios están al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando, como en el caso de que nos ocupa, están ínsitos en un contrato celebrado con consumidores, al doble control de transparencia, que va más allá del control de inclusión a que se refiere el art. 7 LCGC, y que supone que el adherente conozca o pueda conocer la carga económica y jurídica que derive para él del contrato en cuestión.

En este marco se analizará pues la cláusula relativa a los intereses remuneratorios del contrato de autos.

Los contratos "revolving" (apertura de crédito, o tarjetas), como el de autos son unos contratos en los que se dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que se pueden elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuyecon los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias:

- Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que se tengan que pagar muchos intereses.

- Por otra parte, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando se contrata un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar.

Por esta razón, el Banco de España de acuerdo con las buenas prácticas bancarias exige a las entidades una especial diligencia, concretada en lo siguiente: "Aunque no te entreguen un cuadro de amortización, sí debe darse un detalle pormenorizado de las operaciones realizadas -con datos de referencia, fechas de cargo y valoración, tipos aplicados, comisiones y gastos repercutidos...- de forma que se refleje la deuda pendiente de la forma más clara posible.

En los casos en los que la amortización del principal se vaya a realizar en un plazo muy largo, deberían facilitarse, de manera periódica (por ejemplo, mensual o trimestralmente) información sobre:

- El plazo de amortización previsto, este es, cuando se terminará de pagar la deuda si no se realizasen más disposiciones ni se modificase la cuota.

-Escenarios ejemplificativos sobre el posible ahorro que representaría aumentar el importe de la cuota, y

-El importe de la cuota mensual que permitiría liquidar toda la deuda en el plazo de un año.".

La mayor parte de estas recomendaciones se refieren al comportamiento exigido a la entidad crediticia a lo largo de la vida del contrato, mientras que aquí estamos analizando la posible abusividad por falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios, establecida en el momento de suscripción del contrato, por lo dificultoso que supone para un consumidor medio apercibirse de la real carga económica que supone la suscripción del contrato.

En el caso de autos esta dificultad resulta patente si se atiende al contenido de las cláusulas generales donde se contiene el tipo de interés aplicable a la línea de crédito, en relación con la cláusula sobre el cálculo de los intereses, de imposible comprensión para alguien que no tenga conocimientos financieros, más allá de los tipos de interés que van a aplicarse.

Es decir, lo relevante no es que el tipo de interés a aplicar, o la T.A.E., esté clara, que lo está, según cual sea el tope máximo de la línea de crédito. Lo relevante es que aun así, lo que en modo alguno puede llegar a representarse el consumidor es la real carga económica que va a suponer para él ese contrato.

En conclusión, con la simple lectura de las cláusulas contractuales, en concreto las relativas al coste del crédito que contiene el tipo de interés aplicado, no es posible hacerse una idea cabal del coste económico de la transacción. Se trata de unas cláusulas que adolecen de falta de transparencia, pues no permiten al consumidor demandante tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Es decir, se trata de una cláusula abusiva, lo que la convierte en nula según el art. 83 TRLGDCU (RCL 2007, 2164y RCL 2008, 372).

Tales requisitos de transparencia no se cumplen, pues, en este caso, ya que, siendo la información relativa a la cláusula de intereses de las más relevante dentro del contrato, resulta que no se destaca lo más mínimo dentro de su contenido.

Los contratos como el presente, con cláusulas no negociadas de forma individual, deben cumplir con el requisito que señala el artículo 80,1, b) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RCL 2.007, 2.164 y RCL 2.008, 372), de accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

En razón a lo expuesto procede confirmar que la cláusula relativa al propio sistema de amortización revolving no supera el control de transparencia, lo que lleva a examinar el control de contenido o de abusividad; y así, en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2.017, asunto C-421/14, en el ordinal 64 se señala: " Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia".

En suma, esta situación nos autoriza conforme la Directiva citada a entrar en el examen del control de contenido para determinar si la cláusula referida es abusiva. Y en este sentido se observa que ante la aplicación de los elevados tipos de intereses y el pago de cuotas mensuales bajas la amortización del capital se prolonga durante años. En suma la oferta que se hace de amortización de capital fraccionado en cuotas de baja cuantía es notoriamente insuficiente en relación con el saldo pendiente al que un consumo ordinario nos lleva, creando la idea en el consumidor de que la deuda pueda amortizarse con esas cuotas mensuales en un tiempo razonable cuando, como señala el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 4 de marzo de 2.020 declaró: "Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio."

Por lo expuesto, procede confirmar que la cláusula es abusiva.

Sentado lo anterior, el paso siguiente consiste en determinar si la eliminación de la cláusula referida del contrato permite la subsistencia de éste y en este extremo el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de septiembre de 2.019, en el fundamento jurídico octavo en el apartado 3, tras acotar con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de marzo de 2.012, Perenicová, como a la que se remiten expresamente las sentencia del mismo Tribunal de 26 de marzo de 2.019 y los tres autos de 3 de julio siguiente, hacía suyas expresamente las conclusiones de la Abogada General en dicho asunto cuyo apartado 68 señala: " 68. "[..] la actitud subjetiva del consumidor hacia él, por lo demás, contrato residual que no haya de calificarse de abusivo no puede considerarse un criterio decisivo que decida sobre su ulterior destino. A mi juicio serían, en cambio, decisivos otros factores como por ejemplo la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Lo último podría eventualmente negarse cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas. El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición". Ahora bien, la esencialidad del contrato del crédito rotativo es la concesión al cliente de una línea de crédito hasta un límite cuantitativo que se recalcula con cada pago de amortización del capital dispuesto, de forma que no es decisivo la forma de amortización del saldo pendiente, y sí lo es que la propia entidad ofrece esta modalidad de pago total sin intereses y la modalidad de pago aplazado con intereses, modalidad esta segunda que se considera decisiva.

En resolución, en el presente caso ni el contrato-cuyo original ni siquiera consta en autos- es como hemos visto claro y transparente respecto de la carga económica y jurídica que dicha modalidad de pago aplazado realmente supone, ni consta que haya habido ninguna explicación adicional y complementaria al respecto.

Consecuentemente, es pertinente la expulsión del contrato de la modalidad de pago fraccionado, manteniéndose en el resto el contrato y quedando obligado el cliente a devolver la cantidad de capital sin intereses en el caso de que haya utilizado la modalidad de pago fraccionado.

El presente recurso de apelación, por todo lo dicho, debe ser desestimado.

Cuarto.- Por aplicación del art. 398.1 LEC, se imponen las costas de este recurso a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.