Sentencia Civil 456/2022 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 215/2022 de 12 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento de los recursos.

Contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palencia, estimatoria de la demanda interpuesta por Don Juan Ramón contra los demandados Don Roque, y la entidad "Fincas A. Pajares, SL", y en la que se ejercitaba una acción de reclamación de cantidad por daños derivados de la demolición del edificio colindante al del actor, se interpone ahora por los citados demandados el respectivo recurso de apelación, en el que cada parte insiste de nuevo en las mismas pretensiones que dedujeron en su oposición a la demanda, consistentes en que se les absuelva de las pretensiones en ella deducidas.

La citada sentencia de instancia condenó a Don Roque y "Fincas A. Pajares, S.L.", como responsables solidarios de los daños ocasionados en la vivienda del actor como consecuencia del derribo del edificio propiedad de la entidad demandada y que llevó a cabo el otro demandado, condenándoles al pago de una indemnización al actor por importe de 17.110,10 euros

En los recursos frente a tal pronunciamiento, como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente que ha habido error en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho por parte de la Juzgadora de Primera Instancia. Alegato al que se opone la parte actora. No haciendo especial pronunciamiento el también demandado Don Luis Alberto dado que, por concurrir la excepción de prescripción, fue absuelto de las pretensiones de la demanda en la sentencia de instancia, pronunciamiento que no es cuestionado en esta instancia.

Ambos recursos tienen en común su oposición a la responsabilidad de hecho que les atribuye la sentencia apelada, negando la causación del daño como consecuencia de su respectivo actuar. Alternativamente, ambas partes recurrentes cuestionan los concretos daños de los que pudieran ser responsables así como de la cuantía de su reparación. Además, el demandado Sr. Luis Alberto considera que, en todo caso, su responsabilidad estaría prescrita.

SEGUNDO.- Sobre la prescripción.

Comenzando por esta última cuestión, se insta por el recurrente Sr. Luis Alberto la prescripción de su posible responsabilidad. Reiterando lo expuesto en la instancia considera que fue requerido extrajudicialmente el 8 de junio de 2021, "más de un año después" de que hubiera terminado el trabajo que le había sido encargado por la propiedad del inmueble, el desmontaje del tejado.

Sin embargo, esta alegación se contradice con la manifestación que realizó en el acto de la vista oral, manifestación en la que precisamente se ha basado la Juez de instancia para rechazar la prescripción planteada. Y, ciertamente, esta conclusión valorativa debe ser ratificada en esta instancia pues si el plazo de prescripción era de un año ( art. 1968.2º CC), plazo que comenzaba a correr desde el día en que la acción de responsabilidad por el daño pudo ejercitarse por conocer el reclamante la realidad del daño ( art. 1969 CC), debemos afirmar que el 8 de junio de 2021 dicho plazo de un año no había trascurrido. Esta afirmación, como no puede ser de otra manera, se basa en esa manifestación que en el acto de juicio realizó el propio recurrente cuando afirmó haber comenzado sus trabajos el 6 de junio de 2020, llevando a cabo el desmontaje del tejado en los dos o tres días siguientes, loque supondría que el 8 de junio de 2020 todavía estaría trabajando y el resultado dañoso todavía estaría en curso y, por tanto, el perjudicado no podría todavía ejercitar la acción porque todavía no habría nacido. Conforme a la teoría de la realización, la jurisprudencia considera que la acción debe estimarse nacida cuando puede ser ejercitado el derecho que con ella se actúa o, más concretamente, al tiempo en que pudiera ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, lo que exige el conocimiento por parte del titular de la acción de la posibilidad de su ejercicio ( SS. TS. 23 de octubre de 2007, 5 de junio de 2008), posibilidad de ejercicio y conocimiento de ello que, en el presente caso, no puede predicarse sino desde el momento en que se finalizó de forma completa el trabajo de desmontaje del tejado, dos o tres días después del 6 de junio de 2020, lo que permite afirmar que cuando se produjo por la reclamación extrajudicial (el 8 de junio de 2021) todavía no había trascurrido el plazo de un año señalado por el citado art. 1968.2º CC, interrumpiéndose, en consecuencia, dicho plazo prescriptivo.

TERCERO.- La realidad de los daños y su cuantía.

1. El siguiente punto del objeto del debate en esta segunda instancia ha de ser necesariamente la realidad de los daños derivados de las obras de derribo ejecutadas por los demandados, hoy recurrentes.

El informe pericial aportado por la parte actora (único existente) plantea la existencia de dos grupos de daños: los derivados del desmontaje del tejado del edificio de la entidad demandada y los que serían consecuencia de un "exceso de demolición en los trabajos realizados".

Los primeros daños se habrían producido al desmontar el tejado del edificio de la entidad demandada dejando al descubierto parte de la cubierta del aseo de la finca colindante a la vez que se ocasionaban roturas en sus paredes. Según el citado informe pericial, al derribar por completo la cubierta del edificio de la demandada se dejó sin tejado al aseo del edificio de la actora, el cual se ubicaba parcialmente bajo esa cubierta como un entrante del edificio del actor en el edificio de la demandada. A juicio del perito "el desmontaje de este tramo de tejado es causa directa de estos daños". En un primer momento (julio de 2020), la falta de parte del tejado del aseo así como los agujeros abiertos en las paredes del mismo facilitaron la entrada de lluvia y viento con el consiguiente deterioro por humedades. En un segundo momento (septiembre de 2020), se produce el desplome del falso techo del aseo que cede ante la insuficiencia de la protección de plásticos establecida por el propietario, dejando sin cubierta el aseo. Además, la caída del resto del techo genera daños en diverso mobiliario del aseo y de un trastero ubicado en esa zona. Por último, el lugar es examinado nuevamente por el perito en marzo de 2021 y comprueba que pese a disponer el propietario de medios provisionales de protección, las filtraciones y el empapamiento del muro exterior ha generado humedades con proliferación de mohos en distintas partes de las paredes y mobiliario. La realidad de cuantos daños han sido descritos aparece avalada no solo por el informe pericial sino por las fotografías unidas al mismo y que constatan la realidad descrita.

El segundo grupo de daños se vinculan por el perito a un exceso en la demolición y, en concreto, al derribo de un posible muro de cierre (o segunda capa de muro) de la pared del edificio del actor. Además, se habría dañado la pared lateral que hacía de cierre del entrante ajeno, pared que estaría constituida por un tabique de ladrillo de escasa consistencia.

Estos últimos daños, que se observan claramente en las fotografías obrantes al folio 15 del informe pericial, deben afirmarse también en su realidad y existencia.

Cuestión distinta es ese doble muro o capa del muro existente (el de la fotografía del folio 14 del informe), cuya realidad afirma el perito Sr. Feliciano y que habría sido derribada por un exceso de la demolición de la pared correspondiente al edificio de la entidad demandada. Para afirmar la existencia de ese doble muro o capa atiende el perito a una serie de indicios que detalla en los folios 14 a 17 de su informe. Sin embargo, la deducción que obtiene de esos indicios se contradice con el hecho de que en el Acta de Presencia notarial realizada el 19 de junio de 2020, por tanto, ante de que comenzase a desmontarse el tejado y el derribo de paredes del edificio de la entidad demandada, no consta que existiese ese doble muro o capa sobre el de la pared del edificio del actor y cuyos supuestos daños ahora se reclaman con base en dicha deducción pericial. En la fotografía 5 del Acta notarial se aprecia claramente que la pared del edificio del actor existía en las mismas circunstancias que tras el desmantelamiento del tejado y la actuación sobre la pared de la esquina lateral derecha que sí ocasionó, al ser derribada la pared de dicho lado, los huecos en la pared del actor que revelan las fotos de la página 15 del informe del perito.

En definitiva, como ya hemos dicho anteriormente, puede estimarse este último daño pero no el de un supuesto segundo muro o capa de muro sobre el existente del que no consta que existiera con anterioridad a la intervención ahora discutida.

La consecuencia de cuanto se expone es que deben estimarse en este punto los recursos de apelación en cuanto cuestionaban la realidad de los daños pero la estimación ha de ser parcial pues la impugnación solo es apreciable respecto de ese segundo muro o capa de muro que no queda acreditado en su existencia con anterioridad a la obra ejecutada lo que impide que pueda considerarse que pudiera ser dañado por ello como sostiene el perito de la actora, debiendo revocarse en este punto la sentencia de instancia.

En definitiva, los daños estimables han de ser los referidos al desmontaje del tejado del edificio de la entidad demandada que dejó al descubierto parte de la cubierta del aseo y causó agujeros en sus paredes, con los daños subsiguientes, y a la rotura de la pared lateral que hacía de cierre del entrante. No se estimarían los referidos al supuesto segundo muro o capa de muro al no estar acreditada su existencia.

2. Centrados así los daños, para la cuantificación de esos daños hemos de acudir al informe del perito de la parte actora, único existente, descartando los alegatos defensivos de los recurrentes que lo cuestionan en su importe pues no basta afirmar que los mismos sean desproporcionados o faltos de necesidad sino que tales manifestaciones han de ser probadas mediante la prueba pericial oportuna, lo que no ha sucedido, no pudiendo cuestionarse el informe dado por el perito, arquitecto de profesión, por la mera manifestación de parte o la testifical de otro arquitecto quien solo puede emitir su parecer como testigo de los hechos que ha visto pero cuya posición procesal le impide emitir juicios de valor técnico-pericial sobre esa realidad sobre la que declara, siendo de valor limitado sus apreciaciones sobre el informe pericial apreciado de contrario dado su exclusiva condición de testigo.

En definitiva, hemos de atender a la valoración pericial acerca del importe de la restauración de los daños apreciados por este Tribunal.

Atendiendo a los daños ahora estimados, esta Sala acoge las partida que en el presupuesto obrante al folio 18 del reiterado informe pericial se identifican con los números 01 (reparación de tramos de muro de ladrillo), 02 (reparación de cubierta en zona de aseo), 03 (construcción de cubierta nueva sobre baño y despensa), 08 (limpieza general de mohos), 09 (reposición de sanitarios y baldas) y 010 (aplicación de pintura plástica). El conjunto de estas partidas asciende a un total de 6.030 euros, cantidad a la que habrá que reducir, en su caso, el quantum indemnizatorio final, siendo apreciable también el coste de 400 euros por licencia de obra, lo que hace un total de 6.430 euros.

Se excluyen, por considerar que no guardan relación con daños acreditados, en la medida en que están relacionados con la reconstrucción del segundo muro o capa de pared cuya existencia no consta probada, las partidas enunciadas en el mencionado presupuesto con los números 04 (excavación de zanjas de cimentación), 05 (proyección de espuma), 06 (fábrica de bloques) y 07 (enfoscado exterior), cuyo presupuesto de realización ascendía a un total de 7.780 euros.

CUARTO.- La determinación de la responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso constructivo y su posible individualización.

Afirmada la realidad de los daños conforme a lo que se acaba de exponer, la cuestión siguiente pasa por determinar el vínculo de causalidad por negligencia con la actuación de los demandados y, por tanto, su responsabilidad, así como, para el caso de que se declare, si debe afirmarse la solidaridad entre ellos o cabe la individualización de su respectiva responsabilidad.

Conforme exponen los propios demandados, entre ellos se pacta un contrato verbal de obra en el cual "Fincas A. Pajares, SL" actuaría como comitente o promotor de la obra de demolición del edifico de su propiedad, encargando al constructor, el Sr. Roque, el desmontaje del tejado y la realización de una pared de cierre y, al otro demandado, el Sr. Luis Alberto, la demolición del resto de elementos del inmueble a derribar. No obstante, el primero solo realizó el desmontaje del tejado, no llegando a realizar la pared inicialmente encargada por decisión de la dueña de la obra.

En ambos casos, como recuerda la sentencia de instancia, la representante de la entidad demandada, Doña Leonor, asumió la dirección, control y supervisión de los trabajos que encargó a los profesionales contratados. Esas funciones no son especialmente discutidas por ella.

A partir de estos hechos, hemos de afirmar lo siguiente:

1. El presupuesto legal de la responsabilidad de unos y otros se asienta en los arts. 1902 y 1903 del Código Civil. El primer precepto ( "el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño"), sería aplicable al contratista. El segundo ( "la obligación que impone el artículo anterior es exigible no sólo por los daños u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder"), es aplicable al dueño de la obra, máxime cuando el mismo precepto, en su párrafo quinto, estable igual responsabilidad para "los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuviera empleados o con ocasión de sus funciones".

No obstante, estas previsiones legales han sido matizadas por la jurisprudencia cuando de contrato de obra se trata en atención al grado de implicación de unos y otros en la obra misma. El fundamento de tales matizaciones está en el hecho de que la propia responsabilidad de cada agente interviniente exige la existencia de culpa o negligencia.

2. A propósito de la responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra, se asume que quien encarga cierta obra o servicio a una empresa, autónoma en su organización y medios, y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, no debe responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia o dirección (culpa in vigilando) o bien concurre negligencia en la elección del contratista (culpa in eligendo), lo que se revela por la falta de idoneidad de éste o por la negligencia de los técnicos a su cargo ( SS. TS. 12 de marzo de 2001, 5 y 11de junio de 1998, 26 de diciembre de 1995, 27 de noviembre de 1993 o 10 de abril de 1994).

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 38/2016 de 8 de febrero, citada por la Juez de instancia, "... la responsabilidad por hecho ajeno del comitente queda particularizada en atención a la propia naturaleza que presenta el contrato de obra, especialmente en relación a la autonomía del contratista en la organización y medios de la actividad profesional que desarrolla y, con ello, en la asunción de los riesgos derivados. De modo que la relación de dependencia o subordinación con el comitente, esencia y fundamento de la responsabilidad aquí tratada resulta desdibujada en orden a la aplicación analógica delpárrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil . De ahí, que sea necesario que esta inicial configuración de la relación contractual que vincula al comitente con el contratista resulte modificada a los efectos de que pueda operar la citada aplicación analógica del precepto.

Esta modificación, con base en la responsabilidad por culpa, y en atención a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, SSTS de 12 de enero de 2001 , 28 de noviembre de 2002 , 26 de septiembre de 2007 , 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008 , se produce en dos supuestos. Así, en primer lugar, la modificación opera cuando el comitente asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista, o bien debe responder por ciertos aspectos de la actividad de este que caen en su esfera de supervisión (culpa "in vigilando"). En segundo lugar, la modificación se produce cuando se observa una negligencia en la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo ("culpa in eligendo")...", ( S. TS. 38/2016 de 8 de febrero).

En definitiva, en los términos de la sentencia del Tribunal Supremo nº. 712/2016 de 28 noviembre al promotor no cabe imputarle la responsabilidad de los defectos observados, cuando no participó en la obra, ni dio instrucciones al respecto, limitando su actuación a las propias de la promoción de la obra y a la contratación de los especialistas requeridos para la misma, que actuaron con arreglo al plan de obra configurado por la contratista y bajo su responsabilidad profesional.

Lo que ocurre es que, en el presente caso, tal exención de responsabilidad de la contratista no es posible, pues, como acabamos de exponer, asumió en todo momento, incluso en la ejecución material de la obra, la dirección, control y supervisión del trabajo, incluso, en el caso del desmontaje del tejado, la forma como se ejecutó el mismo. La consecuencia no puede ser otra que afirmar su responsabilidad respecto de los daños causados en la propiedad ajena al producirse el deterioro de su tejado y del resto de elementos como consecuencia de haber quedado al descubierto por el exceso en la demolición pues no debemos olvidar que, aun cuando el desmontaje del tejado de la propiedad de la entidad demandada se hubiera realizado con el máximo cuidado lo cierto es que se dejó sin tejado el aseo y sin que se hubiera adoptado alguna medida básica que hubiere impedido la entrada de agua. También esa responsabilidad debe extenderse a los huecos dejado en el muro ajeno como consecuencia del derribo de ese tramo de la pared propia, pues el propio resultado evidencia que, en este caso, el trabajo no se realizó con la precaución adecuada.

3. La responsabilidad de quien realiza la obra se rige, además de por la existencia de culpa ( SS. TS. 30 de noviembre de1985, 13 de mayo de 2005), por la asunción, como empresa autónoma en su organización y medios, de los riesgos inherentes al cometido que desempeña en la medida en que ese cometido exige cumplir los parámetros propios del profesional en la realización del trabajo al que se compromete. No obstante, esta responsabilidad puede excluirse cuando la empresa ejecutora material de las obras se ha limitado a seguir las concretas instrucciones del dueño de la obra. En estos casos, la existencia de una relación de dependencia o jerarquía en el desempeño del trabajo rompa el nexo de responsabilidad civil entre el dueño de la obra y el contratista, siempre que éste acredite el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño ( SS. TS. 20 de diciembre de 1996, 8 de mayo de 1999 y 17 de septiembre de 2008).

Ahora bien, aun existiendo esa dirección y vigilancia por parte de quien ha contratado la obra, es doctrina comúnmente admitida ( S. TS. 8/2012 de 25 enero) que el contratista tiene obligación de establecer sus propias conclusiones en cuanto a la naturaleza de los materiales y las dificultades para la realización de los trabajos, de modo que la obra no se puede presentar como automática ni de subordinación plena y ciega, pues siempre cuenta el contratista con el margen de no efectuar aquello que resulta incorrecto, máxime cuando se trata, como en este caso, de un profesional de la construcción y quien lo contrata no lo es, ( SS. TS. 22 de septiembre de 1988, 8 de febrero de 1994, 15 de mayo de 1995, 16 de abril de 1996 y 7 de mayo 2001). Señala la sentencia del Tribunal Supremo nº. 186/2015 de 10 abril que "quien recibe un encargo tiene unos deberes informativos de explicación y consejo al comitente, deberes que, como consecuencia de la buena fe contractual ( art. 1258 CC ) tienen como objeto la descripción y explicación de la actividad a realizar, de la naturaleza y uso de la obra, así como la ayuda para la toma de decisiones relevantes en cada una de sus posibles fases, de tal forma que, sólo se traspasará al dueño de la obra o al que solicita el encargo, la responsabilidad por el evento dañoso, si después de ser adecuadamente informado, decide actuar en contra de dicha información y consejo".

Aplicada esta doctrina al supuesto enjuiciado, se hace evidente que el profesional debió adoptar las decisiones oportunas en lo que respecta a llevar a cabo el desmontaje del tejado sin afectación del colindante o, una vez, producido tal efecto, haber adoptado las medidas oportunas para evitar las filtraciones de agua. Dejar al descubierto la zona o limitarse a colocar unos plásticos, eludiendo cualquier otra actuación, supuso un actuar negligente que entronca causalmente con el daño producido, sin que el hecho de estar bajo la supervisión y decisión de la promotora de la obra pueda exonerarle hasta el punto de excluir su responsabilidad profesional que deriva tanto de una dejación personal respecto del estado de la obra como de una ausencia de la adecuada información y consejo a dicha promotora.

4. Afirmada la responsabilidad de ambas partes demandadas, la cuestión es si cabe su individualización, como reclama el apelante Sr. Luis Alberto, o ha de ser necesariamente solidaria respecto de todo el daño, como se establece en la sentencia de instancia.

Si bien la regla general es la solidaridad frente al perjudicado en los supuestos en que son varios los agentes que concurren causalmente al daño como consecuencia de las relaciones de dependencia entre ellos, ( SS. TS. 29 de enero de 1999, 31 de julio de 2002, 16 de enero y 19 de noviembre de 2003, entre otras muchas, precisando la sentencia de 1 de octubre de 2008 "que el vínculo de solidaridad es el procedente por ser el más adecuado con relación al perjudicado"), es también cierto que tal consecuencia exige la imposibilidad de establecer diferencias entre las respectivas actuaciones determinantes del daño. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2008 " a efectos de estimar la condena solidaria de los responsables demandados, destaca la exigencia no solo de la concurrencia de una pluralidad de agentes, sino, además, la indiscernibilidad en sus respectivas responsabilidades, esto es, que no sea factible, por el resultado de las actuaciones, la determinación individual y personal de las responsabilidades atribuibles a los agentes intervinientes".

Por ello, en supuestos como el presente en que no hay concurrencia causal única, sino acciones u omisiones causales concurrentes, debemos tratar de individualizar su relevancia en relación al resultado, por lo que no procede necesariamente declarar la solidaridad respecto de todos los daños causados pues no podemos obviar que el demandado Sr. Antolín no tuvo intervención en la demolición de las paredes del edificio de la actora y solo intervino en el desmontaje del tejado. Ello supone que su responsabilidad ha de ceñirse a la tarea que desenvolvió y a los daños a tercero que derivaron de la misma pero no a los que se produjeron en el muro colindante como consecuencia del derribo del muro de la actora dado que fue ejecutado por otro profesional contratado por la dueña de la obra (también demandado pero respecto de quien ha sido declarada prescrita la acción frente a él entablada). En consecuencia debemos excluir de aquél la responsabilidad los costes de reparación de desperfectos y construcción de muro valorada en 800 euros (partida 01.01 del informe pericial), de los que sí ha de responder la entidad demandada "Fincas A. Pajares, SL". Del resto del daño, al que nos hemos referido en el fundamento anterior, sí debe responder de forma solidaria con la citada entidad demandada que le encargó el trabajo.

QUINTO.- Decisión y costas.

En consecuencia con cuanto ha sido expuesto, procede estimar parcialmente los dos recursos de apelación interpuestos, revocando la sentencia de instancia conforme se expondrá, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos.

La estimación parcial de los recursos determina que no procede hacer imposición de las costas causadas en esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo que respecta a las costas de primera instancia, los términos en que procede estimar los recursos suponen una estimación parcial de la demanda inicial, razón por la cual se impone revocar también el pronunciamiento de imposición de costas, las cuales no se imponen a ninguna de las partes de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394.2 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,