Sentencia Civil 457/2022 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 160/2022 de 12 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Por la representación del demandado, Don Valeriano, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2021 ( auto de aclaración de 11 de marzo de 2022), dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palencia, en el que, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas adoptadas de mutuo acuerdo en un proceso anterior, se acuerdan las siguientes medidas:

- La patria potestad compartida por ambos progenitores.

- La guarda y custodia de la menor, hija de los litigantes, se atribuye a la madre demandante Doña Milagros, y, dado que hasta ese momento dicha custodia correspondía al padre demandado, se acuerda en la sentencia el cambio de domicilio y la fecha en que ha de tener lugar, suponiendo tal cambio el de lugar de residencia de la menor y el del colegio en que estaba escolarizada, lográndose esto último mediante los oportunos remitidos por el Juzgado a la Dirección Provincial de Educación de DIRECCION001.

- Se adopta como lugar de encuentro para las entregas y recogidas de la menor el Punto de Encuentro Familiar de Palencia " DIRECCION002".

- Se dispone un régimen de visitas de la menor Eva María con su padre consistente en fines de semana alternos, de viernes a las 16 horas a domingo a las 19 horas.

- "No se fija ningún día intersemanal para que padre y abuela paterna puedan tener a la menor en su compañía porque la misma, dada su edad, 9 años, necesitará adaptarse y realizar las tareas educativas que le mande el colegio así como, según manifestó el padre, la imposibilidad que él tiene para desplazarse a recogerla".

- Las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano en principio se disfrutarán por mitad entre ambas progenitores, eligiendo la fecha de disfrute de las vacaciones la madre en los años pares y el padre en los impares. Las entregas se llevarán a cabo en DIRECCION002.

- Se fija una pensión de alimentos a cargo del padre de 250 euros mensuales.

- Los gastos extraordinarios de la menor serán abonados por cada progenitor al 50%, incluyéndose en tal concepto los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, clases particulares que sean necesarias, gastos odontológicos.

Frente a estas medidas acordadas en la sentencia de instancia, interpone recurso la representación del demandado afirmando, en primer lugar, que la sentencia citada adolece de "una falta de motivación superlativa" y que se basa en una valoración errónea de la prueba por parte de la Juez de instancia, insistiendo en su recurso que no se ha producido una alteración de circunstancias que justifique una modificación de medidas, cuestionando, seguidamente, las medidas adoptadas en el fallo de la sentencia apelada. Así se cuestiona la atribución de la custodia de la menor a la madre al considerar improcedente que el cambio de custodia se adopte en base a la mera voluntad de la niña de 9 años (actualmente de 10 años); también se cuestiona el cambio de colegio, el régimen de visitas y la cuantía de la pensión de alimentos; por todo lo cual solicita la íntegra revocación de la sentencia de instancia o, subsidiariamente, la modificación de las medidas acordadas en ella.

Por la representación de la demandante y por el Ministerio Fiscal se solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Sobre la motivación y la incongruencia.

Cuestiona el apelante la insuficiencia de la motivación que permita conocer los presupuestos fácticos sobre los que la Juez de instancia ha adoptado sus decisiones. También cuestiona la congruencia de varias de las actuaciones que adopta dado que adopta una serie de decisiones por propia iniciativa al margen de lo planteado por las partes y sin que se haya dado audiencia, especialmente al recurrente.

Ciertamente, ambas quejas son reales pues para adoptar una decisión como el cambio de custodia de la menor en favor de la madre, después de varios años con el padre, y el resto de decisiones complementarias a tal decisión se hace necesario un razonamiento más amplio que el contenido en la sentencia de instancia pues solo así se podrán conocer las razones que justifican la decisión adoptada. Tampoco el contenido de tales decisiones adoptadas mediante una actuación unilateral de la propia Juez, sin que conste solicitud expresa o audiencia real de las partes, y plasmadas en la parte final de la sentencia como medio de "dar efectividad a las medidas acordadas", parece la forma más ortodoxa de proceder dentro de los principios y reglas procesales. Aun cuando el margen de discrecionalidad que se reconoce al juez en los procesos de familia es amplio, especialmente en lo relativo a las medidas en relación con los menores, tal amplitud debe llevarse a cabo sin incurrir en desproporciones que puedan lesionar los derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva de las partes.

Precisamente, en relación a ambas exigencias, motivación y congruencia, se refiere el art. 218 LEC al plasmar como requisito procesal de toda sentencia la necesidad de su motivación, de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución.

Así dispone que "1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos", ( art. 218 LEC).

A mayor abundamiento, debemos recordar que "la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 CE " ( S. TS. 5 de noviembre de 2009). Estamos ante un deber jurisdiccional que forma parte del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( S. TS. 14 de abril de 1999). Es cierto que, "la respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 CC , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el art. 117.1 C.E ", ( S. TC. 77/2000, así como las SS. TS. 69/1998, 39/1997, 109/1992, entre muchas otras).

En definitiva, ha de exigirse una motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SS. TS. 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003, 18 de junio de 2014, 124/2017 de 25 de febrero y 216/2017, de 4 de abril, entre muchas otras).

Como antes apuntábamos, el deber de motivación no es solo una exigencia procesal sino que afecta directamente a los derechos constitucionales que están en juego en todo proceso jurisdiccional. Esta consecuencia es recordada reiteradamente por nuestro Tribunal Constitucional al declarar que "la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión" ( SS. TC. 108/2001 de 23 de abril, 68/2011 de 16 de mayo, 662/2012, de 12 de noviembre, 26/2017 de 18 de enero). Ciertamente, la exigencia constitucional de motivación "no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución " ( SS. TS. 297/2012 de 30 abril; 523/2012 de 26 de julio; 13/2016, de 1 de febrero; 26/2017, de 18 de enero; 532/2017 de 2 de octubre).

Si a la escasa fundamentación de la resolución apelada unimos la adopción de decisiones judiciales unilaterales, al margen de la petición o audiencia de las partes, hemos de afirmar que las quejas que encabezan el recurso del apelante deben considerarse razonables.

Lo que ocurre es que, para que dichas quejas pudieran ser examinadas como fundamento de una posible nulidad ( art. 238.3º LOPJ) debiera haber sido solicitada así por la parte recurrente o el Ministerio Fiscal, cosa que no ha sucedido, impidiendo a esta Sala entrar a conocer de tal posibilidad al vedarlo el art. 240.2, párrafo segundo, LOPJ, al disponer que "en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal", circunstancias estas últimas que no concurren en el presente caso.

En definitiva, las quejas expuestas por la parte apelante no pueden tener otra relevancia más que la posible justificación de la prosperabilidad de las impugnaciones de las medidas acordadas, que seguidamente, se pasan a analizar.

TERCERO.-El presupuesto de modificación de las medidas iniciales y el contenido de las adoptadas en la sentencia apelada.

1. Lo primero que cuestiona la parte apelante son las razones en que se asienta el presupuesto de la estimación de la demanda inicial, que exista una alteración de circunstancias que justifique la modificación de medidas acordadas en sentencia de 10 de junio de 2016 en el anterior proceso verbal destinado a establecer las medidas personales y económicas en orden al régimen de vida y relación de la menor con sus progenitores; medidas que fueron establecidas de mutuo acuerdo y que, básicamente, consistieron en atribuir la custodia de la menor al padre, el establecimiento de un régimen de visitas en favor de la madre así como la imposición a ésta de una pensión alimenticia de 110 euros.

La Juez de instancia afirma que ha habido una modificación sustancial de esas circunstancias y que ello justifica un cambio en la custodia de la menor. Asienta tal conclusión, fundamentalmente, en la exploración de la menor, en las manifestaciones de los testigos, el informe del Ministerio Fiscal y en el hecho de que la madre demandante tiene ahora una capacidad económica de la que carecía al tiempo de acordarse las medidas, gozando de una relación estable con otra pareja. A partir de estos presupuestos, cambia el régimen de custodia que pasa a la madre, estableciendo un régimen de visitas en favor del padre así como la imposición a éste de una pensión de 250 euros.

Estas conclusiones son cuestionadas por el padre apelante quien sostiene que los testimonios son puramente parciales y que no es razonable basar la decisión acerca del cambio de custodia en la opinión de una niña de 9 años. Por otra parte, invoca el hecho de que en los cuatro años en que la custodia la ha mantenido el padre no se ha producido ningún hecho en la relación paternofilial que ponga en evidencia un mal desarrollo de la misma. En definitiva, sostiene que habiendo sido fijada de forma consensuada entre los progenitores el régimen de custodio y visitas, no puede afirmarse alteración alguna que justifique su cambio, siendo claramente insuficiente los motivos esgrimidos en la sentencia pues no reflejan ese cambio sustancial que exige la jurisprudencia para llevar a cabo la modificación estimada.

2. Así las cosas, esta Sala debe poner de manifiesto, siguiendo doctrina ya expuesta en reiteradas resoluciones de esta Audiencia, que la posibilidad de variación de las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de familia está determinada por la concurrencia del supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 CC, es decir, por el hecho de que se haya producido "una alteración sustancial de circunstancias". Lo contrario supondría encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica.

Esa alteración de circunstancias, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda el cambio, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación trascendente de la precedente situación contemplada en la sentencia en la que se adoptó la medida que se pretende modificar, (doctrina seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya, 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real, 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza, AP Alicante de 17 de septiembre de 1998, AP Madrid 2 de octubre de 1998, AP Albacete de 20 junio 1998, AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998, entre otras muchas).

En definitiva, la posibilidad de modificación, como plasmación clara del principio rebus sic stantibus, implica la adecuación en cada caso, de las medidas o efectos que regulan las relaciones personales y patrimoniales de una familia, a las circunstancias existentes en un momento determinado. En consecuencia, para acordar la modificación de una medida, resulta imprescindible que se produzca una alteración y que dicha alteración tenga cierta entidad, que sea sustancial como indica la ley, correspondiendo la prueba de que efectivamente tal situación nueva se ha producido a quien la alega ( art. 217 LEC) quien deberá aportar los elementos de prueba que permitan el examen comparativo entre la situación existente en el momento de adoptarse la medida que se quiere modificar y la situación actual.

3. Pues bien, en el caso presente, esta Sala considera que la justificación fáctica que se invoca para acordar la modificación de la medida de custodio (y con ella el resto de medidas acordadas) se encuentra en una situación límite respecto de esa idea de sustancialidad que reclaman los preceptos citados pues nada existía en la relación padre-hija que realmente justificase el cambio, siendo buena prueba de ello que ese cambio se apoyase fundamentalmente en los problemas existentes entre los progenitores y el cambio de circunstancias personales de la madre que, en principio, en nada cuestionaba la medida inicialmente consensuada.

No obstante, consideramos que, en el momento actual y dado el tiempo transcurrido desde que se materializó el cambio tras el dictado de la sentencia objeto de recurso (aproximadamente dos años), no podemos alterar nuevamente el régimen establecido pues consideramos que sería perjudicial para la menor un nuevo cambio en sus circunstancias de residencia y escolarización. Así podemos deducirlo de los nuevos informes emitidos por el Equipo Psicosocial del Instituto de Medicina Legal de Palencia y del centro escolar.

En el informe psicológico se concluye que la menor "no muestra desajuste significativo en su adaptación personal, escolar y social", estando adaptada tanto al entorno de convivencia materno como paterno; concluyendo que "la menor se muestra ajustada y valora de forma satisfactoria las medidas familiares existentes no demandando cambios en su actual situación familiar". En el mismo sentido se pronuncia el informe social, reseñándose que "se infiere correcta adaptación filial tras realizarse el cambio de guarda y custodia, no detectándose por el momento factor de riesgo en el entorno materno para plantear modificación en la presente situación familiar", siendo esta conclusión confirmada por los diversos servicios de asistencia social circunscritos a la unidad familiar. Por último, se señala que, en el momento actual, "las medidas familiares establecidas son favorables al bienestar filial" si bien se recomienda el mantenimiento del uso del Punto de Encuentro Familiar para los intercambios.

También el informe de la profesora tutora de la menor en el CEIP DIRECCION003 de DIRECCION000 (Palencia) pone de manifiesto la integración de la menor en el centro, con plena adaptación tanto a la dinámica escolar como a sus compañeros, asistiendo con regularidad y con suficiente competencia académica al centro.

Por último, en la exploración de la menor realizada por esta Sala se evidencia su interés por mantener su actual situación de custodia y de régimen de vida, incluido el escolar.

En esta situación, a la vista de la prueba expuesta, hemos de mantener el régimen de guarda y custodia acordado en la referida sentencia de instancia pues extraer nuevamente a la niña del medio familiar, social y escolar en que se desenvuelve es evidente que no sería beneficioso para ella, lo que debe considerarse suficiente para rechazar la pretensión de cambio perseguida con este recurso, máxime cuando esa decisión está avalada por el informe del equipo técnico antes mencionado.

Puede ser que en el momento en que se adoptó la decisión de cambio en la custodia fuese discutible pero lo que no tiene sentido es volver a modificar el régimen cuando la situación actual en la que se desenvuelve la niña es adecuada y beneficiosa para ella tanto en lo familiar como en lo escolar. El superior interés del menor que, como criterio esencial debe presidir las decisiones en esta materia, así lo impone.

No podemos olvidar que, en esta materia, ha de partirse de una idea esencial, que las decisiones que se adopten han de estar apoyadas en datos y circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado octavo del art. 92 CC. Así habrá de ponderarse el ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas de los menores, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc. Por ello, en estos casos en que se suscita cuestión acerca de cuál de los progenitores ha de hacerse cargo de la guarda y custodia del menor, es preciso decidir tal problemática atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para el niño, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo. Elementos que precisamente debemos tener en cuenta, sobre la base de la prueba practicada, al adoptar la decisión desestimatoria del recurso en lo que al régimen de custodia se refiere.

4. Ahora bien, la confirmación de tal decisión también ha de suponer necesariamente tanto la relativa al colegio como al régimen de visitas que se mantienen, régimen que debe ser respetado por los progenitores precisamente en aras a ese interés del menor que se acaba de proclamar, pues como complemento de ese interés es la necesidad, a través del régimen de visitas de permitir la continuidad de la relación materno o paterno filial, "evitando la ruptura por falta de convivencia de los lazos de afecto que deben mediar entre padres e hijos" ( S. TS. 9 de octubre de 1992). No puede obviarse que esa relación es esencial para el menor, exigiendo conciliar distintos intereses protegibles, como son el relativo al propio mantenimiento de la relación materno o paterno filial, que se acrecienta y desarrolla a través del mutuo contacto, el desarrollo integral del menor, que se enriquece con dicho contacto, y el derecho del progenitor no conviviente a que no se ponga en peligro esa relación. Incumplir este régimen podría suponer la quiebra de ese interés del menor a su formación integral y, por ello, exige ser respetado como complemento necesario de la pervivencia del actual sistema de guarda y custodia.

No obstante, considera esta Sala que procede ampliar las visitas a la tarde de un día de lunes a jueves en aquellas semanas en las que no corresponda la custodia al padre en fin de semana, pues consideramos que ello favorecerá los lazos de la niña con su madre y familia paterna. Ahora bien, dadas las limitaciones actuales del padre para desplazarse, estimamos aconsejable que el concreto día semanal y el horario de tal visita se concrete por el Juzgado en trámite de ejecución de sentencia previa audiencia de ambos progenitores.

5. En lo relativo a la pensión de alimentos, se interesa la rebaja a una cantidad en torno a los 100 euros desde los 250 euros establecidos en sentencia. En esta resolución nada se dice del porqué de tal cantidad y teniendo en cuenta que, en la actualidad el padre se encuentra desempleado, estimamos procedente acceder a la rebaja solicitada si bien en cuantía de 150 euros mensuales pues no existen datos económicos que permitan atribuir al recurrente una capacidad de recursos que justifique otra cuantía.

CUARTO.- Decisión y costas.

Debe, por todo lo expuesto, estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia recurrida en el sentido indicado, sin hacer imposición de las costas causadas, tanto porque el recurso ha alcanzado éxito como en aplicación de la doctrina de la Sala acerca de que la especial naturaleza de la cuestión debatida justifica tal pronunciamiento de no imposición, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,