Sentencia Civil 740/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 862/2022 de 12 de diciembre del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En el suplico de la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora solicitaba los pronunciamientos siguientes:

1.- Con carácter principal, la nulidad absoluta o de pleno derecho del contrato de tarjeta de crédito nº NUM000, suscrito el 13 de diciembre de 2016 entre Dña. Crescencia y la entidad "Avant Tarjeta, EFC, SAU (EVO Finance)" (actualmente "Servicios Suscriptor y Medios de Pago, SAU") al que quedo vinculada la tarjeta de crédito nº NUM001 (Documento nº. 1 de la demanda), por su carácter usurario, con los efectos legales inherentes a dicha nulidad, limitando las obligaciones que del mismo derivan para el prestatario a la restitución del crédito efectivamente dispuesto, con condena a la demandada, en su caso, a reintegrar todas aquellas cantidades percibidas más allá del capital prestado. La suma que excede del capital prestado deberá fijarse en ejecución de sentencia, con los intereses legales a partir de la interposición de la demanda.

2.- Subsidiariamente, y para el supuesto de no estimarse la nulidad del contrato, declare la nulidad por no superar los controles de incorporación y transparencia de las siguientes cláusulas:

a) Cláusula de interés remuneratorio (con relación a las cláusulas 2.1 y 2.3 de las condiciones generales del contrato), con los efectos legales inherentes a dicha nulidad, limitando las obligaciones que del mismo derivan para el prestatario a la restitución del crédito efectivamente dispuesto, con condena a la demandada, en su caso, a reintegrar todas aquellas cantidades percibidas más allá del capital prestado. La suma que excede del capital prestado deberá fijarse en ejecución de sentencia, con los intereses legales a partir de la interposición de la demanda.

3.- Subsidiariamente, y para el supuesto de no estimarse la nulidad del contrato, declare la abusividad y nulidad de las siguientes cláusulas:

a) Nulidad de la Cláusula 2.7 de las Condiciones Generales, donde se estipula la Comisión por impago de 30.-€ (pág. 2/8 del contrato), teniendo dicha cláusula por no puesta y condenando a la entidad a la restitución a mi mandante de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula declarada nula, junto con los intereses legales desde la realización del pago.

b) Nulidad de la Cláusula 2.20 de las Condiciones Generales, donde se regula el vencimiento anticipado del contrato; teniendo dicha cláusula por no puesta.

4.- Que se condene a la entidad demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.

La parte demandada se opuso a las pretensiones actoras según consta en su escrito de oposición a la demanda, si bien manifestó que se allanaba "en lo referente a la solicitud de declaración de nulidad de la denominada cláusula de comisión por reclamación de cuota impagada. Esta representación no se opone a la pretensión deducida por la adversa respecto a la declaración de nulidad de la cláusula, pues entendemos que deberá aplicarse la consecuencia establecida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en este tipo de cláusulas, de la que resulta paradigmática la Sentencia núm. 566/2019, Sala Primera, de lo Civil, de 25 de octubre."

SEGUNDO.- La sentencia de instancia estimó la pretensión principal, relativa a la usura, en base, esencialmente, a los razonamientos reproducidos en los puntos siguientes:

"La primera cuestión que se plantea es cual es la TAE del contrato y ello porque en el contrato figura una TAE del 21% si bien la parte actora indica que la TAE no incluye las comisiones por transferencia de saldo y disposiciones de efectivo, comisiones que deben incluirse en el cálculo de la TAE que con estas comisiones ascendería al 30,284%.

Efectivamente, la TAE del contrato es del 21%, si bien, para su cálculo no se ha tenido en cuenta, tal como se indica en el propio contrato, las comisiones por transferencia de saldo y disposiciones de efectivo y precisamente por ello el Banco de España en resolución de 30 de junio de 2021 sancionó a la entidad demandada, tal como se desprende del documento número 5. En concreto, el Banco de España sancionó a la entidad demandada con una multa por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 34.2 de la ley 16/2011 de 24 de junio de créditos al consumo consistente en infringir las normas de ordenación y disciplina previstas en dicha norma en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2016 y el 30 de junio de 2018 y que en concreto se trata de incumplimientos relativos a la falta de la debida antelación en la entrega de la documentación precontractual así como a deficiencias en el cálculo de la TAE incluida en la documentación contractual por no tener en cuenta en dicho cálculo determinadas comisiones.

Por tanto, la TAE real del contrato no era del 21% en cuanto que en su cálculo se habían omitido determinadas comisiones.

La parte actora indica que la TAE real es del 30,284%, no habiendo la parte demandada alegado ni acreditado que la TAE real sea otra inferior, por lo que debemos partir de la TAE del 30,284%."

En consecuencia, la Juzgadora "a quo" procedió a examinar si la citada TAE, ascendente al 30,284%, era notablemente superior al interés normal del dinero y manifiestamente desproporcionada con las circunstancias del caso, alcanzando una conclusión positiva en atención a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se expondrán.

TERCERO.- Sostiene la parte apelante que, si observamos la información a la que hace referencia en el recurso: "..., podemos afirmar: (i) que la TAE media en el momento de la contratación de la tarjeta era del 24,66%; (ii) que la diferencia entre la TAE fijada en el contrato objeto de controversia en el momento de su celebración y la TAE media de ese mismo periodo de tiempo es de -3,66 puntos porcentuales (21,00% frente a 24,66%), resultando inferior la TAE pactada en el contrato a la TAE media del mercado en el momento de la contratación, y que, (iii) la TAE media anual de las tarjetas de crédito revolving durante el periodo comprendido entre 2012 y 2019 oscila entre el 22,84% y el 24,66%. En efecto, entiende esta parte, contrariamente a lo dictado en la Sentencia recurrida, que ésta es la referencia que debe utilizarse para hacer un test de usura basado en una comparación de magnitudes homogéneas. Ahora bien, si atendemos nuevamente al gráfico 2 "TAE MEDIA ANUAL APLICADA EN LAS 28 PRINCIPALES TARJETAS DE CRÉDITO COMERCIALIZADAS EN ESPAÑA" y sacamos el promedio de las TAE allí reflejadas durante el periodo 2012-2019, el mismo alcanza la cantidad de 23,84%. Sobra decir que, si la TAE promedio asciende a dicha cantidad, lo es porque hay unas TAE mayores (24,66%, en 2016) y otras, inferiores (22,84%, en 2012). Pues bien, lo mismo ocurre para el gráfico 1. Si la TAE media del último trimestre del año 2019 es del 22,90%, lo es porque hay tarjetas de pago aplazado a las que aplicaron un TAE superior a dicho porcentaje (por ejemplo, Unicaja: TAE de 35,10%) y otras tantas, inferior al mismo (por ejemplo, Abanca: TAE 16%). Pero ello no es óbice para considerar igual de válida la TAE más elevada de todas aquellas que conforman la media y ello por ese motivo precisamente, esto es, porque es uno de los precios que componen la media y que es utilizado para extraerla."

Por su parte, la apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad y sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

CUARTO.- Dicho marco apelatorio debe ser afrontado por la Sala recordando, por un lado, que la categoría de los créditos "revolving", por ser distinta al crédito general al consumo, no puede la TAE pactada compararse con los intereses generales del préstamo al consumo, sino que debe hacerse con los específicos de los créditos "revolving" a la sazón vigentes, tal y como ha venido siendo considerado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo; siendo de ello exponente la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, en la que el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo entendió que la referencia del «interés normal del dinero» que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario, debe ser el interés medio aplicable a la categoría a que corresponda la operación cuestionada, en este caso, el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y "revolving", publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España.

Partiendo del criterio comparativo anterior, se ha de tener en cuenta la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 258/2023, de 15 de febrero, que ha venido a resolver la cuestión planteada en el recurso de apelación; y ello porque establece como criterio aplicable a los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad "revolving", el relativo a que la condición de usurario viene determinada por el hecho de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a seis puntos porcentuales.

En ese cálculo, el Alto Tribunal tiene en cuenta que el interés publicado en las Tablas del Banco de España es el TEDR, no la TAE, por lo que utiliza un factor de corrección de aquel, del orden de las 20 ó 30 centésimas. Dice, al respecto, que: "el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que, si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura".

En dicha línea, desarrolla el Tribunal Supremo la siguiente argumentación: "en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea «notablemente». El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE".

Llegados a este punto, cabe recordar que la Juzgadora "a quo" ha sostenido, motivadamente, que si bien el contrato "revolving" de fecha 13 de diciembre de 2016 fijó como TAE el 21%, sin embargo, existieron una serie de irregularidades en la determinación de las comisiones aplicadas a las operaciones que, de facto, determinaban que la TAE verdadera era del 30,284%. Conclusión que consideró reforzada por el hecho de que la parte demandada no había alegado ni acreditado en contrario. Por lo que, en definitiva, partió de la base de que la TAE real derivada del contrato era del 30,284%. En concreto, precisaba la sentencia que:

"Efectivamente, la TAE del contrato es del 21%, si bien, para su cálculo no se ha tenido en cuenta, tal como se indica en el propio contrato, las comisiones por transferencia de saldo y disposiciones de efectivo y precisamente por ello el Banco de España en resolución de 30 de junio de 2021 sancionó a la entidad demandada, tal como se desprende del documento número 5. En concreto, el Banco de España sancionó a la entidad demandada con una multa por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 34.2 de la ley 16/2011 de 24 de junio de créditos al consumo consistente en infringir las normas de ordenación y disciplina previstas en dicha norma en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2016 y el 30 de junio de 2018 y que en concreto se trata de incumplimientos relativos a la falta de la debida antelación en la entrega de la documentación precontractual así como a deficiencias en el cálculo de la TAE incluida en la documentación contractual por no tener en cuenta en dicho cálculo determinadas comisiones.

Adviértase que tal conclusión judicial no se ha cuestionado en la alzada, siquiera argumentalmente, por lo que se debe partir de una TAE del 30,284% en un contrato del año 2016, sobre la que se interesaba, con carácter principal, la nulidad conforme el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 de represión de la usura. Por ello, y habida cuenta de que el índice TEDR, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (tal y como se ha explicado, hay que agregar son unas 20 y 30 centésimas), como quiera que el índice TEDR de 2016 era del 20,84% (dato público), si aplicamos la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE rondaría entre el 21,04% y el 21,14%. Lo que sitúa la diferencia en más de seis puntos.

Cabe recordar, en dicho sentido, que ex artículo 458.2 de la LEC, en el recurso de apelación, el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la resolución dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio "tantum devolutum quantum apellatum"-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en "reformatio in peius". Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión apelatoria frente a los contenidos de la resolución de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia; ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la resolución de instancia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en la misma, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión apelatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, que no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda el ataque a la resolución dictada, para oponerse a ellos. En similar sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en resolución de 20/12/2004, con cita de las siguientes SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2; ATTC 132/1999, de 13 de mayo; 315/1999, de 21 de noviembre; 121/1995, de 5 de abril.

En dicho sentido, cabe referir lo declarado por el Tribunal Supremo en relación al recurso de apelación y al principio "tantum devolutum quantum apellatum" [se transfiere lo que se apela], concretamente en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia de 28 de septiembre de 2010 (RCEIP 3745/2005), Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos:

" A) El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997, RC n.º 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC n.º 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC . Ambos limites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005 , 26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003 )."

En similar sentido se pronuncia también la sentencia nº 51/2020 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 13 de febrero de 2020 - Roj: SAP M 1933/2020 - ECLI:ES:APM:2020:1933), cuando afirma lo siguiente:

"Cumple recordar con la sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2015 que "el escrito de interposición del recurso de apelación deberá contener la exposición de las alegaciones en que se base no la contestación a la demanda sino la impugnación de la resolución recurrida ( artº. 458.1 LEC ) para que esta Sala realice un nuevo examen de las actuaciones ( artº. 456.1 LEC ). Por lo tanto en la interposición ha de manifestarse el motivo por el cual entiende la parte que ha de modificarse la conclusión obtenida por el Juez en la instancia. (...) El objeto del recurso de apelación, conforme con el artº. 455.1 LEC , no lo es la demanda o la contestación a la demanda, sino el auto o sentencia que, resolviendo en primera instancia la cuestión planteada, se recurre. Por lo tanto, si el recurso de apelación sólo se fundamenta, en este caso, mediante la reiteración de los argumentos de la contestación a la demanda sin mencionar en modo alguno los argumentos, fundamentos o razonamientos contenidos en la resolución que se recurre, no siendo éstos ilógicos, irracionales o infundados sino plenamente ajustados a derecho, le basta a esta Sala, como efectivamente hace, con reiterar los argumentos y fundamentos contenidos en la resolución recurrida porque nada ha alegado el recurrente que permita, de forma congruente, modificar tal resolución ".

La conclusión de todo ello es que, en el caso de autos, no habiendo sido desvirtuados en el recurso de apelación los motivos en que se fundamenta la TAE derivada del contrato en la resolución de instancia, procede la desestimación del recurso de apelación habida cuenta de que se superan notablemente los citados seis puntos que ha determinado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Siendo, la consecuencia jurídica de lo expuesto, que el recurso resulta desestimado. Sin que, por lo tanto, proceda analizar cuestiones relativas al control de transparencia, solicitadas en su día en la demanda solo con carácter subsidiario.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.