Sentencia Civil 1038/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 1290/2021 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Recurso. Frente a la resolución anterior que desestima la nulidad de la cláusula multidivisa (en yenes) de autos, se interpone recurso por la parte actora entidad demandada, por los siguientes motivos; "UNICA, errónea apreciación de la prueba practicada por la jueza "a quo", en torno a la transparencia del proceso contractual que dio lugar a la escritura de préstamo multi divisa de fecha 23. 10.08 ante el Notario... así como la infracción de la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo en relación con la validez y eficacia de las denominadas cláusulas suelo, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 LEC , y demás normas relativas a la carga de la prueba".

La parte defensa de parte apelada, se opone, en armonía a las propias consideraciones, de la sentencia recurrida, cuya confirmación interesan.

Se mantiene así la contradicción de partes en cuanto a aquellos pronunciamientos acogidos/no considerados de la pretensión actora suscitada. Y a la vista de lo actuado y doctrina seguida por esta Sala sobre las cuestiones de autos ya reiteradas en anteriores resoluciones, y aquietado el ámbito de la contradicción a considerar en esta alzada de conformidad con el art. 456 LEC, se valora en las circunstancias del caso, de conformidad esencial con lo que a continuación se expresa.

SEGUNDO.- La doctrina jurisprudencial esencial sobre la cláusula multidivisa.

Como viene reiterando nuestro Tribunal Supremo (vgr, SSTS 21 y 27 de noviembre de 2023) " Hemos de partir, como en resoluciones anteriores, de la doctrina del TJUE en aplicación del control de transparencia en la contratación de este tipo de préstamos hipotecarios en divisas, que se contiene esencialmente en la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16 (caso Andriciuc ). En esa sentencia, el TJUE recuerda que, de acuerdo con la doctrina general sobre el control de transparencia, "reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50)". Y más adelante, puntualiza cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:

"(...) por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1).

"Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera".

2.- Al asumir esta doctrina, en nuestras sentencias de 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que ofertan este producto:

"Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".

Es decir, como resumimos en las recientes sentencias 69/2021, de 9 de febrero , 553/2021, de 20 de julio y 394/2022, de 10 de mayo , "para que la cláusula multidivisa supere el control de transparencia debe acreditarse que el prestatario pudiera ser consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido".

3.- Por otra parte, como hemos declarado en reiteradas ocasiones ( sentencias 509/2020, de 6 de octubre , 564/2020, de 27 de octubre y 642/2020, de 27 de noviembre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

TERCERO.- Aplicación al caso. Decisión de la Sala.

En su aplicación al caso y en la revaloración de la prueba de instancia cuestionada y que a la alzada comprende, centrada en la transparencia material esencialmente cuestionada, se ha de anticipar que se valora por esta Sala que en la sentencia de instancia se hace una valoración conjunta de la prueba actuada, que en las circunstancias del caso, no se comparte, atendido los diversos elementos de la misma aquí nuevamente considerados, y como se pasa a exponer.

Así y de un lado, destaca que no se da valor alguno a la consideración del perfil del demandante como simple consumidor, además con estudios primarios y de profesión sepulturero, en relación al tipo de contrato de autos. Cualidad o condición, que en sí mismo, no denotaba un mayor entendimiento de aspectos del contenido económico del contrato, sino más bien todo lo contrario, esto es, absoluta ajenidad al mismo. Poniéndose el acento, al parecer, en el reconocimiento de firma efectuado, en particular respecto del documento 9 de la demandada, -documento de primera disposición-, al que se da un protagonismo singular y que destacaba, además, tras una lectura, por su escaso contraste a tal perfil referido del interesado. Se considera sin embargo, que tal condición del actor, como simple consumidor, pudiere hacer decaer el superior valor informativo pretendido sobre dicho documento, dada la dificultad no desdeñable de un directo entendimiento sobre el mismo, conforme a la redacción de su contenido.

En efecto, el contenido en sí del documento, se advierte confuso en sus propios términos, propiciando la falta de la accesibilidad y debida comprensión y conocimiento real del mismo que se reprochaba por la actora a quien directamente afectaba. Así y en primer término, concreta un préstamo en divisas con garantía hipotecaria de 120.000 euros, por su contravalor en YENES, pero también habla de disposición en "una divisa diferente", y alude a la "divisa elegida", pero no aclara el margen de dicha elección, pues no señala ninguna otra alternativa a la moneda japonesa (yen). De otro lado, con ocasión de la sustitución de divisa (sin mayor concreción de supuestos en que se considere) parece topar, tanto al alza, el límite de la responsabilidad asumida( "...no supondrá la elevación del límite pactado inicialmente") pero también, y a la baja, el riesgo - tampoco expresamente destacado a cual referido- ("...ni reducción del riesgo en vigor"), a salvo un caso " de efectiva amortización", que igualmente tampoco aclara si es parcial o total o en cualquier caso. Para a continuación establecer una exoneración de responsabilidad del prestamista de " los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER, S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor de la divisa de disposición del préstamo, en caso de ser ésta última diferente al Euro, pueda ser superior al límite pactado". Parece así hacer recaer sobre el prestatario el riesgo por aumento de su responsabilidad (al alza, pues a la baja, como hemos visto ya se anticipa topado), e inclusive la posibilidad de un aumento del contravalor de la divisa de disposición por encima del límite pactado, cuando previamente, parecía toparlo (salvo que se entienda que el tope lo fuere solo cuando afecte al prestamista, de modo que encierre una pura cláusula de exoneración de responsabilidad, en todo caso, para el mismo, y de asunción de responsabilidad, en todo caso, igualmente, para el prestatario). Este documento remite a un ejemplo o simulación en una hoja adjunta (que no figura firmada), que en sí mismo se antoja un despropósito, pues ya en la propia simulación, considerando únicamente un supuesto de evolución desfavorable del cambio de divisa ( y no vgr, uno favorable, ni uno real o con datos siquiera de una evolución real precedente o previsible de futuro, para la entidad ofertante), considera variaciones de cuotas ( de la primera a la cuarta que comprende) desde 988,30€ hasta 1995,22€, y de variación del capital pendiente (en equivalente a euros) desde 199.311,32€, hasta 394.496,64€.

No parece a simple vista (si es que en realidad lo estuvo para el prestatario, pues se niega por la actora que lo haya leído siquiera), que, en tan rango de variación posible, -y aunque lo sea simuladamente y a modo de ejemplo, partiendo de 200.000 euros de préstamo, siendo el real de 120.000-, fuere asumible cabalmente por el consumidor de autos o que el prestatario "podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual" ( STJUE de 16 de marzo de 2023, asunto C-565/21). Pues cabe suponer, que previo a ello hay un estudio responsable sobre la concesión del crédito al actor conforme a su capacidad económica, que no se justifica en ningún momento que tenga tal flexibilidad financiera, superior en el caso a cerca del 200% -o más-, de variaciones. Y solo en el margen de variaciones que refleja, de cuatro cuotas. No parece -y no constan datos que lo desmientan-, que ello fuere acorde al perfil del actor.

No se aprecia por ello que tal documento en sí mismo, fuere medio adecuado ni suficiente, para cubrir el deber de información debida de la demandada respecto al actor. No ofrece ni mayor detalle de posibilidades en otro sentido que no sea el desfavorable indicado, ni vgr sobre otra eventual divisa, que sin embargo se reconoce pudiere serle de sustitución, en el interés del mismo, y resultaba, además, de la misma fecha inclusive que la de firma del contrato, y por tanto, ni siquiera con una antelación prudencial. De manera que con tales limitaciones y confusiones de alcance destacadas, no cabe colegir que se haya puesto al prestatario, en las condiciones oportunas de decidir, con propio conocimiento, sobre el préstamo firmado, en el sentido considerado por nuestra jurisprudencia más arriba aludida.

Las declaraciones de la testigo Sra. María Luisa, en vista, quien además ni recuerda al actor, ni que tampoco se hubiere llevado a cabo una campaña al efecto informativa sobre tal tipo especial de préstamos, no añaden nada en contra de lo anterior. Y sobre no resultar el préstamo multidivisas de autos, sino una simple opción más que, según se dice, se ofrecía al cliente, y por tanto resultado de la final elección del mismo, no se justificaba en el caso, siquiera que hubieren acompañado concretamente al momento, ninguna otra alternativa que aquel hubiere podido sopesar, pues tampoco consta ni su alusión siquiera en aquel documento mencionado. Y es que en cualquier caso, y como es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, asi conforme a la STS 31 de marzo de 2021 , (también destacada en la anterior resolución citada, que menciona las antecedentes de 99/2021, de 23 de febrero, 188/2021, de 31 de marzo, 672/2021, de 5 de octubre, y 29/2022, de 18 de enero), acerca del control de transparencia de la cláusula relativa a divisas en el préstamo hipotecario; "...5.- Que los prestatarios solicitaran la contratación de dicho préstamo porque la cuota era inferior a los préstamos referenciados al Euribor no puede ser un argumento que excluya el carácter abusivo de las cláusulas. Parece lógico que la opción de los prestatarios por un préstamo de este tipo, en el que concurren elementos no habituales como son la divisa y la referencia al Libor, esté motivada porque en aquel momento, para un mismo capital, las cuotas del préstamo resultaban inferiores a las de los préstamos referenciados al Euribor." ( STS 27.9.22 )

En cuanto, por último, a la información posterior en extractos mensuales de la evolución de la financiación e información fiscal anual facilitada al prestatario, tampoco alcanzaba a cubrir la necesidad de información debida ex ante de modo que sirviere al momento de la firma del contrato.

Y es que a las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. No bastando por otra parte, como parece entender la apelante, con considerar que quien solicita un préstamo de esta naturaleza, conoce que las divisas fluctúan, o que de la información sobre los recibos abonados ya cabria su entendimiento -sobrevenido-. Porque junto a ello, lo relevante es que los prestatarios fueran debidamente informados y previo al contrato, del riesgo principal de este tipo de préstamos referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario; como de hecho sucedió.

La conclusión, en coherencia con lo anterior expuesto no era sino la de falta de transparencia debida reprochable a la demandada sobre la cláusula multidivisa del autos, y la nulidad de la misma por déficit notorio de información suministrada.

CUARTO.- Consecuencias de la falta de transparencia reconocida.

l. Si bien es cierto, que la falta de transparencia no produce como efecto directo la nulidad de la cláusula, sino que permite analizar el carácter abusivo en el sentido establecido, en el artículo 82 de la LGDCU , el criterio de la demandada en su aplicación al caso, no se ajustaba tampoco a la jurisprudencia en la materia;

" 6.- Respecto de la necesidad de realizar un control de contenido o abusividad una vez constatada la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la divisa, como afirmamos en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , y 454/2020, de 23 de julio , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que resulta abusiva, porque provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros en los que no concurren esos riesgos. Esta abusividad también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

7.- En el mismo sentido nos hemos pronunciado en la más reciente sentencia 585/2020, de 6 de noviembre , en la que declaramos que hemos asimilado la falta de transparencia a la abusividad en determinadas cláusulas, como es el caso de las denominadas "cláusulas suelo", por entrañar un elemento engañoso, o de las cláusulas "multidivisa" o "multimoneda", por ocultarse graves riesgos para el consumidor."( STS 31.3.21 ).

Y como destaca la STS 27.9.22 "Para que la cláusula sea abusiva, no es preciso que se aprecie mala fe subjetiva en la entidad predisponente. La información cuya ocultación o, al menos, no comunicación al consumidor es relevante no es la de la evolución futura de la divisa sino la de los riesgos de incremento excesivo de la cuota de amortización, no disminución de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de infra garantía. La entidad predisponente, como profesional del sector financiero, conocía perfectamente estos riesgos pero no informó de ellos a los prestatarios". Reiterando, por lo demás, lo anterior.

2. Declarada la nulidad, por abusiva, del clausulado multidivisa establecido en el contrato de préstamo de autos, con arreglo a lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil procede la condena, igualmente, a la demandada a restituir a los prestatarios las cantidades abonadas en exceso por su indebida aplicación, desde el inicio del negocio jurídico controvertido. Procede a tal efecto,que por la demandada se efectúe el recalculo del cuadro de amortización, con la cantidad prestada en euros, aplicando el tipo de interés pactado en la escritura más el diferencial estipulado, teniendo en cuenta los pagos ya realizados por los actores, con los ajustes oportunos en lo que excedan -o no alcancen-, de las cuotas comprensivas de capital e intereses que correspondería con arreglo al nuevo cuadro de amortización.

En defecto de acuerdo entre partes, habrá de ser en ejecución de sentencia, donde puedan ser, en su caso, objeto de debate y contradicción debida en la instancia, los aspectos atinentes al alcance económico de la nulidad declarada. Dado que por haberse reconocido en tal sede, directamente, la transparencia aquí finalmente revertida, han quedado fuera de toda consideración anterior en la misma.

Procediendo por lo expuesto la estimación del recurso interpuesto con revocación plena de la sentencia de instancia.

QUINTO.- En materia de costas, al estimarse el recurso no procedía hacer especial imposición de costas en la presente alzada, no obstante la final estimación de la demanda de autos y costas a imponer en primera instancia, a tenor de los artículos 398 y 394 de la LEC .

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente