PRIMERO.- El Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Marbella dictó sentencia el día 13 de enero de 2022 en el procedimiento ordinario 409/2021, cuyo fallo era del tenor literal siguiente:
SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo se señaló para el día 5 de diciembre de 2023.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.
PRIMERO.- Interpone la representación procesal de D. Adolfo y D.ª Brigida recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda presentada por los mismos frente a las entidades MVCI HOLIDAYS, S.L. y la mercantil MVCI MANAGEMENT, S.L. en solicitud de declaración de nulidad de los contratos de fechas 13/07/2007 y 08/05/2009 con base en la Ley 42/1998.
En aquella demanda los actores ahora apelante ejercitaban la acción de nulidad -o subsidiaria resolución- de dichos contratos por el que adquirían: por el contrato de 13/07/2007 una semana en un apartamento de dos habitaciones en temporada Plata MR en el complejo DIRECCION000 por precio de 15.500 euros; y por el contrato de fecha 08/05/2009 una semana en un apartamento de dos habitaciones en el mismo complejo en la temporada EY Oro por precio de 17.625 euros, reclamando la devolución del precio de cada uno de dichos contratos menos el uso que de los mismos habían efectuado, así como la devolución de las cantidades abonadas anticipadamente de conformidad con el art. 11 de la Ley 42/98, más los intereses correspondientes. Alegaban que los contratos eran nulos por superar el plazo máximo de duración previsto en la ley, por no determinarse su objeto, por falta de información, por no determinar la naturaleza del derecho que se transmite y por no determinarse el importe a que ascenderían las cuotas de mantenimiento.
La parte demandada se opuso a tal pretensión alegando, con carácter previo, la falta de legitimación pasiva de la mercantil MVCI MANAGEMENT, S.L. respecto de la pretensión de condena a la devolución del precio de los contratos, por intervenir en los contratos únicamente como entidad que prestaba los servicios de mantenimiento y que percibía las cuotas de mantenimiento. Y en cuanto al fondo, alegaba la parte demandada que el régimen comercializado en el DIRECCION000 se constituyó antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, y, por tanto, era de los denominados "preexistentes", habiéndose otorgado escritura de adaptación en fecha 05/12/2000 acogiéndose a la primera de las tres alternativas que ofrece el tercer párrafo de la DT 2ª, apartado 2, de la Ley 42/1998, esto es, manteniendo la naturaleza de los derechos ya existentes, por lo que no estaban sometidos a todos los requisitos de la Ley 42/1998. En concreto no estaba sometido al plazo de duración de 50 años y en cualquier caso sería aplicable con carácter subsidiario la cláusula V.G. del mismo de conservación de los contratos. Añadía que el contrato estaba formado por condiciones particulares y condiciones generales y que de ambas se especificaba y determinaba el objeto del mismo identificándolo con claridad y precisión, habiéndose ofrecido la información precisa al comprador incluida la del derecho de desistimiento. Invocaba la mala fe del demandante que venía haciendo uso del contrato durante 13 años. Y finalizaba diciendo que no se había incumplido la prohibición de pagos anticipados. Por todo ello solicitaba la desestimación de la demanda.
Sucintamente, el Magistrado de Instancia fundamenta la desestimación de la acción de nulidad en el hecho de que el régimen de derechos de uso del DIRECCION000 es anterior a la publicación y entrada en vigor de la Ley 42/1998 y que, en virtud de la DT 2ª de la referida Ley, la entidad MVCI se adaptó a la misma acogiéndose a lo dispuesto en el primer inciso del párrafo 3º de la DT 2ª, es decir, describía el régimen preexistente y manifestaba que los derechos que se iban a transmitir en el futuro tendrían la naturaleza jurídica de aquél, idéntica a los ya enajenados, por lo que considera que los contratos celebrados no incumplen lo dispuesto en la Ley en cuanto al plazo de duración, ni queda indeterminado el objeto. Mantiene que el mismo estaba formado por condiciones particulares y generales y que se les proporcionó a los actores quienes hicieron dejación de sus derechos si no leyeron los contratos. En definitiva, fundamenta el Magistrado que los contratos cumplen con todos los requisitos que marca la ley. Añade a todo ello que, en cualquier caso, la demandada MVCI MANAGEMENT, S.L. carecía de legitimación pasiva en cuanto a la pretensión de condena a la devolución del precio de los contratos por no ser la vendedora ni haber recibido dicho precio.
Y frente a tales pronunciamientos se alza la parte apelante desprendiéndose de los términos del recurso que lo que invoca es el error en la valoración de la prueba que circunscribe a varios aspectos. Así alega: 1º) error en la interpretación de la DT 2ª de la Ley 42/1998 reiterando la nulidad de los contratos por tener una duración superior a 50 años con vulneración en la sentencia dictada del art 3 de la Ley 42/98 en conexión con el art. 1.7 (alegación primera); 2º) error en la valoración de la prueba en cuanto a la naturaleza anexa del documento de condiciones generales del contrato considerando la apelante que no forman parte del contrato; a lo que añade que existe una falta de actividad probatoria en cuanto a la entrega de tales condiciones generales (alegaciones segunda y tercera); 3º) vulneración del art. 9 de la Ley 42/1998 por indeterminación del objeto (alegación cuarta); 4º) vulneración del art. 11 ley 42/98 (alegación quinta); 5º) error en la valoración de la prueba en cuanto el Magistrado acoge la falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT, S.L. con vulneración del art. 1.7 y 1.5 por participar dicha entidad en el contrato (alegación sexta).
Las apeladas se opusieron al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.
SEGUNDO: Como se ha expuesto, el motivo de apelación en que se basa el recurso es el error en la valoración de la prueba que la parte concreta en varios aspectos.
En cuanto a dicho motivo de apelación, la STS nº 38/2020 de fecha 22/01/2020 ( Roj: STS 115/2020 - ECLI:ES:TS:2020:115) recordando otra anterior, la nº 63/2019 de 31/01/2019, dijo:
Como esta sala ha declarado en reciente sentencia núm. 63/2019, de 31 enero , siguiendo una reiterada doctrina de carácter procesal de la propia sala,
"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ) " ...".
Y también el TS en sentencia nº 668/15 de 4 de diciembre de 2015 expuso que:
Esta Sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias. En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009, de 21 de diciembre ). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 .
Por lo tanto, alegado error en la valoración de la prueba por la parte apelante, procede analizar nuevamente el material probatorio de la instancia para determinar si efectivamente el Magistrado ha incurrido en error alguno que pueda llevar a revocar la sentencia dictada.
TERCERO: Esta Sala es conocedora de las recientes sentencias dictadas por el TJUE: la sentencia de fecha 14/09/2023, nº de recurso: C-821/21, nº de Resolución: 62021CJ0821 (Roj: PTJUE 234/2023- ECLI:EU:C:2023:672) que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola (Málaga) mediante auto de 3 de diciembre de 2021 y que se refería a un procedimiento en que eran parte Club La Costa (UK) plc, Sucursal en España, CLC Resort Management Ltd, Midmark 2 Ltd, CLC Resort Development Ltd y European Resorts & Hotels, S. L.; y la sentencia de la misma fecha, 14/09/2023, nº de recurso C-632/21, nº de Resolución: 62021CJ0632 (Roj: PTJUE 232/2023- ECLI:EU:C:2023:671) que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Granadilla de Abona (Santa Cruz de Tenerife) mediante auto de 13 de octubre de 2021 y que se refería a un procedimiento en que eran parte la entidad Diamond Resorts Europe Limited (Sucursal en España), Diamond Resorts Spanish Sales, S. L. y Sunterra Tenerife Sales, S. L. Sin embargo dichas sentencias no resultan aplicables al caso presente ya que las mercantiles MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. son sociedades españolas con domicilio en España y no se discute la jurisdicción ni la ley aplicable.
También es conocedora esta Sala de la sentencia del Tribunal Supremo 1048/2023 de 28 de junio ( Roj: STS 2991/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2991) y la sentencia 1199/2023 de 21 de julio que sigue la línea de la anterior. Y esta sentencia sí ha de ser analizada (aunque finalmente no afecte al supuesto que se discute) ya que se pronuncia sobre un régimen preexistente que en la escritura de adaptación se hizo declaración expresa de comercialización por el régimen preestablecido así como de continuidad por tiempo indefinido.
Ahora bien; la sentencia del Tribunal Supremo referida resuelve sobre un contrato celebrado en el año 2014 y por lo tanto le es de aplicación la Ley 4/2012. En el FD I de la misma se establece claramente su objeto. Así dice que: La cuestión jurídica que se plantea se refiere a la interpretación del apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias. En particular, se plantea si deben ser declarados nulos por no establecer un plazo de duración los contratos de transmisión de derechos de tiempo compartido que tienen su origen en regímenes constituidos antes de la entrada en vigor de la derogada Ley 42/1998, de 15 de diciembre, que en la escritura de adaptación a esa ley hicieron declaración expresa de comercialización de los turnos por el régimen preestablecido, así como de continuidad por tiempo indefinido. Y estima los dos primeros motivos del recurso que se referían a lo siguiente:
1. El motivo primero se funda en la infracción de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012. Se alega que el contrato objeto del procedimiento se firmó el 27 de febrero de 2014, por ello, la Ley 42/1998 no es de aplicación al contrato, que se rige por la Ley 4/2012.
En su desarrollo aduce que la Audiencia analiza la cuestión desde la perspectiva de la derogada Ley 42/1998, no cita ni menciona la norma que realmente procede aplicar por razones temporales al contrato impugnado, que es la disposición transitoria única de la Ley 4/2012, en concreto, su apartado tercero.
La recurrente denuncia que, al aplicar la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 y la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo de dicha norma, la Audiencia Provincial está vulnerado las siguientes normas: la disposición final cuarta de la Ley 4/2012 , que afirma que entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial de Estado; la disposición derogatoria del Real Decreto Ley 8/2012, que derogó la Ley 42/1998, y por tanto la aplicación de la disposición transitoria segunda y su interpretación al presente caso; el art. 9.1 y 3 CE en relación con el respeto al principio de legalidad y seguridad jurídica; el art. 2.1 CC en relación con la entrada en vigor de la leyes; y el art. 2.2 CC en relación con la derogación de las normas. La parte recurrente insiste en que cuando se firmó el contrato, la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 ya estaba derogada.
2. El motivo segundo se funda en la infracción de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012. Se solicita que la sala fije doctrina sobre la aplicación de esta norma a los aprovechamientos por turnos suscritos con posterioridad al 8 de julio de 2012 y que se refieran a regímenes constituidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/1998.
En su desarrollo alega que esta norma no lleva en vigor más de cinco años y no existe jurisprudencia de la sala relativa a la citada disposición transitoria única de igual o similar contenido. Solicita que la sala resuelva si la disposición transitoria única de la Ley 4/2012 permite, en determinados supuestos, que la duración de regímenes preexistentes a la Ley 42/1998 sea por tiempo indefinido.
La parte recurrente explica que los regímenes preexistentes a la Ley 42/1998 pueden tener una duración indefinida si así lo indicaron en la escritura de adaptación. Considera que, por ello, la invocación por la sentencia recurrida de la sentencia del Tribunal Supremo 774/2014, de 15 de enero , y las sentencias invocadas por los demandantes, no son aplicables porque interpretaban y aplicaban la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 , que no estaba vigente cuando se celebró el contrato impugnado, de fecha 27 de febrero de 2014.(...)
Así, explica en el FD III la interpretación que ha de darse a la DT única de la Ley 4/2012 y el porqué de la interpretación que se hizo de la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 en la sentencia de Pleno del mismo Tribunal 774/2014, de 15 de enero de 2015 ( ROJ: STS 564/2015 - ECLI:ES:TS:2015:564), interpretación que mantiene en su integridad, pronunciándose en los siguientes términos:
1. Procede analizar de manera conjunta, para estimarlos, los dos primeros motivos del recurso, en los que se plantea como cuestión jurídica la aplicación e interpretación del apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias. La recurrente tiene razón en lo que argumenta en los dos primeros motivos del recurso de casación pues, como diremos, es aplicable al caso el apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012.
2. En el caso, la sentencia de primera instancia, y el criterio es confirmado por la sentencia recurrida, considera probado que los derechos transmitidos por el contrato que se impugna dimanan de un régimen constituido antes de la Ley 42/1998, así como que el 22 de diciembre de 2000 se otorgó escritura de adaptación a esta ley en la que se hizo declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido. Sin embargo, de manera coincidente, las sentencias de instancia consideran que es nulo el contrato por no fijar una duración a los derechos que se transmiten. Basan su decisión en la doctrina de esta sala elaborada al amparo de la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 . Con arreglo a esta doctrina, los contratos celebrados después de la entrada en vigor de esa ley debían quedar sometidos a los límites temporales en ella impuestos, con la consecuencia de que, si no fijaban el plazo máximo de cincuenta años, eran nulos por infringir las disposiciones legales sobre duración ( arts. 3.1 y 1.7 de la Ley 42/1998 ).
3. En particular, la sentencia del pleno 774/2014, de 15 de enero , en un caso de unos contratos de aprovechamiento por turno en el marco de unas relaciones asociativas, declaró:
"En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -"[...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción"-.
"Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados "regímenes preexistentes", imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años -apartado 1-.
"Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal -"[s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...]" -, se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la "[...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto".
"Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida.
"Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso -"[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]" - y según el cual toda titular - y, por tanto, también la ahora recurrente - que deseara, tras la escritura de adaptación, "comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno", debería constituir "el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley", entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1.
"No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación".
4. Como resulta de esta transcripción parcial de la sentencia del pleno 774/2014, el razonamiento de la sala a la hora de explicar la exigencia de que los contratos celebrados con posterioridad a la ley de 1998 se sometieran a ella y, en particular que los turnos no transmitidos tuvieran una duración máxima de cincuenta años, se basaba en lo que la sentencia calificó como "conexión sistemática" entre los apartados 2 y 3 de la disposición transitoria 2 de la Ley 42/1998 , y ello en atención a que el apartado 3 comenzaba con la expresión "sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, ...".
5. Para decidir el caso que ahora juzgamos hay que partir de que después de la entrada en vigor de la Ley 4/2012 (que deroga el Real Decreto-ley 8/2012, de 16 de marzo, que derogó la Ley 42/1998) la norma de derecho transitorio aplicable al tiempo compartido preexistente a la Ley 42/1998 es la contenida en el apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012, cuyo tenor literal es el siguiente:
"Todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de 50 años, que en el caso de los celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 42/98, de 15 de diciembre, se computará desde esta fecha, salvo que sean de duración inferior o que hubieran hecho en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o por plazo cierto".
Este apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012, equivalente al apartado 3 de la disposición transitoria 2 de la Ley 42/1998 , no contiene sin embargo la mencionada expresión inicial ("sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, ...") que tuvo en cuenta la sala en la sentencia del pleno 774/2014 para entender que era exigible que, al comercializar estando ya en vigor la ley los turnos aún no transmitidos, debía respetarse el límite temporal que establecía el art. 3 de la Ley 42/1998 . Y es razonable que en el apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012 no se establezca remisión a un apartado anterior porque no existe un apartado anterior en esta transitoria que se refiera a los plazos máximos de duración, sino tan solo este apartado tercero que expresamente permite que los regímenes preexistentes continúen teniendo una duración indefinida si hicieron declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido en la escritura de adaptación. Por este motivo, en la actualidad, no hay razón para mantener la exigencia temporal para los regímenes preexistentes a la Ley 42/1998 que hicieron declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido, ni por tanto para declarar la nulidad de los contratos que transmiten los derechos dimanantes de tales regímenes.
En el caso que juzgamos no procede por tanto declarar la nulidad de un contrato de transmisión de los turnos dimanantes de un régimen preexistente a la Ley 42/1998 que atribuye a cada titular una participación proindivisa sobre un apartamento y todos los elementos comunes, tal y como expresamente se recoge en el contrato celebrado. Ello por cuanto en la escritura de adaptación otorgada el 22 de diciembre de 2000, y luego inscrita en el Registro de la Propiedad (escritura e inscripción a los que también se remite el contrato), consta expresamente tanto que la comercialización de los turnos se hará por el régimen preestablecido como que "los futuros derechos reales a vender como los ya enajenados tienen una duración ilimitada". En el caso, incluso, la demandada aportó documentación, no impugnada por la parte demandante, de la que resulta que la comunidad de propietarios, en asamblea ordinaria, rechazó la propuesta de modificación de los estatutos para limitar los turnos al plazo de cincuenta años, así como la certificación de la falta de constancia de que en el plazo previsto en el art. 17.8 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal , los ausentes manifestaran discrepancia sobre el acuerdo.
Procede en consecuencia estimar los dos primeros motivos del recurso de casación pues la sentencia recurrida, al aplicar al caso la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998 y la jurisprudencia que la interpretó en lugar de aplicar la disposición transitoria única de la Ley 4/2012, vigente cuando se celebró el contrato litigioso, no es correcta. En definitiva, la duración indefinida de los derechos por turno transmitidos por el contrato celebrado el 27 de febrero de 2014 queda amparada por el apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012 de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias.
Esto es; no podemos olvidar la cuestión jurídica que se planteaba en dicha sentencia -la interpretación del apartado 3 de la disposición transitoria única de la Ley 4/2012, de 6 de julio, no la interpretación de los distintos apartados de la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998-. Tampoco podemos olvidar los motivos del recurso de casación que se planteaban en aquella sentencia -la aplicación Ley 4/2012 ya que el contrato había sido celebrado en el año 2014 (y no la Ley 42/1998) y la fijación de doctrina en la interpretación de la DT única de la Ley 4/2012 (no de la DT 2ª de la Ley 42/1998)-. Y finalmente no podemos olvidar que, en cuanto a la interpretación de la DT 2ª de la Ley 42/1998, el Tribunal Supremo mantiene su criterio expuesto en la sentencia de Pleno 774/2014, de 15 de enero. En definitiva el Tribunal Supremo lo que dice es que después de la entrada en vigor de la Ley 4/2012 (que deroga el RD-Ley 8/2012, que derogó la Ley 42/98), la norma de derecho transitorio aplicable al tiempo compartido preexistente a la Ley 42/98 es la contenida en el apartado 3 DT única Ley 4/2012. Pero dicha norma de derecho transitorio solo podrá ser aplicada a los contratos celebrados tras la entrada en vigor de la Ley 4/2012, pero no a los anteriores celebrados con la ley 42/1998, manteniendo su criterio en cuanto a estos.
CUARTO: Expuesto lo anterior, habrá de ser aplicado al caso que se somete a consideración de esta Sala. Y en este caso nos encontramos ante dos contratos: uno celebrado en fecha 13/07/2007 y otro en fecha 08/05/2009, siendo de aplicación a ambos la Ley 42/1998 y manteniendo el Tribunal Supremo la interpretación que ya hizo de la DT 2ª de dicha ley en su sentencia 774/2014, de 15 de enero.
Por lo tanto el criterio para resolver el presente recurso de apelación ha de ser el mismo que ha venido manteniendo esta Sala, entre otras, en sentencia de fecha 24/07/2020 (Rollo de Apelación 384/2019), sentencia de fecha 05/03/2021 (Rollo de Apelación 933/2019) o la sentencia de fecha 26/03/2021 (Rollo de Apelación 1137/2019). Y los pronunciamientos contenidos en tales sentencias han de ser tenidos en cuenta para el dictado de la presente resolución en lo que sean aplicables al supuesto de autos.
En tales sentencias ya decíamos que el Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras en la sentencia nº 518/2019 de 4 de octubre de 2019 que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la nº 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018. En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, pronunciándose en los siguientes términos:
El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).
Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7).
La propia exposición de motivos de la Ley, en su apartado II, establece:
"El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica".
Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los "similares", es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la Ley).
La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal.
QUINTO: Partiendo de ello, y por lo que al presente caso se refiere, constan acreditados documentalmente en autos los siguientes extremos.
En fecha 13/07/2007 los Sres. Brigida Adolfo suscriben el contrato que es aportado como doc. nº 2 de la demanda por el que adquieren "un derecho de multipropiedad" que se describe como una semana en una vivienda vacacional de 2 habitaciones en la temporada Plata MR en el complejo DIRECCION000 siendo el primer año de uso el 2007 y por precio de 15.500 euros. Y en fecha 08/05/2009 adquieren otro "derecho de multipropiedad" que se describe como una semana en una vivienda vacacional de 2 habitaciones en la temporada EY Oro en el complejo DIRECCION000 siendo el primer año de uso el 2009 y por precio de 17.625 euros (doc. nº 3). En la cláusula 8ª del contrato de 2007 se decía:
El contrato consiste en los siguientes documentos y deberá interpretarse en consecuencia:* Las "condiciones generales" (incluidos todos los anexos)* El formularioEl comprador confirma que ha recibido el contrato completo en la lengua oficial (o la lengua oficial seleccionada por el comprador) del estado correspondiente de la UE en el que reside el comprador. (...)
Y una cláusula similar, pero la número 7, se incluía en el contrato de 2009.
Teniendo en cuenta dicha cláusula la parte demandada acompañó a la contestación como documentos nº 8 y 9 las condiciones generales del DIRECCION000 del 2003 y del 2008.
A la fecha de la firma del contrato estaba en vigor la ley 42/1998. La Disposición Transitoria 2º de dicha ley establecía respecto de los regímenes preexistentes, lo siguiente:
1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley.Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario , sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación.Transcurridos los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición.2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida.3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto.
La parte demandada aportó como documento número 1 de la contestación la escritura de fecha 05 de diciembre de 2000 de adaptación del régimen del DIRECCION000 a la Ley 42/1998 y la certificación registral acreditativa de la inscripción de la escritura de adaptación, en cumplimiento de la Disposición Transitoria 2ª, optando por adaptar su régimen en los términos previstos en el primer inciso del tercer párrafo de la DT 2ª apartado 2.
Ahora bien; como antes hemos dicho, el Tribunal Supremo ya estableció respecto a los regímenes preexistentes, que en la disposición transitoria segunda el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los mismos, imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones en el plazo de dos años, y que la recta interpretación de tal disposición suponía que, sin perjuicio de que los derechos enajenados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley se sometiesen a mera adaptación en los términos que se establecen en dicha Disposición, la entidad que deseara, tras la escritura de adaptación comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno, debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, de modo que por el hecho de que conforme a la escritura de adaptación otorgada se pudiera considerar como régimen preexistente el que venía explotándose, ello no eximía a la parte de que los contratos suscritos con posterioridad debían cumplir lo dispuesto en la Ley 42/1998 ( sentencia 192/2016, de 29 marzo, rec. 793/2014 que reproduce lo ya expuesto en la sentencia 774/2014 de 15 de enero de 2015).
SEXTO: Teniendo en cuenta todo lo expuesto, la parte apelante reitera en esta alzada que los contratos celebrados son nulos por cuanto no se indica la duración del contrato, ni se determina su objeto, vulnerando la Ley 42/1998 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En ninguno d ellos contratos cuya nulidad se insta se hacía referencia alguna a su duración. Sí que es cierto que la escritura de adaptación del régimen establecía que el régimen continuaría por plazo cierto hasta el 7 de enero del año 2079 y que en las condiciones generales aportadas por la parte demandada también se hacía constar que los derechos adquiridos entraban en vigor al otorgamiento del contrato y que concluirían el 07/01/2079. Pero no es menos cierto que tal plazo excedía de lo dispuesto en el art. 3 de la ley 42/1998 que preveía una duración no superior a los 50 años (los contratos datan de 2007 y 2009 y estarían en vigor hasta enero de 2079), infracción que da lugar a la nulidad contractual tal y como se pronunció el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de febrero de 2017 con cita de las anteriores 92/2016 de fecha 29 de marzo de 2016 y 627/2016 de 25 de octubre de 2016, y que se ratifica en la más reciente sentencia 378/2018 de 20 junio de 2018.
Ello ya quedó claro en la sentencia del TS 774/2014 de 15 de enero de 2015 que, al interpretar que la D.T. Segunda de la Ley 42/1998, no permite transmitir los derechos de aprovechamiento aún no enajenados de forma indefinida, limitándose las previsiones de la D.T. Segunda a los derechos preexistentes, dando por reproducido lo expuesto en líneas precedentes donde se ha recogido parcialmente dicha sentencia.
Y en cuanto a la determinación del objeto, en los contratos objeto de autos se decía que lo adquirido era "un derecho de multipropiedad" que se describían como una semana en una vivienda vacacional de 2 habitaciones en la temporada Plata MR en el complejo DIRECCION000 -para el contrato de 2007- y una semana en una vivienda vacacional de 2 habitaciones en la temporada EY Oro en el mismo complejo -contrato de 2009-.
En cuanto al inmueble, al inicio de ambos contratos se hacía referencia al complejo DIRECCION000 sin más precisiones. En las condiciones generales se incluía una descripción de la villa y en la escritura de adaptación se referían los inmuebles que la componían. Ahora bien; del documento suscrito no puede concretarse el objeto de los contratos salvo que se trataba de una vivienda de dos dormitorios lo que vulnera el art. 9.1, apartado 3º, de la ley 42/1998 que establece que el contrato ha de contener necesariamente la descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina. La Ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato. Y en el de autos no constan todos los datos exigidos legalmente. En tal sentido se pronunció también el TS en la sentencia ya referida 774/2014, de 15 enero, y reiteró en la 460/2015, de 8 septiembre, diciendo:
En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3º de la citada Ley .
El hecho de que los apelantes hayan hecho uso durante años de los apartamentos no obsta a la declaración de nulidad de los contratos puesto que, como señala la STS de 7 de abril de 2015 (Recurso Número 937/2013), es reiterada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de la inaplicabilidad de la doctrina de los "actos propios" a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos. Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2.012 , (...), en la cual se dice que «la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1.261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2.003 [ RC n.º 3.015/1.997 y RC n.º 1.756/1.997 ]).....».
Lo expuesto lleva a la Sala a la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia dictada en la instancia declarando la nulidad del contrato de fecha 13/07/2007 y del contrato de fecha 08/05/2009 por exceder su duración de 50 años y quedar su objeto indeterminado.
SÉPTIMO: Declarada la nulidad del contrato, lo que procede es establecer los efectos.
En tal sentido, la sentencia del TS de fecha 24 de mayo de 2018 establece en su Fundamento de Derecho VII:
Como recoge la doctrina de la Sala, (sentencia 38/2017, de 20 de enero ) «es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su «espíritu y finalidad». En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales.»
Pero no es el supuesto aquí enjuiciado, pues los demandantes han tenido a su disposición los aprovechamientos litigiosos desde el inicio de vigencia de los contratos hasta la fecha de presentación de la demanda.
En consecuencia, de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados, partiendo de la atribución de una relación contractual de 50 años, que es la máxima prevista por la ley.
En los contratos con duración hasta el 1 de enero de 2050 se estará a esta fecha a efectos de la citada liquidación.
Naturalmente no se incluirá en la devolución los gastos de mantenimiento, pues están unidos a la propia posibilidad de disfrute ( sentencia 220/2018 de 13 de abril ).
Por aplicación de lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 42/1998 , en cuanto prohíbe los pagos anticipados mientras el adquirente disponga de la facultad de resolución, sin perjuicio de que se garantice el pago del precio aplazado, procede condenar igualmente a la demandada a la devolución de una cantidad igual a la que alcanzan dichos pagos anticipados, en tanto que el apartado 2 de dicha norma ordena la devolución duplicada de la cantidad entregada, siendo así que dicha cantidad ya está comprendida en la obligación de devolución de lo percibido como consecuencia de la nulidad del contrato que se declara.
Por tanto, los anticipos a devolver ascienden a 11.259 libras, y no al duplo, según lo razonado.
En el caso de autos los actores abonaron el precio de 15.500 euros por el contrato celebrado en julio de 2007. Si se divide dicho precio en 50 anualidades, obtenemos un importe de 310 euros por año y habiendo hecho uso del apartamento durante 14 años deberían haber abonado la cantidad de 4.340 euros. Por lo tanto, restado ello al importe abonado, le deben ser devueltos 11.160 euros. En cuanto al contrato de mayo de 2009, la parte abonó el precio de 17.625 euros, que dividido entre 50 anualidades da un valor de 352,50 euros/año, y se ha hecho uso del mismo durante 12 años, por lo que la cantidad a devolver asciende al importe de 13.395 euros.
En cuanto a la petición que también se hacía en la demanda en la que se reclama la cantidad de 33.125 euros de conformidad con lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 42/1998, en cuanto prohíbe los pagos anticipados mientras el adquirente disponga de la facultad de resolución, de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de mayo de 2018 antes referida, también procede su devolución teniendo en cuenta que consta acreditado en autos que, celebrado el contrato de fecha 13/07/2007 el importe total se abonó del siguiente modo: un primer pago de 1.550 euros abonado el mismo día de la firma del contrato; dos pagos de 4.999 euros el 20/08/2007; y otro pago de 3.952 euros el 24/08/2007. En cuanto al contrato de mayo de 2009, se abonó del siguiente modo: 3.525 euros el 27/05/2009; y 14.100 euros el 26/06/2009.
OCTAVO: Finalmente cabe hacer referencia a la falta de legitimación pasiva de MVCI Management, S.L. que se invocaba en la contestación a la demanda y que es estimada en la instancia, pronunciamiento que también es atacado en el recurso de apelación.
Sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado esta Sala. Y así en sentencia nº 172/2023 de fecha 10/03/2023, recurso 1060/2022 ( ROJ: SAP MA 640/2023 - ECLI:ES:APMA:2023:640), citando otra anterior, dijimos:
El primer motivo de apelación se centra en la legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT, S.L. en relación con la pretensión de condena a la devolución del precio abonado por los demandantes respecto de los contratos declarados nulos.
La sentencia apelada sostiene dicha legitimación y la condena al pago solidario junto a MVCI HOLIDAYS, S.L. "al ser ambas firmantes y obligadas en virtud del contrato al margen de que las cantidades abonadas hubieran sido percibidas directamente por una de ellas".
Tal conclusión jurídica debe ser confirmada.
Esta sección ya se ha pronunciado favorablemente a la legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT, S.L. frente a reclamaciones de este tipo en diversas sentencias, entre las que se encuentra, como más reciente, la de fecha 4 de junio de 2021, recurso de apelación nº 87/2020 . Y es que ambas empresas pertenecen a un mismo grupo, según se desprende de las condiciones generales, en las que se recoge que "La Vendedora, la Administradora y la Promotora son sociedades filiales de Marriott", y en los contratos aparece la entidad MVCI MANAGEMENT, S.L. como gestora y MVCI HOLIDAYS, S.L. como vendedora, teniendo ambas la misma dirección en España.
El art. 1.5 de la Ley 42/1998 establece: "Lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno". En el mismo sentido el art. 23.5 de la Ley 4/2012 . Y no cabe duda que MVCI MANAGEMENT, S.L. como sociedad de administración participó en el contrato celebrado y en la enajenación de los derechos de aprovechamiento por turnos discutidos firmando al pie de dicho contrato de forma independiente a MCVI Holidays, S.L. Por lo tanto, declarada la nulidad de los contratos en los que intervinieron ambas mercantiles, serán también ambas las que respondan con carácter solidario de las consecuencias de dicha declaración de nulidad.
Esto mismo es reproducido en sentencias posteriores como la más reciente sentencia nº 449/2023 de fecha 27/06/2023, recurso 1547/2021 ( ROJ: SAP MA 1031/2023 - ECLI:ES:APMA:2023:1031).
Todo lo expuesto lleva a la Sala a la estimación del recurso de apelación con revocación de la sentencia dictada en la instancia y, en su lugar, con estimación de la demanda entablada por D. Adolfo y D.ª Brigida frente a las entidades MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L., se declara la nulidad de los contratos de fecha 13 de julio de 2007 y 8 de mayo de 2009 celebrado entre las partes, condenando a las demandadas a la devolución con carácter solidario a los actores del importe total de 57.680 euros, correspondiendo la cantidad de 11.160 euros por el tiempo que restaba del uso del contrato de fecha 13/07/2007, 13.395 euros por el tiempo de uso que restaba del contrato de fecha 08/05/2009 y 33.125 euros por los pagos anticipados, más los intereses legales de dicha cantidad a contar desde la fecha de interposición de la demanda.
NOVENO: En materia de costas, estimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, no procede una expresa imposición de las mismas.
En cuanto a las costas de Primera Instancia, la estimación del recurso de apelación lleva consigo la estimación de la acción de nulidad de los contratos ejercitada en la demanda entablada por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, procede su imposición a la parte demandada MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L.
De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación
