Sentencia Civil 515/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 496/2022 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la precedente instancia, desestimatoria de la demanda principal y de la reconvencional en los términos transcritos en el primero de los antecedentes de hecho de la presente resolución, se alza en apelación el demandado principal y actor reconviniente, pretendiendo, en definitiva, su revocación parcial y la estimación de su demanda reconvencional, con la expresa condena en costas de primera instancia a la parte actora y demandada reconvenida, con aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las costas de esta segunda instancia.

De modo resumido, manifiesta impugnar los pronunciamientos de la mencionada sentencia de desestimación de la demanda reconvencional formulada por esa parte ahora apelante e imposición a la misma de las costas ocasionadas por tal demanda. Y como motivos del recurso, con exposición detallada de los argumentos que los sustentan, aduce, en primer lugar, la vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación a la vulneración de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en relación con la Directiva 93/13/CE, artículos 80 concordantes y siguientes del R-D.L.1/2007 y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Entiende que en la sentencia recurrida debió acordarse la nulidad del contrato del préstamo por no superar el control de transparencia, al estar redactado en una letra tan minúscula que hace imposible su lectura y comprensión; además, indica que debió hacerse algún pronunciamiento sobre las peticiones subsidiarias de esa parte, relativas a la solicitud de declaración de nulidad de las condiciones generales de la contratación detalladas en el escrito de oposición y reconvención. Sostiene que el efecto de la ilegibilidad del contrato de tarjeta de crédito no ha de ser la desestimación de la demanda principal, sino la declaración de nulidad del referido contrato, tal y como interesó esa misma parte ahora apelante en el hecho tercero de su escrito de oposición a la petición inicial de proceso monitorio (pretensión reproducida en su demanda reconvencional), en el que, de forma subsidiaria, para el supuesto que no se acogiera la nulidad del contrato por intereses usurarios solicitada en primer lugar, pedía que se declarara nulo el "contrato" por falta de transparencia. Y ello porque el aludido contrato y su condicionado general, en donde se incluye la esencia del contrato está redactado en una letra tan pequeña y minúscula que resulta ilegible; la entidad actora, hoy apelada, aporta una solicitud de tarjeta en la que pretende fundar su derecho, sin fecha de concertación, se deduce como tal fecha la que consta en el primer asiento del extracto de movimiento de la tarjeta, es decir, 17 de noviembre de 2001, resultando ilegibles las hojas donde se contiene el condicionado general y particular, por lo que afirma esa parte aquí apelante desconocer el contenido de sus cláusulas, siendo inútil valerse de una lupa para intentar la lectura de dicho contenido, dado el tamaño minúsculo de la letra impresa. Concluye así que la irregularidad de "la letra diminuta", que imposibilita su adecuada lectura y comprensión, en la que aparece redactado el documento nº 2, conlleva la nulidad del contrato; además de no estar firmado por dicho apelante en todas y cada una de sus hojas, estando compuesto el mismo por varias hojas que parecen no conformar originariamente un único documento, sin que conste numeración de los folios/hojas, además de haberse empleado diferentes letras o "fuentes" de tipografía, con distintos tamaños de letra en cada una de las hojas, resultando ser un documento creado por la parte actora y demandada reconvenida -ahora parte apelada-, en el que no ha intervenido fedatario público alguno y en el que el número de referencia del supuesto contrato y del extracto, -documentos números 2 y 3 de la demanda-, son distintos. Sobre la ilegibilidad del contrato, indica la aplicabilidad de la Circular 5/2012 y la orden EHA/2899/2001, reguladoras del tamaño de la letra. También considera de aplicación el artículo 80.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, regulador de los requisitos formales de las clausulas en los contratos con consumidores, según las disposiciones recogidas en la Ley de Condiciones Generales, en concreto, en los artículos 5 y 7. Y respecto al contrato de autos reitera que en la página principal solo constan los datos personales y la firma, y en la página siguiente, totalmente ilegible o, por lo menos, sumamente dificultoso por su tamaño, el Reglamento de la tarjeta de crédito y condiciones del mismo contenidas en dicho contrato.

También se alega como motivo de apelación la vulneración de los artículos 815.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española, señalando, en definitiva, el hoy apelante que, habiendo interesado, en la reconvención y en el suplico de la misma, una petición principal y otras subsidiarias para el caso de no ser estimada la primera, es irrelevante para estimar las mismas si nos encontramos ante una cesión de contrato o cesión de crédito, sino si el contrato en su totalidad, o algunas de sus cláusulas, merecen ser declarados nulos.

Finalmente, afirma la procedencia de la aplicación del artículo 394, concordantes y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por tanto, de la consiguiente condena en costas de primera instancia a la parte aquí apelada.

SEGUNDO.- La pretensión de revocación parcial de la sentencia dictada en la precedente instancia que el demandado principal y reconviniente -ahora apelante- efectúa en el presente recurso se centra en el fallo desestimatorio de la demanda reconvencional -o reconvención- por él formulada, en la absolución de la entidad actora principal y demandada reconvenida -aquí apelada-, y en la imposición a dicho apelante de las costas ocasionadas con motivo del rechazo de sus pretensiones.

Debe partirse así, en el presente caso, de la firmeza, por no haber sido objeto de recurso alguno, del pronunciamiento referido a la desestimación íntegra de la demanda presentada por la entidad mercantil Investcapital, Ltd. (por medio de la petición inicial de proceso monitorio) y la absolución del hoy apelante, con expresa condena en costas a la referida entidad. Y conforme resulta del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, esa desestimación íntegra se sustenta en la imposibilidad de la juzgadora de la instancia a fin de poder analizar la eventual existencia de cláusulas abusivas, de conocer el contenido del contrato objeto de autos aportado como documento número dos de la petición inicial de proceso monitorio, ni de los intereses pactados, ni la incorporación de las cláusulas al contrato para determinar el control de transparencia, ni tampoco si la liquidación se hizo conforme al contrato suscrito.

TERCERO.- Sentado lo anterior, la revisión de todo lo actuado conduce al éxito del presente recurso, por las razones que seguidamente se exponen.

Ha de ponerse de manifiesto, en primer lugar, en lo concerniente a la falta de legitimación pasiva de la entidad apelada -actora principal y demandada reconvenida-, que debe discreparse en esta alzada de los argumentos seguidos por la juzgadora de la instancia para apreciar la falta de legitimación pasiva de la indicada entidad; y ello por cuanto se aparta del criterio seguido en esta misma Sección 3ª, entre otras, en sentencia de 24 de abril de 2023, n.º 158/2023, recurso 51/2022, que establece: «TERCERO.- Si bien no es de apreciar el defecto de incongruencia que se atribuye a la sentencia, por cuanto la legitimación de la parte es una cuestión apreciable de oficio y la sentencia , en definitiva, sí da respuesta a todas las cuestiones planteadas, lo cierto es que la falta de legitimación, que, en definitiva , en la resolución recurrida se aprecia de la actora para soportar las excepciones al cumplimiento que pudiera formalizar la deudora, es un pronunciamiento que debe ser revocado, conforme al criterio, ya conocido por la parte apelada, de este órgano que se recoge en la Sentencia de 21 de noviembre de 2022, dictada en el Rollo 651-21 derivado de los Autos 328-21 del Juzgado de 1ª instancia n.º 7 de San Cristóbal de la Laguna, que dice: " SEGUNDO.- El examen de todo lo actuado conduce a este Tribunal a discrepar del criterio seguido en la instancia que condujo a la apreciación de la falta de legitimación pasiva "ad causam" de la entidad demandada, aquí apelada; y ello por las razones que seguidamente se exponen. Debe ponerse previamente de manifiesto la ausencia de un criterio unánime en las Audiencias Provinciales en relación con la cuestión suscitada con ocasión del presente recurso, relativa a la legitimación pasiva de la entidad cesionaria del crédito dimanante del contrato de tarjeta de crédito "revolving" como el de autos para soportar la acción de nulidad del mismo, que no de sus cláusulas, por ser usuario el interés remuneratorio pactado. Ciertamente, la cesión del contrato conlleva la transmisión de la relación contractual en su integridad, permaneciendo incólumes los derechos y obligaciones de él derivados con quienes sustituyen a los contratantes, pasando a formar parte de la primitiva relación contractual un tercero, el cesionario, al que se le transmiten sus efectos; en definitiva, se sustituye en este caso uno de los sujetos del contrato, precisándose para el mantenimiento de la la relación contractual el consentimiento de los intervinientes. Por otro lado, la cesión del crédito conlleva únicamente como efecto la transmisión (del cedente) a otro (el cesionario) la titularidad del crédito existente a su favor con motivo del negocio perfeccionado con el deudor cedido, sin que sea preciso el consentimiento de este último, el cual puede oponer al cesionario las excepciones que tuviera respecto al cedente (titular originario del crédito que se le reclama), encontrándose entre ellas la pretensión de nulidad del contrato para eludir la obligación de pago cuyo cumplimiento se le reclama. Llegados a este punto, considera este Tribunal que debe tenerse especialmente en cuenta lo establecido por el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de noviembre de 2021, nº 768/2021, recurso 5777/2018 sobre la extensión objetiva de la cesión de créditos, entendiendo que comprende la obligación principal y todos los derechos accesorios, incluidos los intereses de demora: «2.3. La cesión de créditos y demás derechos incorporales son contratos traslativos que se perfeccionan por el mero consentimiento de cedente y cesionario ( arts. 1526 y siguientes CC y 347 y 348 Ccom), sin necesidad de acto alguno de entrega o traspaso posesorio del derecho cedido para dejar de ser titular del mismo ( sentencia 19/2009, de 14 de febrero) -sin perjuicio de los requisitos necesarios para que produzca efectos frente a terceros, conforme al art. 1526 CC-. Tampoco es necesario el consentimiento del deudor cedido, ni siquiera es preciso su conocimiento, para que se produzca el efecto traslativo de la titularidad del crédito, sin perjuicio de que el pago hecho por aquél al cedente antes de tener conocimiento de la cesión le libere de la obligación ( art. 1527 CC, y sentencia 532/2014, de 13 de octubre),

2.4. Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC, y sentencia 384/2017, de 19 de junio). Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril, confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre, señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990, 22 de febrero de 2002, 26 de septiembre de 2002, y 18 de julio de 2005); (ii) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( sentencias de 15 de marzo y 15 de julio de 2002, y 13 de julio de 2004); y (iii) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( sentencias de 29 de septiembre de 1991, 24 de septiembre de 1993, y 21 de marzo de 2002).

2.5. Ello supone que el cesionario, como señalaron las citadas sentencias 459/2007 y 505/2020, en vía de principios, "puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido)". Y añaden, descartando la posible tacha de ilicitud por enriquecimiento injusto del cesionario: "Frente a ello debe rechazarse la alegación de enriquecimiento injusto efectuada [...] porque no hay empobrecimiento, ya que, cualquiera que fuere el acreedor, la entidad deudora paga lo que tiene que pagar (lo adeudado), y, además, la posibilidad de reclamar el importe íntegro del crédito, y no lo que se pagó por él, tiene su fundamento en la ley, como lo revela indirectamente la propia regulación del denominado "retracto de crédito litigioso" ( arts.1535 y 1536 CC)".

En base al reseñado criterio jurisprudencial, siendo el contrato concertado en fecha 1 de diciembre de 2017 con la entidad Wizink, según resulta de la certificación de esta misma entidad aportada con la contestación a la demanda, de compraventa de cartera de créditos, sin que la parte aquí demandada apelada, por la facilidad probatoria y no habiéndose discutido la condición de consumidora de la parte actora apelante, haya demostrado que el exacto contenido obligacional de dicho contrato de compraventa, y con independencia de las acciones que pudiera tener frente a la primera entidad citada, considera este Tribunal que la entidad demandada ha pasado a ocupar la posición de la citada entidad vendedora (Wizink) y ostenta legitimación para soportar la acción contra ella entablada por la parte actora."». Así, a la luz del reseñado criterio, en este caso, es patente que la entidad Investcapital, Ltd., refiere de modo expreso, en el tercero de los hechos de su petición inicial de proceso monitorio (que dio lugar al presente juicio verbal), que en virtud de la escritura de 31 de julio de 2018, adquirió "los derechos y las obligaciones derivadas de numerosas operaciones de crédito, entre las que se encuentra la mencionada en el hecho primero del presente escrito", por todo lo cual ha de otorgarse a la misma plena legitimación para soportar la acción reconvencional contra ella dirigida, debiendo revocarse en este extremo la sentencia recurrida.

CUARTO.- Así, pasando a conocer y resolver sobre las pretensiones de la demanda reconvencional, debe mantenerse el carácter de ilegible del aludido contrato, conforme resulta de lo establecido en el tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, siendo patente también en esta alzada la imposibilidad de una lectura adecuada y conforme a lo legalmente establecido de la totalidad del documento contractual, firmado únicamente en su anverso, en el que figuran datos del titular del contrato -hoy apelante-, de la persona autorizada, del número de cuenta bancaria del titular, lo que se denomina "NUEVOS DATOS DE SU TARJETA AGIL" (tan solo los importes de la Línea de Crédito, de la mensualidad y del Límite de contado) así como la forma de pago elegida, faltando, por ejemplo, el tipo de interés (TIN/TAE) aplicado, por lo que, en consecuencia, se desconoce totalmente el exacto contenido de las condiciones generales y/o particulares del mismo. Por todo ello, se concluye la insuficiencia del enunciado contenido en el propio documento contractual, para suministrar al consumidor -aquí apelante- la información precisa sobre las consecuencias económicas de la suscripción del contrato. A ello ha de añadirse, finalmente, que el incumplimiento del deber de información que incumbía a la entidad financiera se muestra de igual modo patente en este caso ante la falta de aportación por la entidad actora de una prueba que permitiera acreditar la realización de esa tarea explicativa y aclaratoria previa, necesaria para la formalización del contrato, lo que debe decaer en su perjuicio, de conformidad con las reglas generales de la carga de la prueba prescritas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Lo relevante no es el uso que la parte demandada apelante hubiese hecho de la tarjeta, ni si los intereses pagados son o no excesivos, sino la información que, antes de la celebración del contrato, se hubiese dado al cliente para que conociera las condiciones económicas del contrato y, en este caso, no se ha probado haber proporcionado al hoy demandado apelante una información precisa y suficiente sobre tales condiciones, todo lo que, unido a la ya señalada ilegibilidad del contrato, determina la falta de transparencia del mismo y, consiguientemente, su nulidad.

De este modo, en consonancia con lo aducido por el referido apelante en su reconvención, cuya admisibilidad a trámite no es ya objeto de controversia en esta alzada, además de ser de aplicación, lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 438.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza ( artículo 818.1 de esta misma Ley procesal) y cuantía de las pretensiones de las partes, habiendo llegado la entidad actora y demandada reconvencional a contestar a la reconvención al evacuar el traslado conferido conforme a lo dispuesto en el mencionado artículo 818, siendo, además firmes las resoluciones de fechas 8 de marzo de 2022 -providencia- y de 30 de marzo de 2022 -diligencia de ordenación-, procede en esta alzada estimar dicha demanda reconvencional y declarar de modo expreso la nulidad del contrato, con los efectos previstos en el artículo 1.303 del Código Civil (es decir, la "recíproca restitución de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y del precio, con los intereses"), que, en este caso, comporta el abono por la entidad actora principal y reconvenida de la cantidad que resulte de la diferencia entre las cantidades abonadas de modo global por el hoy apelante (demandado principal y actor reconviniente), y el capital dispuesto por éste con cargo al contrato de tarjeta de crédito objeto de autos, condenando a la referida entidad al pago a dicho apelante de la diferencia entre las cantidades por él abonadas de modo global y el capital dispuesto por el mismo con cargo al contrato de litis, debiendo atenderse, en el presente caso, al extracto de movimientos del contrato aportado con la petición inicial de proceso monitorio -aceptado por el apelante, a tenor de lo manifestado sobre la cuantía de la demanda reconvencional-, de todo lo cual resulta que la entidad actora principal y demandada reconvenida ha de abonar al aludido apelante el importe de 575,44 euros, importe de la diferencia entre el importe de la financiación y el abonado por dicho apelante.

QUINTO.- En virtud de lo hasta aquí expuesto expuesto, procede la estimación del recurso y la revocación parcial de la sentencia recurrida, en el sentido de estimar la demanda reconvencional, declarar la nulidad del contrato de tarjeta de crédito objeto de autos y condenar a la entidad actora principal y demandada reconvenida a devolver al hoy apelante el importe de 575,44 euros, más los intereses, al tipo legal desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional ( artículos 1.100, 1.101 y 1.108, todos del Código Civil).

La estimación sustancial de la reconvención (petición subsidiaria de nulidad por falta de transparencia) conduce a la imposición a la entidad demandada del pago de las costas de la primera instancia. Ello en atención, además de a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Union Europea respecto de las costas procesales derivadas de las acciones ejercitadas por el consumidor frente a aquellas empresas que predisponen cláusulas abusivas en los contratos impuestos y pre-redactados, por ser de aplicación los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión Europea ( artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores). En este sentido, pueden citarse la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y 259/19) y las del Tribunal Supremo, Civil (Pleno), de 4 de julio de 2017, nº 419/2017, recurso 2425/2015, de 17 de septiembre de 2020, nº 472/2020, recurso 5170/2018, de 27 de enero de 2021, nº 35/2021, recurso 1926/2018, de 9 de diciembre de 2021, nº 846/2021, recurso 3708/2018 y nº 848/2021, recurso 4347/2018, y de 3 de enero de 2022, nº 4/2022, recurso 518/2019.

Al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Debe asimismo acordarse dar al depósito que se hubiere constituido para recurrir el destino -devolución- previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y procedente aplicación.