Sentencia Civil 590/2023 ...e del 2023

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05/04/2024

Sentencia Civil 590/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 1175/2022 de 12 de diciembre del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 12 de Diciembre de 2023

Tribunal: AP Pontevedra

Ponente: MAGDALENA FERNANDEZ SOTO

Nº de sentencia: 590/2023

Núm. Cendoj: 36057370062023100610

Núm. Ecli: ES:APPO:2023:2904

Núm. Roj: SAP PO 2904:2023

Resumen:
OTRAS MATERIAS MATRIMONIALES

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00590/2023

Modelo: N10250

CIDADE DA XUSTIZA--PADRE FEIJÓO, Nº 1 PLANTA 6 (36204) VIGO

Teléfono: 986817388-986817389 Fax: 986817387

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MG

N.I.G. 36057 42 1 2016 0009560

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001175 /2022

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000711 /2021

Recurrente: Jose Augusto

Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Abogado: CELIA MARIA TIELAS AMIL

Recurrido: Verónica

Procurador: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ

Abogado: JOAQUIN CARDENAL URDAMPILLETA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Magistrados Ilmos/as. Sres/as. DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Presidente, DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARES, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

S E N T E N C I A

En Vigo, a doce de diciembre de dos mil veintitrés.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 711/2021, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1175/2022, en los que aparece como parte apelante, Jose Augusto, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, asistido por la Abogada Dª. CELIA MARIA TIELAS AMIL, y como parte apelada, Verónica, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. GISELA ALVAREZ VAZQUEZ, asistido por el Abogado D. JOAQUIN CARDENAL URDAMPILLETA.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5, se dictó, en el procedimiento del que dimana este recurso, sentencia de fecha 28 julio 2022 que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

" En la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Gil Tránchez, en nombre y representación de D. Jose Augusto, contra Dña. Verónica, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Domínguez, y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, SE ESTIMA PARCIALMENTE LA MISMA, realizando los siguientes pronunciamientos:

Primero.- El Sr. Jose Augusto podrá estar en compañía de sus hijas en semanas alternas desde el jueves a la salida del centro escolar ( o en su defecto a las 16.00 horas) hasta el martes a la entrada del centro escolar ( o en su defecto a las 16.00 horas), manteniéndose el régimen de visitas ya previsto para las tardes de los lunes y los periodos vacacionales.

Segundo.- El Sr. Jose Augusto abonará en concepto de pensión de alimentos para sus hijas la cantidad de 2.500 euros dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del Indice de Precios al Consumo.

Tercero.- Se mantiene la pensión compensatoria en los términos ya establecidos.

No se hace un especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO: Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal demandante, recurso del que se confirió el correspondiente traslado a la parte contraria que formuló oposición al mismo.

Elevadas las actuaciones a esta Sección de la Audiencia para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se ha formado el correspondiente Rollo se Sala en el que se ha señalado el día 9 de noviembre para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO: Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO: La representación de Don Jose Augusto planteó demanda solicitando la modificación de medidas adoptadas en un procedimiento de divorcio en el que recayó sentencia en fecha 6 de julio de 2018, revocada parcialmente por esta Sección de la Audiencia en fecha 13 de febrero de 2019. En lo que aquí interesa, las medidas adoptadas en dicho procedimiento y cuya modificación se pretende en el actual fueron las siguientes:

1. Se atribuyó a la madre la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad, Filomena, nacida el NUM000 2009, y Gabriela, nacida el NUM001 2012, con un régimen de visitas alterno a favor del padre desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo, en períodos lectivos, y hasta el domingo a las 20 horas en períodos no lectivos, los festivos y puentes escolares que coincidan con el día anterior o posterior quedaran incorporados al fin de semana. Las visitas intersemanales se fijan los lunes desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

2. Se estableció una pensión de alimentos a favor de las hijas de 1.500 euros a cada una (3.000 euros)

3. Y una pensión compensatoria a favor de Doña Verónica de 1.100 euros durante cinco años.

En la demanda de modificación de medidas rectora del presente proceso se solicitó:

1. Un régimen de guarda y custodia compartida, de acuerdo con el siguiente plan parental:

- Primera semana: las menores permanecerán con el padre desde el lunes a la salida del colegio hasta la entrada al colegio el martes. Permanecerán con la madre el martes desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada en el colegio, y de nuevo con el padre desde el jueves a la salida del colegio, hasta la entrada en el colegio los martes inmediatamente siguientes.

- Segunda semana: las menores permanecerán con la madre desde el martes a la salida del colegio hasta la entrada en el colegio el jueves inmediatamente siguiente, y permanecerán con el padre desde la salida del colegio el jueves hasta la entrada en el colegio el viernes inmediatamente siguiente, permanecerán en compañía de la madre desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada en el colegio el lunes inmediatamente siguiente.

- Y así, sucesiva y alternativamente.

2. Reducción de la pensión de alimentos que para el caso de que se establezca la custodia compartida a fijar en 600 euros (300 euros para cada hija) y para el caso de que no se establezca en 1.000 euros (500 euros para cada hija).

3. Reducción de la pensión compensatoria a la suma de 360 euros mensuales.

La petición de custodia compartida la sustentó el demandante en la edad de las hijas (cuando se produjo la ruptura familiar tenían 6 y 3 años), que al producirse la ruptura su actividad laboral no le facilitaba el establecimiento de una custodia compartida, lo que unido a la edad de las hijas le llevó a considerar como más beneficioso para las mismas que la custodia la ostentase la madre, sin embargo en la actualidad dispone de un horario de trabajo que le permite atender a sus hijas en régimen de igualdad con la progenitora, significando que siempre ha estado presente en la vida de las menores, ha cumplido sus obligaciones respecto a las mismas y, además, sus hijas han mostrado su deseo de estar más tiempo con su padre.

En cuanto a la petición de que se minoren ambas pensiones se alegó en la demanda que frente a los resultados de DIRECCION000 -mercantil de la que es socio y administrador único- en junio 2017 que derivaron en una percepción de dividendos de 448.912,62 euros y unos ingresos según certificación del IRPF del 2016 de 9.000 euros mes, sobre cuya base se establecieron las cuantías que viene abonando a sus hijas y la que fue su esposa, ocurre que la situación de dicha empresa ha pasado en el 2019 de generar unos beneficios de 296.296,30 euros, a un resultado en el ejercicio de 2020 de -226.253,49 euros, además de tener que suscribir pólizas de crédito y un préstamo ICO por importe 500.000 euros. En resumen, sus ingresos en la actualidad se sitúan de acuerdo con la declaración del IRPF de 2020 en 4.701,47 euros mensuales netos que sumados a 770 euros que percibe por alquileres ascenderían a 5.471,47 euros, y en cuanto a los meses transcurridos del año 2021, resultarían 4.270 euros mensuales (3.500 euros netos de nómina más 770 alquileres), es decir 4.730 euros menos de lo que percibía en el momento del divorcio. En conclusión, que su situación económica se ha visto sustancialmente reducida respecto de la que tenia en el momento de producirse el divorcio.

En su contestación a la demanda, la demandada, sobre la base de argumentar que nada justifica la modificación del régimen de guarda y custodia de las hijas ni de las cuantías de las pensiones, solicitó la desestimación de la demanda.

La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda resolviendo lo siguiente: a) el padre podrá estar en compañía de sus hijas en semanas alternas desde el jueves a la salida del centro escolar hasta el martes por la mañana a la entrada en el centro escolar (o en su defecto a las 16 horas) hasta el martes a la entrada del centro escolar (o en su defecto a las 16 horas), manteniendo el régimen de visitas ya previsto para las tardes de los lunes y los períodos vacacionales. En consecuencia, prolonga las estancias de las menores con el padre, pero no opta por el régimen que propone. Y no lo hace, tras tener en cuenta factores como son la distancia entre DIRECCION004 y Pontevedra, lo caótico del régimen propuesto por el demandante al implicar que en una misma semana las niñas dormirían en dos domicilios, así como la afectación en las actividades extraescolares que vienen realizando las menores. Y, b) en cuanto a la pensión alimenticia a favor de las hijas, aun cuando la juzgadora no considera acreditado que los ingresos del Sr. Jose Augusto hayan disminuido, la rebaja a 2.500 euros mensuales en atención a la ampliación del período de estancia de las menores con el padre, manteniendo la cuantía de la pensión compensatoria.

Recurre en apelación la representación del Sr. Jose Augusto, solicitando que se estime la demanda en su integridad. En cuanto a la custodia compartida argumenta en síntesis que se cumplen los requisitos jurisprudenciales para su establecimiento, régimen que, por lo demás, no precisa cambio sustancial, basta el paso del tiempo transcurrido, además hay que tener en cuenta la opinión de las menores, que la distancia entre DIRECCION004 y Pontevedra es relativamente corta, que la madre trabaja en Pontevedra y reside en DIRECCION004, no se explica por qué se establece en sentencia el régimen que se apela y no el solicitado en la demanda que no afectaría a las actividades extraescolares de las menores (dos días en DIRECCION004 y otros dos en Pontevedra).

Por lo que respecta a la capacidad económica de su representado insiste la apelante en la repercusión que la disminución de beneficios de DIRECCION000 tiene en la capacidad económica de aquel, respecto a lo cual considera que la sentencia no realiza ninguna reflexión a pesar de la amplia documentación financiera/contable aportada al procedimiento, reiterando, entre otros datos, que mientras en el ejercicio del 2019 el resultado de la explotación ascendió a 769.017,94 euros, en el año 2020 el resultado del ejercicio fue negativo y que sus ingresos a tenor de la declaración del IRPF ascienden prorrateados a 4.701,47 euros mensuales, es decir 3.500 euros menos que los 9.000 mensuales que percibía en el momento del divorcio, añadiendo que los inmuebles los adquirió en el año 2019 al estar la empresa en época de bonanza y poseer ahorros de más de 25 años de trabajo.

La representación de la Sra. Verónica se opone al recurso e impugna la sentencia en los particulares de la ampliación de las estancias y la reducción de la pensión de alimentos. En cuanto a lo primero sus argumentos se centran en que el régimen establecido en sentencia no satisface el interés de las menores y, respecto a la capacidad económica del Sr. Jose Augusto, hace hincapié en su alto nivel de vida y en el crecimiento del grupo empresarial iniciado con DIRECCION000 En esta alzada se practicó prueba consistente en la exploración de las dos menores y la documental que obra unida al procedimiento.

SEGUNDO: Guarda y custodia de las hijas menores de edad.

A lo largo del recurso interpuesto por el progenitor, al igual que en la demanda, se vuelven a destacar las ventajas objetivas del régimen del régimen de custodia compartida citando diversas resoluciones de esta Audiencia Provincial y por ende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en que se apoyan, en las cuales se reconoce que es ese el sistema más semejante a la situación preexistente a la ruptura del vínculo matrimonial. Ciertamente, no puede en esta resolución cuestionarse esa circunstancia, pero debe recordarse que nos hallamos en el marco de un proceso de modificación de medidas que necesariamente impone partir de lo preceptuado en el art. 90.3 CC, o lo que es lo mismo, que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges", de manera que como nos enseña y reitera numerosa jurisprudencia las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en " un cambio sustancial, pero sí cierto" ( STS 12 y 13 abril 2016, 19 de octubre 2017 y 19 de enero y 5 de abril 2019, entre otras muchas).

Innegablemente, tampoco basta la existencia de un cambio cierto, sino que es esencial que la modificación interesada por el progenitor redunde en beneficio de las menores, pues citando una de las numerosísimas sentencias del Tribunal Supremo " el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores" ( STS 19 de octubre 2019), estableciendo la STC 178/2020, de 14 de diciembre que " para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos", es decir, que en cada caso hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias, para lo cual hay que tener en cuenta los criterios generales que recoge el art. 2 LOPJM entre los que menciona " la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Además, el párrafo 3 de la mencionada norma , añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.

De entrada, en el caso de que se trata, más allá de la lógica evolución temporal producida desde la sentencia dictada en febrero de 2019 hasta la interposición de la demanda en agosto 2021, no se desprende ningún cambio cierto en las necesidades de las hijas ni tampoco un cambio en las circunstancias de los progenitores.

Las manifestaciones del demandante parecen más bien orientadas hacia la idea de que es él quien ha modificado su planteamiento optando ahora por un régimen de custodia compartida que no deseó hasta la interposición de la presente demanda en agosto 2021 pues, como nos recuerda en la misma, sobre él descansaba todo el funcionamiento de DIRECCION000 (exigencia de acudir todos los días a la sede de la empresa, largas jornadas de trabajo, viajes, visitas a clientes, etc.), ahora nos dice que contrató un director técnico y que suscribió con DIRECCION000 un acuerdo de trabajo a distancia, de forma que únicamente acudiría a la empresa los lunes y viernes de 9:30 a 13:30 horas. Pues bien, este alegado no se compadece con el crecimiento y evolución de DIRECCION000 ni con su condición de sociedad mercantil unipersonal (recordemos que el Sr. Jose Augusto es socio y administrador único), ni tampoco con su actual diversificación y colaboración con terceras empresas ( DIRECCION001, DIRECCION002., DIRECCION003., con las que mantiene vínculos evidentes, trabajadores, domicilio, informaciones pág. Web, etc.), por lo tanto, un autocontrato de trabajo a distancia y la contratación de un director técnico no son suficientes en orden a acreditar la supuesta flexibilidad laboral de que dice disfrutar el Sr. Jose Augusto en la actualidad.

A lo largo del recurso se cuestionan frontalmente las apreciaciones que la juzgadora de instancia realiza respecto al régimen de custodia que propone el actor y que reitera en esta instancia. Pues bien, el mal denominado plan parental propuesto (no tiene en cuenta las necesidades futuras de las hijas en la mayoría de los aspectos, ni las tareas de que debe responsabilizarse cada progenitor en relación con las actividades cotidianas, salud, educación, actividades extraescolares, etc., en fin que no basta pedir un simple reparto de tiempos sin más), estableciendo dos o cinco días de pernota dentro de la misma semana y de manera alternativa con cada uno de los progenitores, no puede reportar ningún beneficio a las menores que estarían obligadas a un constante cambio de un domicilio a otro, pues en una semana dormirían cinco días no consecutivos con el progenitor paterno y dos con la madre, mientras que en la otra semanas pasaría cinco noches también no consecutivos con su madre y dos con su padre. En suma, se trata de una propuesta de custodia que a las menores no le proporcionaría la estabilidad necesaria y que, aun cuando en abstracto supondría un régimen de custodia compartida, lo dicho, en concreto sin las ventajas de estabilidad que éste le puede proporcionar a las menores. Pero hay más, la jurisprudencia preconiza que quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios, así como las ventajas que va a reportar al menor ( STS 30 octubre 2018 y 26 de febrero 2019, entre otras), apareciendo en el caso que el único argumento que ofrece el solicitante de la modificación de medidas sobre esta cuestión es la inexistencia de circunstancias que desaconsejen la custodia compartida, con manifiesto olvido de que en la custodia compartida lo esencial no es el reparto equitativo del tiempo de convivencia de las menores con cada uno de sus padres, sino que se trata de un reparto equitativo referido a los deberes y derechos de ambos padres para con sus hijas, y eso no entiende de límites temporales.

Por otra parte, en cuanto a la ubicación de los domicilios de los progenitores, cumple decir que esta circunstancia también ha sido tenida en cuenta en la sentencia, pues, aunque se parte de que no hay excesiva distancia entre Pontevedra y DIRECCION004 (unos 30 km), también se afirma que supone un desgaste para las menores el ir y volver todos los días, lo que es consecuente con la STS de 21 de diciembre 2016 que se trae a colación en el escrito de oposición al recurso " aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal del menor, sobre todo cuanto ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio".

Sobre la cuestión cumple señalar, pues así ha quedado acreditado, que el padre a raíz de la ruptura conyugal se trasladó a vivir a Pontevedra, lo que complica la logística familiar ya que con anterioridad había vivido en DIRECCION004, es decir, donde siempre han vivido sus hijas y donde están escolarizadas. Pues bien, el hecho de que su padre tenga su domicilio en Pontevedra perjudica a las menores en la medida que las hijas venían realizando actividades extraescolares todos los días de la semana (danza, francés, baile, piscina, chino), sin embargo, a raíz del régimen que figura en la sentencia apelada, Gabriela ya no tiene actividades extraescolares los jueves y viernes, dejó el francés y el chino, mientras que Filomena solo tiene ingles online en Pontevedra, habiendo manifestado en el curso de su exploración que los miércoles no tiene actividades extraescolares en DIRECCION004 porque no le cuadra con el régimen de estancias que tiene ya que la DIRECCION005 cambio el día de francés, ahora no es el miércoles, que retomaría en DIRECCION004 las actividades de baile y francés, que dejó la primera actividad porque se quedó atrasada y el chino también, de ahí que para ella la situación más cómoda era la de antes, fines de semana alternos, y que lo mejor sería ir a Pontevedra de viernes a martes. En consecuencia, partiendo de que el padre tiene su domicilio en Pontevedra, aunque se encuentre a unos 30 km. de DIRECCION004, hay que tener en cuenta las afectaciones del tráfico, los horarios de entrada y salida de las niñas al colegio -al parecer ya no son homogéneos- y, desde luego, los tiempos que necesitan para realizar sus tareas escolares y las actividades extraescolares que desean retomar, por lo que la valoración del interés de las menores no pueda reducirse al exclusivo dato objetivo de la distancia, sino a las posibilidades de su organización y a la evitación de situaciones incomodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales durante la semana, que es a lo que se refiere la STS de 26 de enero 2017 al establecer que " si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tangan la estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incomodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales durante la semana".

Al hilo de lo anterior cumple añadir que el arraigo social y escolar, según expusieron las menores, lo tienen en DIRECCION004, ciudad donde siempre han residido, de manera que de otorgarse la custodia compartida se alteraría en parte ese arraigo y con ello el poder desarrollar adecuadamente sus necesidades de relación entre iguales.

En atención a lo razonado y en coincidencia con el Ministerio Fiscal, quien como es sabido actúa en estos procesos en defensa del interés superior de las menores, consideramos que el régimen propuesto por el demandante al igual que sucede con el establecido en la sentencia apelada distorsiona la rutina diaria de las menores, de ahí que ni uno ni otro se ajusten a la protección del superior interés de las dos hijas por no ser favorables para las mismas ambos planes ni el modo de articularlos. En definitiva, atendiendo a las necesidades de las menores, tanto personales como escolares y extraescolares, consideramos que el régimen que mejor se adecúa a las mismas es el de mantener la guarda y custodia monoparental a favor de la madre, el cual no solo ha funcionado correctamente, sino que las menores se encuentran adaptadas al mismo y es beneficioso para ellas, estableciendo a favor del padre un régimen de estancias alterno desde el viernes a la salida del colegio hasta el martes a la entrada en el mismo, en períodos lectivos, y hasta el lunes a las 20 horas en períodos no lectivos, los festivos y puentes escolares que coincidan con el día anterior o posterior quedaran incorporados al fin de semana, manteniendo en cuanto a las visitas y períodos vacacionales lo establecido en las resoluciones cuya modificación se pretendía en este proceso.

TERCERO: Pensiones alimenticias y compensatoria. Cuantía.

Como ya hemos adelantado Don Jose Augusto interesa que en el caso de que no se establezca la custodia compartida la pensión de alimentos se reduzca de 3.000 euros a 1.000 euros y a la compensatoria de 1.100 euros a 360 euros y ello en base a los argumentos que ya hemos expuesto en el fundamento primero de la presente, esencialmente, que la situación de la DIRECCION000 ha empeorado de manera muy significativa en relación con la que tenía en el momento en que se establecieron las pensiones, repercutiendo este hecho de manera muy importante en la capacidad económica de su representado.

Como nos recuerda la SAP Coruña 19 de enero 2018 para que resulte procedente la modificación de las medidas o efectos secundarios de carácter económico consecuentes a la separación conyugal o al divorcio, acordadas en la sentencia correspondiente, únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas a la voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias relativas a la fortuna de uno u otro cónyuge o a las necesidades de los hijos, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevisibles, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Ya decíamos en la sentencia cuyas medidas económicas se pretenden modificar que la capacidad económica de Don Jose Augusto viene determinada tanto por los beneficios que le reporta DIRECCION000 como por el sueldo que en la misma tiene fijado su propietario -el propio Don Jose Augusto tiene el control de la sociedad tanto en lo relativo al accionariado, como en lo relativo a su gestión societaria, en tanto que es socio y administrador único-, como gerente o por el desempeño de su profesión de ingeniero, lo que acarrea que, por una parte, constituya un artificio infundado fijar sus ingresos en lo que percibe solo como trabajador de la sociedad olvidando los beneficios que esta reporta como accionista/propietario de la misma, y, por otra, el nulo valor probatorio de las nominas aportadas al estar extendidas por el mismo. Recordamos lo anterior por cuanto la representación del apelante alega que cuando se dictó la sentencia de divorcio su representado tenía unos ingresos mensuales de 9.000 euros, manifestación que respecto a la que se debe precisar que tales ingresos se computaron en su momento teniendo en cuenta las nominas (de importe similar al actual, es decir unos 3.500 euros) y los dividendos que de DIRECCION000 percibió el Sr. Jose Augusto.

Pues bien, esta Sala, tras revisar el material probatorio articulado en el procedimiento, comparte la conclusión de la Juzgadora a quo referente a que no cabe considerar acreditado que los ingresos del Sr. Jose Augusto hayan disminuido hasta el punto de hacer necesaria una revisión de la pensión.

En efecto, hay que tener en cuenta que la carga de la prueba de que concurre una alteración sustancial e involuntaria de sus circunstancias económicas corresponde al demandante, apareciendo en el concreto caso que el mencionado está lejos de ofrecer claridad en las cuentas de DIRECCION000, pues se ha limitado a aportar las cuentas abreviadas de los ejercicios 2.019 y 2020, sin una pericial que pudiera aclarar y explicar los apuntes contables que figuran en las mismas, así, de entrada, no se entiende que con los activos que figuran en los susodichos ejercicios (5.694.234,46 y 4.478.296,70 euros), así como el importe neto de la cifra de negocios (6.965.205,24 y 5.711.419,48 euros) las reservas voluntarias en el año 2019 ascendiesen a 719.531,49 euros, generando unos dividendos de 296.296,30 euros y en el 2.020 la propuesta de aplicación del resultado del 2020 sea negativo (226.253,49 euros), ocurre, además que en la memoria del ejercicio se recoge, sin más explicaciones que el Covid-19 tuvo un impacto en las ventas (disminución de un 18%) y en los costes de producción, pero también se recoge que es posible que acontecimientos futuros obliguen a modificar (al alza o la baja) las cuentas del 2020 en los próximos ejercicios, los que se realizara, en su caso, de forma prospectiva. En todo caso, que el resultado del 2020 se proponga como negativo puede tener su explicación en lo se hace constar en el capítulo de fondos propios donde figura que las reservas voluntarias de la entidad ascienden a 652,931,48 euros, lo que significa que se ha retenido una parte del beneficio que obtiene la empresa sin repartirlo al socio y con la finalidad de incrementar el patrimonio neto de la misma. Sea como fuere, lo único cierto es que la falta de aclaración y explicación de tales cuentas no es baladí y únicamente puede perjudicar al apelante, que solo reconoce y asume que, de acuerdo con la certificación del IRPF sus ingresos netos mensuales ascienden a 5.471,47 euros.

Por el contrario, y al margen de lo anterior, existen indicios razonables y fundados de que la situación económica del Sr. Jose Augusto es muy alta y desahogada, de hecho se ha acreditado que es titular de un patrimonio que ha de tildarse de importante (plazas de garaje, oficinas, local comercial en la CALLE000 de DIRECCION004), que el 16 de abril de 2019 adquirió una vivienda en Pontevedra escriturada por un precio de 320.000 euros, que al parecer fue objeto de una importante reforma, al igual que el 13 de noviembre del mismo año, esta vez por 102.000 euros, ambas sin financiación. Igualmente, el 15 de mayo 2022 formaliza en el Registro de la Propiedad la compra de una nueva vivienda de 148,18 metros, cuyo precio se ignora y que razonablemente hay que entenderla adquirida sin financiación, dado que, aunque en el traslado de la certificación registral en esta alzada la representación del Sr. Jose Augusto aportó un contrato privado de préstamo de fecha 6 de abril 2022, en el que figura como prestamista la entidad DIRECCION003. con domicilio en DIRECCION006, NUM002- NUM003 de DIRECCION004, la cual entrega al Sr. Jose Augusto la suma de 240.000 euros a devolver en el plazo de 20 años, al 0,15% anual, se trata, como ya se apuntó, de una empresa más con la que el apelante colabora y refuerza su proyecto empresarial que, en lo que se refiere a la financiación, claramente otorgó a favor del aquí apelante un préstamo en contrato privado de complacencia.

En todo caso, lo que podemos afirmar que, respecto a Don Jose Augusto, como propietario y socio único de DIRECCION000, existe una enorme dificultad, por no decir práctica imposibilidad, de poder acreditar su nivel de ingresos. Sin embargo, lo que puede decirse, sin género de dudas, es que no puede admitirse que sus ingresos se limiten a los 5.471,47 euros provenientes de la nómina y de los arrendamientos, cuando por lo demás, los coches de empresa que utiliza son de alta gama (Mercedes Benz y Tesla), sus viajes en Navidad a Maldivas demuestran que su nivel de vida es alto y su patrimonio inmobiliario ha aumentado considerablemente en un período temporal muy corto y prácticamente solapado con el único ejercicio de DIRECCION000 en el que manifiesta que los resultados fueron negativos.

Partiendo de lo anterior y valorando la prueba en su conjunto, lo cierto es que la parte demandante no ha logrado acreditar que exista una alteración sustancial, cierta, sobrevenida e involuntaria en la capacidad económica del apelante, prueba que sin duda alguna, al mismo incumbía en cuanto que hecho constitutivo de su pretensión ( art. 217 LEC), dada la facilidad probatoria en tal sentido, de ahí que conforme a lo razonado y sin necesidad ya de mayores consideraciones, procede desestimar el recurso de apelación deducido por el apelante y, consecuentemente, mantener las cuantías que en orden a la pensión de alimentos y compensatoria fueron fijadas por esta Sala en sentencia de 13 de febrero 2019, ya que el día semanal que se amplía en esta alzada no es significativo para conllevar una disminución de las misma, debiendo significarse respecto a la segunda pensión, que la misma, dado que fue fijada con carácter temporal, se extinguirá en fechas próximas, con lo cual las cargas del obligado, también disminuirán.

CUARTO: La desestimación del recurso de apelación y la estimación parcial de la impugnación conlleva que se impongan al apelante las costas procesales de esta instancia y no se realice declaración alguna en cuanto a las que se hubieren derivado de la impugnación a la sentencia ( art. 398 y 394 LEC).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Vicente Gil Tranchez, en nombre y representación de Don Jose Augusto, y se estima parcialmente la impugnación a la sentencia deducida por la procuradora Doña Lorena Martínez Domínguez, en nombre y representación de Doña Verónica, frente a la sentencia dictada en fecha 28 de julio 2022 por el Juzgado de 1ª instancia núm. 5 (Familia) de Vigo en procedimiento de Modificación de Medidas núm. 711/2021, la cual se revoca en dos sentidos: a) Se establece a favor del Sr. Jose Augusto un régimen de estancias, en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el martes a la entrada en el mismo, en períodos lectivos, y hasta el lunes a las 20 horas en períodos no lectivos, los festivos y puentes escolares que coincidan con el día anterior o posterior quedaran incorporados al fin de semana, manteniendo en cuanto a las visitas y períodos vacacionales lo establecido en las resoluciones cuya modificación se pretendía en este proceso, y, b) se deja sin efecto la reducción de la pensión de alimentos que se establecía en la sentencia apelada, de manera que el progenitor deberá abonar la pensión de alimentos a favor de sus hijas en la cuantía establecida en la sentencia dictada por esta Sala en fecha 13 de febrero 2019.

Se imponen al apelante las costas procesales de esta alzada y no se hace declaración alguna respecto a las que hubiere devengado la impugnación a la sentencia.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación fundado en la infracción de una norma procesal o sustantiva siempre que concurra interés casacional de acuerdo con lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Al tiempo de la interposición del recurso deberá la parte recurrente acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, abierta en BANCO SANTANDER cuenta expediente 09150000120117522, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. Si el ingreso se efectúa a medio de transferencia el núm. de cuenta IBAN es el siguiente: ES55 0049 3569 9200 0500 1274 haciendo constar en el/los justificante/s de ingreso y como concepto y observaciones el número de cuenta expediente antes reseñado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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