Sentencia Civil 21/2009 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 20/2009 de 12 de febrero del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00021/2009

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 21/09

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

D. JESÚS GARCÍA GARCÍA

D. MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de AVILA, a doce de Febrero de dos mil nueve.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVISION HERENCIA Nº 461/2005, seguidos en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA 2 de AVILA, RECURSO DE APELACION Nº 20/2009, entre partes, de una como recurrente Dª. Sagrario , representada por la Procuradora Dª. YOLANDA MUÑOZ RODRIGUEZ, dirigida por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER LUIS JIMENEZ, y de otra como recurridos Dª. Andrea , D. Roberto , Dª. Encarnacion , Dª. Luz , Dª. Susana , representados por la Procuradora Dª. TERESA JIMENEZ HERRERO y dirigidos por el Letrado D. GABRIEL GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N.2 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 17 de Noviembre de 2008 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando la oposición frente a las operaciones divisorias formulada por la Procuradora Sra. Jiménez Herrero en nombre y representación de Dª Andrea y otros, DEBO DECLARAR Y DECLARO que HA LUGAR a la misma; y, en consecuencia, NO HA LUGAR A APROBAR LA PARTICION contenida en el cuaderno particional del contador partidor D. Cesar ; y, en su lugar, efectúese por el perito ya nombrado nueva tasación de la vivienda, con arreglo al criterio expresado en el Fundamento de Derecho Primer de esta Resolución, y una vez efectuado llévese a cabo en el procedimiento de división de herencia 461/2005 de este Juzgado los trámites correspondientes para la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños de la vivienda descrita en el cuaderno particional; y todo ello con expresa imposición de las costas del presente juicio a Dª. Sagrario . ".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la defensa de doña Sagrario la Sentencia de instancia, pidiendo su revocación, en el sentido de que no procede la venta de la vivienda que fue el domicilio del causante y de la recurrente en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , planta NUM001 de Ávila, en pública subasta, procediendo la aprobación de la partición realizada por el contador-partidor D. Cesar , adjudicando la citada vivienda a la esposa citada (ahora viuda, condueña de dicho piso y usufructuaria del 50%), ya que sigue siendo su domicilio habitual, sin imponer las costas de primera instancia a las partes.

De todo lo acreditado en el procedimiento de división de herencia, del que el presente recurso procede, queda acreditado lo siguiente:

1º) El causante de la herencia es D. Mario , fallecido en fecha 23 de Junio de 2003, siendo viuda la aquí apelante doña Sagrario . De esta unión no tuvieron descendencia.

2º) Al fallecimiento del causante, fueron declarados herederos sus padres D. Jose Francisco y doña Andrea , en acta de notoriedad otorgada por la Notaria de Ávila doña Mª Luisa de la Calle González en fecha 16 de Febrero de 2004, nº 279 de su Protocolo, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria que la ley reconoce al cónyuge viudo (vid. folio 14 vto).

3º) El heredero, y padre del causante, D. Jose Francisco , falleció en fecha 9 de Mayo de 2005, habiendo otorgado testamento abierto en fecha 22 de Octubre de 2004 ante el Notario de Ávila D. Jesús-Antonio de las Heras Galván, nº 3224 de su Protocolo, instituyendo herederos, por partes iguales a sus cuatro hijos D. Roberto , doña Encarnacion , doña Luz y doña Susana , legando a su esposa doña Andrea el usufructo universal y vitalicio de todos sus bienes.

4º) Por doña Andrea y por sus cuatro hijos se solicitó la división judicial de la herencia de D. Mario , siguiéndose el procedimiento que se establece en los arts. 782 y ss de la LEC , en relación a los arts. 1051 y 1052 del C. Civil , practicándose el inventario de los bienes del causante en fecha 2 de Octubre de 2006, surgiendo discrepancia sobre inclusión y exclusión de bienes, que fue resuelta en juicio verbal nº 557/06 ante el Juzgado "a quo", en Sentencia de fecha 19 de Abril de 2007 , confirmada por la Sentencia nº 201/07 dictada por esta Audiencia Provincial en fecha 12 de Septiembre de 2007 (folios 156 y ss, y 162 y ss).

5º) Por el contador partidor elegido, por acuerdo entre las partes, D. Cesar , se adjudicó a la esposa la que fue vivienda del matrimonio, situada en el nº NUM000 , planta NUM001 de la c/ DIRECCION000 en Ávila, haciendo constar el contador partidor que pertenecía al causante y a su esposa por compra, constante su matrimonio, en régimen de gananciales, a D. Oscar y a doña Sonia , formalizada en escritura otorgada el 20 de Marzo de 1.996 ante el Notario de Ávila D. Francisco García Sánchez, nº 546 de su Protocolo (folios 149 y 150).

6º) La vivienda a que se ha hecho referencia fue tasada por el Arquitecto Superior D. Carlos Francisco en informe de fecha 10 de junio de 2008, según su valor de mercado, determinando su importe a partir de los precios existentes en base a los datos que tenía a su disposición, en fecha Junio de 2003 , fecha del fallecimiento del causante, siendo su valoración a la fecha del 23 de Junio de 2003 la de 58.422 € (folio 133).

7º) La Sentencia de instancia no aprobó la partición contenida en el cuaderno particional confeccionado por D. Cesar , considerando que la vivienda debía venderse en pública subasta con admisión de licitadores extraños, debiéndose hacer nueva tasación de la misma, realizando una nueva valoración al momento mismo de la partición, y no al de apertura de la sucesión.

Además impuso las costas del juicio en primera instancia a la aquí recurrente doña Sagrario .

Contra esta Resolución recurre ante esta Sala la citada viuda del causante, en base a los motivos que se estudian a continuación.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, que se estudia en primer lugar, según la alegación 2ª del escrito de la parte recurrente, se invoca que la Sentencia recurrida infringe el art. 1062 del C.Civil , ya que prevé que cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho o por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastará que uno sólo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga.

La parte apelante incide en su recurso en dos aspectos, referente el primero a que no se pidió la venta de la vivienda en pública subasta por ninguno de los herederos; y en que no se ha realizado prueba alguna sobre la divisibilidad o indivisibilidad de la vivienda citada.

El motivo del recurso tiene que ser aceptado, y ello por varias razones:

1º) Cuando la representación procesal doña Andrea , y sus hijos mostraron su oposición a las operaciones divisorias confeccionadas por el contador partidor D. Cesar , ninguno de los herederos pidió la venta de la vivienda en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, con lo cual la Sentencia recurrida incurre en incongruencia "extrapetita", ya que se aparta de lo solicitado por las partes. Simplemente pidió la adjudicación de la vivienda por igual a todos los herederos, sin que quepa la compensación económica por parte de la esposa del fallecido (vid folio 178).

El T.S. considera que existe incongruencia "extra petita partium" (fuera de lo pedido), cuando el Tribunal otorga cosa distinta a lo solicitado por las partes, es decir, resuelve algo que no se corresponde con las pretensiones deducidas por ellas (vid Ss. T.S. 15 de Diciembre de 2003, 10 de Octubre de 2002, 18 de Octubre de 1.995 y 14 de Febrero de 1.994 ).

Máxime, en este caso, en que el art. 1.062 del C. Civil se refiere expresamente al principio dispositivo que rige, como regla general, en el procedimiento civil... "bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta...". En este caso no se ha pedido.

2º) Pero, además de lo anterior, hay que tener en cuenta, que la recurrente es dueña ya del 50% del piso que compró con el que fue su esposo, pues era ganancial (lo cual nadie discute en este pleito, y así lo hace constar el contador partidor, vid folio 149), siendo de aplicación lo que disponen los arts. 1392-1º y 1.404 del Código Civil , sobre disolución y liquidación de la sociedad legal de gananciales. Esta propiedad del 50% de la vivienda no deviene directamente de la herencia del causante, sino de la liquidación de la sociedad conyugal que la recurrente tenía con él. Dicho en otros términos, era ya dueña por mitad de piso en cuestión, y, por herencia de su esposo usufructuaria del 25% de la otra mitad (vid art. 837 del Código Civil ).

Los herederos del causante, aquí apelados, podrían pedir sacar a pública subasta su parte indivisa de la indicada vivienda, pero no lo hacen.

3º) La jurisprudencia del T.S., aplicando el art. 1062 del C.Civil, permite adjudicar a uno de los partícipes una cosa cuando, como en el piso de autos, sea indivisible o desmerezca mucho con su división, sin que sea aconsejable la venta en pública subasta, dado que la recurrente es su ocupante habitual, y la vivienda donde convivió con su esposo, por lo que es atinado permitir la adjudicación a la esposa, que puede compensar con dinero u otros bienes, la citada adjudicación, como se ha hecho en la partición (vid Ss. T.S. de 14 de Junio de 1.993, 14 de Junio de 1.993 y 13 de Julio de 1.996 ).

4º) Por la parte que se opuso a la partición confeccionada por el Contador Partido D. Cesar , no se indicó que existiera, en esta partición, una causa de rescisión por lesión con más de la cuarta parte, atendido el valor de las cosas, a que se refieren los arts. 1073 y ss del Código Civil .

5º) Por último, no se puede perder de vista que en acta de Junta de herederos celebrada el 30 de Enero de 2008 (vid folio 106), ambas partes se pusieron de acuerdo en que D. Cesar fuera el contador, y como perito para la valoración del bien inmueble D. Carlos Francisco .

Por todo ello, sobre este particular se estima en parte el recurso de apelación, y se revoca la sentencia recurrida, en el sentido de que debe aprobarse lo resuelto por el contador; y la vivienda se adjudica a la esposa, aquí apelante.

TERCERO.- También existe discrepancia respecto al momento de valoración de la vivienda citada, ya por el perito, Arquitecto D. Carlos Francisco aplicó su peritación, a partir de los precios existentes, calculado con el valor de mercado a la fecha del fallecimiento del causante el 23 de Junio de 2003.

Ciertamente, como se ha de compensar al resto de los herederos, teniéndose en cuenta el valor de la vivienda, efectivamente surge la discrepancia sobre si el valor de mercado de la vivienda se debe computar bien a la fecha del fallecimiento del causante; a la fecha en que se haga la partición; o bien a la fecha en que se proceda a la liquidación de la herencia.

La parte recurrente sostiene que debía computarse el valor de la vivienda al momento del fallecimiento, dado que la madre y los hermanos del causante abonaron el impuesto de sucesiones teniéndose en cuenta la fecha del fallecimiento.

Sin embargo, la más moderna Jurisprudencia del T.S. sostiene que la valoración de los bienes sujetos a una operación particional debe referirse al momento de la liquidación, procediendo, de una parte, a aproximar el momento de valoración al de la liquidación y pago, para expresarlo en unidades monetarias de tal momento; y, por otra parte, estableciendo la regla de pago en la moneda corriente en el momento de la liquidación, esto es, actualizando al valor real de la moneda en el momento del pago (vid Ss. T.S. de 21 de Octubre de 2005, 14 de Diciembre de 2005, 25 de Noviembre de 2004, 25 de Mayo de 2005, 24 de Febrero de 2005, 14 de Julio de 1.990, 21 de Marzo de 1.985 y 17 de Diciembre de 1.992 ).

Esta regla se deduce del texto literal del art. 1074 del C. civil , en relación a los arts. 847, 1045, 1397-2º y 3º y 1.398-2º y 3º, todos del Código Civil , y esta Sala, para evitar dudas, considera que se debe valorar la vivienda a la fecha de esta Sentencia.

CUARTO.- Invoca la parte apelante que el Juzgador de instancia no resolvió todos los puntos que fueron objeto de debate, principalmente el que el vehículo turismo Fiat, modelo 138 matrícula AV-8017-D debía ser adjudicado a la esposa (vid folio 178).

Sin embargo, no es este el criterio de la Sala, sino que de la partición confeccionada por D. Cesar , se aceptan las bases en las que realizó la misma, pero discrepa el que la valoración de la vivienda se haga a la fecha de 23 de Junio de 2003, sino que considera que debe hacerse al momento actual, adjudicándose a la esposa, sin que proceda la venta en pública subasta, aprobándose el resto de la partición realizada, a la que se realizarán las oportunas rectificaciones correspondientes, a tenor del valor actual y de mercado de la citada vivienda.

QUINTO.- También se tiene que revocar la Sentencia recurrida en materia de costas, que se las impone en la instancia a doña Sagrario , viuda del causante y, en realidad la oposición planteada por la madre y hermanos del causante sólo se estima en parte, y, por aplicación de lo que dispone el art. 394-1º de la LEC, las costas del juicio en primera instancia no se imponen a las partes.

Al revocarse la Sentencia recurrida, tampoco se impone a las partes las causadas en esta alzada, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE CON ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Sagrario contra la Sentencia de fecha 17 de Noviembre de 2008 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ávila en el procedimiento de partición de herencia, sobre oposición a operaciones particionales nº 461/05, del que el presente Rollo dimana, LA REVOCAMOS EN PARTE en el sentido de que por el Perito nombrado D. Carlos Francisco se deberá realizar una nueva tasación de la vivienda sita en Ávila en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , planta NUM001 , debiéndose ajustar al valor de mercado que tenga a la fecha de esta Sentencia, aprobándose la partición confeccionada por el Contador Partidor D. Cesar , salvo en ese particular, debiendo ajustar la partición al valor actual de la indicada vivienda, haciendo las correcciones oportunas, adjudicándose el inmueble a la recurrente tal y como consta en dichas operaciones particionales, que salvo en el aspecto indicado, una vez se realicen las operaciones oportunas, se aprueba.

No se imponen las costas del juicio a las partes ni en primera ni en segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.