Sentencia Civil 77/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 685/2022 de 12 de febrero del 2024

PRIMERO.- Recurre la parte demandada la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda en ejercicio de acción de cumplimiento contractual, al amparo de los arts. 1101 y 1124 del Código Civil, como consecuencia de los defectos en la obra civil ejecutada para las instalaciones eléctricas cedidas mediante el convenio de cesión de instalaciones eléctricas del parque empresarial de A Reigosa, que determinan la inhabilidad del objeto contractual.

En la sentencia se condena a la demandada a ejecutar determinadas obras partiendo de las siguientes consideraciones sustanciales que exponemos de forma sintética:

1.- Las partes firmaron el convenio de cesión de instalaciones eléctricas del parque empresarial de A Reigosa en cumplimiento de lo estipulado en el art. 45.6 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, modificado por el Real Decreto 1454/2005, en el que se pactó:

"Primeiro.- Xestur Pontevedra S.A transmite a ELEMOL, que acepta, gratuitamente e libre de calesquera cargas e gravames, a propiedade da totalidade das instalacións eléctricas descritas no expositivo segundo anterior ubicadas en solo público con acceso dende a vía pública.

Asemade, Xestur Pontevedra S.A transmite a ELEMOL a propiedade do CT5 únicamente en canto instalación, con todos os permisos e autorizacións preexistentes a favor da mesma, engadido o libre acceso a instalación para os traballos de mantemento e explotación da mesma, por estar aquél integrado na Parcela NUM000 de titularidade privada segundo escritura pública de venta formalizada con data 12-02-10 por Xestur e D. Casiano e D. Celso, co no NUM001 de protocolo.

No anexo nº 3 achégase plano da parcela e extracto da escritura onde se reflicte dito compromiso o igual que copia da notificación rexistral fehaciente do asiento de presentación.

Segundo.- ELEMOL comprométese a proporcionar o subministro eléctrico nas condicións de potencia antes sinaladas, e cumprindo as esixencias legais de aplicación, executando, de ser necesario, as obras de reforzo e/ ou ampliación da súa rede de distribución, que sexan precisas para atender o suministro comprometido, así como as conexións exteriores que resultasen necesarias ao efecto.

Terceiro.- Xestur Pontevedra obrígase a responder dos posibles vicios ocultos, de saneamento e evicción, respecto ás instalacións descritas no exponendo cuarto e que se ceden por medio do presente contrato, regulándose os devanditos vicios de conformidade coas prescricións do Código Civil.

Adxúntase o presente convenio como anexo 4 os seguintes documentos: Informe de Canalizacións de D. Ricardo de data 29/01/10, Acta de recepción das obras de data 30/04/10, Certificado Final de Obra redactado por D. Ricardo de data 23/06/10, Informe Final de Obras de Dirección Facultativa de data 04/05/11 (...)".

2.- Se trata de un contrato en el que concurren consentimiento, objeto lícito y causa, del que dimanan obligaciones recíprocas, pues XESTUR transmite la propiedad de la totalidad de las instalaciones eléctricas a ELEMOL, y esta se obliga a proporcionar suministro eléctrico en las condiciones de potencia establecidas en el convenio, asumiendo el compromiso de ejecutar, de ser necesario, las obras de refuerzo y/o ampliación de su red de distribución que sean precisas para atender ese suministro y las conexiones exteriores necesarias al mismo fin. Se asumen, pues, obligaciones por las dos partes, encontrando cada una de ellas su causa en la otra, al margen de que, para XESTUR, la cesión de las instalaciones venga impuesta por normativa de obligado cumplimiento.

3.- El objeto de la obligación de entrega se integra por unas instalaciones eléctricas con unas características determinadas indicadas en el acuerdo, esto es, las instalaciones eléctricas precisas para dotar de suministro de energía eléctrica a la totalidad de las parcelas que conforman el Parque Empresarial de A Reigosa, con una estimación de potencia determinada en el convenio de 50W/m2.

4.- Si no se entregan las instalaciones eléctricas con las características o finalidad comprometidas, cabe exigir la responsabilidad a la que se refiere el artículo 1101 del Código Civil y queda abierta la posibilidad de exigir el cumplimiento de la obligación.

Tal conclusión la refuerza la previsión del convenio conforme a la cual XESTUR se obligó a responder de "los posibles vicios ocultos, de saneamiento y evicción" respecto a las instalaciones objeto de cesión, regulándose tales vicios, por expresa disposición del convenio, conforme a las prescripciones del Código Civil.

5.- No obstante, la responsabilidad exigible por ELEMOL a XESTUR no es una responsabilidad por falta de ajuste estricto del proyecto a la realidad de la obra, sino por incumplimiento de la normativa de obligado cumplimiento en una instalación eléctrica, por imposibilidad de dar debido cumplimiento a la obligación de facilitar el suministro eléctrico para el que fueron construidas y cedidas las instalaciones, o por un defecto de la instalación.

6.- El contrato contiene una previsión específica de que el tipo de responsabilidad que asume XESTUR es por vicios ocultos. Por ello, si se demostrase que una empresa especializada en el sector eléctrico como ELEMOL ha tenido la posibilidad de seguir el proceso de construcción de la obra civil e incluso de poner de manifiesto posibles defectos de ejecución y, además, los no corregidos, estuvieron a la vista en el momento de la recepción de la obra y se asumieron sin reproche, tales vicios no serían ocultos y no darían lugar a la exigencia de responsabilidad, conforme a la estipulación tercera del convenio. No sería admisible que, años después de la recepción, pudiera exigirse responsabilidad por esos mismos defectos al amparo de los artículos 1124 y 1101 del Código Civil, al tratarse, no de un contrato entre particulares o entre un profesional y un consumidor, sino de un convenio de cesión de instalaciones eléctricas a una empresa distribuidora en el que se prevé un específico régimen de responsabilidad. Por ello ha de analizarse si los defectos por los que se reclama son o no vicios ocultos para determinar si existe, o no, responsabilidad de XESTUR.

7.- ELEMOL ha tenido la posibilidad de seguir el procedimiento de ejecución de las instalaciones eléctricas, por lo que estuvo al tanto de hechos o circunstancias que no pueden por ello considerarse vicios ocultos para ella. No estamos ante una recepción de una instalación eléctrica en cuya ejecución previa no hubiese tenido intervención alguna la empresa cesionaria, sino que esta estuvo en contacto con los técnicos de la obra y tuvo la posibilidad de poner de manifiesto ya antes de la recepción determinadas deficiencias para su corrección previa.

8.- En relación con los defectos reclamados en las arquetas, los relativos a sus dimensiones, altura desde la boca de acceso al interior de la arqueta, o la disposición de los tubos en la acometida a las arquetas, no hacen inhábil a la instalación y no pueden determinar la exigencia de responsabilidad frente a XESTUR.

En cuanto a la mala distribución generalizada de la acometida de los conductos a las arquetas, al igual que ocurre con el dimensionado de estas, se trata de defectos que no le pudieron pasar desapercibidos a ELEMOL, quien pudo comprobar su estado, tratándose de defectos que eran advertibles por estar a la vista. Pese a ello, tiempo después de la recepción de la obra, firmó el convenio de cesión de las instalaciones, en el que se prevé expresamente una responsabilidad, pero por vicios ocultos, lo que no concurre en los analizados. Tampoco impiden a la instalación eléctrica cumplir la finalidad para la que fue cedida, por lo que no existe "aliud pro alio".

Sí procede estimar la demanda y condenar a la reparación del marco de las arquetas números 12 y 38, en los términos indicados por el informe pericial de la parte actora, único que las concreta, para evitar posibles accidentes derivados del hundimiento de estas por aplicación de cargas elevadas; y a la corrección de la posición de la tapa de acceso a la arqueta nº 13, situando ésta en la vertical de la arqueta para garantizar un acceso adecuado al interior de la misma. Se trata de defectos puntuales de ejecución, no necesariamente visibles o evidentes, que pueden pasar inadvertidos, salvo una inspección exhaustiva de las arquetas, propia de la dirección de ejecución, y no de la empresa receptora de las instalaciones.

9.- En relación con los defectos reclamados en las canalizaciones, se constata, en base a la pericial aportada por la parte actora y las declaraciones testificales, que no pasan los mandriles por varios de los tramos peritados; no hay cinta señalizadora o está desviada en algunos casos; la profundidad medida desde la cara superior de los conductos de las canalizaciones se desvía de proyecto, de modo que queda condicionada la seguridad de posibles trabajos de reparación en el interior de las zanjas; y que no se respetan en el vial 1 las disposiciones de trazado en relación con el resto de instalaciones según las indicaciones de los planos 15.1 del proyecto (de coordinación de servicios), produciéndose cruces y superposiciones de instalaciones. Frente a todo ello, no se ha practicado prueba pericial que desvirtúe las conclusiones a las que llega el perito de la parte actora, ni se han aportado los vídeos o las fotografías a las que algunos testigos aluden, ni el informe de la empresa "Paymakotas".

Se trata de defectos de importancia desde el punto de vista del correcto funcionamiento y seguridad, que condicionan el correcto funcionamiento futuro de la instalación eléctrica, y que no son visibles y aparentes. No pueden ser achacados a ELEMOL puesto que, ni era la encargada de la ejecución de las canalizaciones subterráneas para la instalación del cableado eléctrico, ni era la autora del proyecto, ni la directora de ejecución de tales instalaciones. Existe, por ello, un incumplimiento por parte de XESTUR de su obligación de entrega de la instalación objeto de cesión, por lo que es exigible la reparación por su parte, para lo que ha de estarse al informe pericial aportado por ELEMOL, único que analiza la forma de llevar a cabo las reparaciones.

10.- En relación con los defectos reclamados en las casetas prefabricadas, el dictamen pericial aportado por la parte actora, prueba no contradicha por ninguna otra, permite entender acreditado la existencia de fisuras, desplomes y humedades, cuya causa se debe a asientos diferenciales de la cimentación debido a una preparación deficiente del terreno a cota de apoyo. Estas grietas y fisuras condicionan la estanqueidad de las casetas y ponen en riesgo el funcionamiento de los centros de transformación que están en su interior por la acción de la humedad y las posibles filtraciones, por lo que es exigible su reparación por XESTUR.

11.- No procede estimar la pretensión de condena al abono del coste de la solución provisional de obra para garantizar el suministro eléctrico durante la ejecución de las reparaciones.

Estamos ante un extenso recurso de apelación de 66 páginas, que supera con mucho las alegaciones de la contestación, que se plasman en 12 páginas, por lo que, como veremos, muchas alegaciones del recurso son novedosas en relación con las expuestas al contestar a la demanda, con infracción de la prohibición de mutatio libelli, lo que veda su examen en esta alzada. Los verdaderos motivos de recurso se exponen a partir de la alegación segunda, pues la primera se limita a transcribir el fallo de la sentencia en cuanto exposición de los pronunciamientos que se impugnan. La sistemática que seguiremos será el análisis separado de cada uno de los motivos, a saber:

1.- Contrato gratuito: inexistencia de reciprocidad de prestaciones. Inaplicabilidad del artículo 1.124 del Código Civil y la doctrina del "aliud pro alio".

2.- Indeterminación del régimen jurídico de saneamiento de vicios ocultos aplicado. Prescripción de las acciones que pudieran derivarse. Sistema específico de responsabilidad por vicios ocultos regulado en el RD 223/08 (ITC-LACT 04).

3.- Falta de prueba de la inhabilidad de la cosa entregada para el fin a que se destina, reconocida en la propia sentencia. Prueba plena de dicha inhabilidad exigible. Acreditación por XESTUR de su habilidad para el fin previsto. Supuesta inhabilidad para un concreto suministro no probada por la demandante. Habilidad de las casetas prefabricadas.

4.- No justificación en la sentencia del incumplimiento de las exigencias impuestas por la normativa vigente en relación a las canalizaciones.

5.- Falta de acreditación de que la causa de la hipotética inhabilidad sea imputable a XESTUR en relación a las canalizaciones.

6.- Inexistencia de vicios ocultos reconocida por la propia sentencia: aplicación en toda su extensión. Obligación de supervisión por la demandante.

7.- Incongruencia omisiva de la sentencia: ejercicio antisocial del Derecho. Motivaciones "espurias" acreditadas: retraso del momento en que se elabora el informe y nuevo retraso para interponer la demanda.

SEGUNDO.- Contrato gratuito: inexistencia de reciprocidad de prestaciones. Inaplicabilidad del artículo 1.124 del Código Civil y la doctrina del "aliud pro alio".

El motivo de apelación que examinamos pivota sobre dos ideas fundamentales, a saber, el convenio de cesión no es un contrato bilateral porque la cesión de instalaciones deriva de una obligación legal, sin que exista, por tanto, negociación previa; y, al tratarse de una cesión gratuita, no existe ningún tipo de contraprestación a cargo de ELEMOL, quien tiene que prestar suministro eléctrico, pero no como consecuencia del contrato, sino de su obligación como distribuidora eléctrica. Por tanto, no resulta de aplicación el régimen jurídico previsto en el artículo 1124 del Código Civil, ni la doctrina del "aliud pro alio".

Afirma la apelante que la sentencia de instancia ignora tres elementos relevantes: que la cesión se hace por imperativo de la legislación sectorial del sector eléctrico; que se hace a título gratuito; y que, en caso de existir varios distribuidores en la zona, la cesión se haría a favor de quien dictaminase la Administración. Ello implica que no habría ningún tipo de negociación previa, o posible libertad de elección por parte del promotor del parque empresarial para consensuar con una u otra empresa distribuidora, lo que ha de influir en el régimen jurídico a aplicar a la cuestión planteada.

Alega que la juzgadora de instancia no determina cual es la interdependencia entre las obligaciones asumidas por las dos partes y que para la aplicación del artículo 1124 del Código Civil, que ha de ser interpretado restrictivamente, es necesario que existan obligaciones bilaterales o recíprocas, por lo que hace falta no sólo que en el mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligación de cada una de ellas ha sido querida como equivalente de la otra. De ahí la interdependencia y de que, en el caso de que una de las partes no cumpla lo que le incumba, pueda la parte cumplidora exigir la resolución del contrato o el cumplimiento de lo pactado.

En este caso, afirma, no existe interdependencia porque la obligación asumida por XESTUR es gratuita, lo que implica, por definición, que no existe contraprestación alguna por la otra parte; porque las obligaciones asumidas por las partes son impuestas por ministerio de la Ley; y porque no existe reciprocidad entre las prestaciones, pues ninguna de las dos obligaciones principales consignadas en el convenio ha sido querida como equivalente de la otra. El suministro eléctrico que pueda realizar ELEMOL a las empresas que se implanten en el Polígono, a las que facturará el suministro, no ha sido querido como "equivalente" a esa cesión gratuita que hace XESTUR, no es una contraprestación de tal cesión, ni un pago en especie, ni se ha cuantificado si existe la referida "equivalencia" de prestaciones.

Continúa afirmando la apelante que la juzgadora entiende que por el hecho de que XESTUR realice una atribución patrimonial en ejecución del "convenio de cesión", estaríamos ante la prueba de que existe una reciprocidad de prestaciones, pero una cosa es el sinalagma "genético" y otra el sinalagma "funcional" de las obligaciones recíprocas, de modo que la reciprocidad ha de mantenerse no sólo en el momento inicial o causal, sino también a lo largo del desarrollo de la vida del contrato. En este caso, la prestación de suministro eléctrico que asume ELEMOL no es la atribución patrimonial en contraprestación a la que realiza XESTUR, y a favor de esta última, sino a favor de las empresas que se implanten en el polígono y que retribuirán dicho suministro. Por ello no es correcta la afirmación de la sentencia de que se asumen obligaciones por las dos partes, encontrando cada una de ellas su causa en la otra, al margen de que para XESTUR la cesión de las instalaciones venga impuesta por normativa de obligado cumplimiento, pues no existe el sinalagma doble, ya que, si ELEMOL no cumple con su obligación de prestar el suministro eléctrico, XESTUR no puede resolver el convenio de cesión y recuperar la instalación.

Por ello, concluye, al no encontrarnos ante obligaciones bilaterales o recíprocas, en las que cada una de ellas tiene su causa en la otra, no cabe ejercitar las acciones derivadas del artículo 1.124 del Código Civil, de las que se deriva la doctrina del "aliud pro alio". El convenio de cesión no es un contrato, sino más bien "una suerte de acta de recepción de unas instalaciones exigida por ministerio de la Ley", a los efectos casi exclusivos de determinar cuándo la empresa de suministro eléctrico asume la titularidad de tales instalaciones y comienzan las obligaciones propias de tal titularidad.

Todo este planteamiento resulta novedoso, pues ninguna referencia se hizo en la contestación a la demanda a esta supuesta falta de bilateralidad o reciprocidad entre las obligaciones de las partes como impedimento a la aplicación del régimen de responsabilidad de los arts. 1101 y 1124 del Código Civil. Nada se dice en los cinco puntos expuestos en el hecho segundo bajo el título "Postura de Xestur". Tampoco en el hecho tercero, titulado "Inexistencia de defectos o incumplimientos normativos", ni en el cuarto, titulado "Intervención de Elemol en la ejecución de las obras". Finalmente, tampoco se alude a ello en los fundamentos de derecho, lo que constituiría la sede natural de la alegación, dada su naturaleza eminentemente jurídica. Por el contrario, parece admitirse tácitamente la posibilidad de aplicar el régimen de responsabilidad de los arts. 1101 y 1124 del Código Civil al afirmarse expresamente:

"Resultan inaplicables todos los fundamentos jurídicos de fondo alegados en la demanda, al no existir ningún "aliud pro alio" ni ningún hipotético "incumplimiento" por parte de Xestur respecto a supuestas obligaciones de un supuesto contrato con Elemol.

Tampoco existe ninguna supuesta "inhabilidad" esencial del objeto de la cesión, la red de distribución eléctrica interior del Parque Empresarial, para el fin previsto, cual es la prestación de dicho suministro, que la demandante viene realizando sin constancia de problema alguno.

Como se ha relatado y acreditado, Elemol, tras estar puntualmente informada y hacer seguimiento de la ejecución de las obras, y tras las reparaciones o subsanaciones que a su instancia se hicieron, aceptó sin reserva u objeción alguna las instalaciones eléctricas que le fueron cedidas.

No cabe tampoco por tanto invocar la existencia de "vicio oculto" alguno, máxime cuando tampoco se atreve la demanda a señalar cual fuese el régimen legal aplicable en el presente caso a dichos hipotéticos "vicios ocultos"."

En este sentido, debe recordarse que la configuración del recurso de apelación, aunque permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, impide el planteamiento en la alzada de cuestiones que no hubieran sido oportunamente suscitadas en la instancia. Así se infiere de lo establecido en el art. 456 de la LEC, que vincula claramente el recurso a " los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia", de forma que el recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia donde quedan inexorablemente fijados los hechos y la causa de pedir, pues lo contrario supondría una violación del principio de preclusión procesal ( art. 400 LEC), provocando en la parte contraria una verdadera situación de indefensión, existiendo innumerables pronunciamientos jurisprudenciales en ese sentido ( SSTS de 3 de noviembre de 2009, 18 de enero y 27 de octubre de 2010, 17 de febrero y 10 de mayo de 2011, 4 de octubre de 2012, 23 de abril de 2014, 13 de abril y 3 de octubre de 2016).

Así, no cabe variar en el recurso de apelación los motivos de oposición a la demanda, ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia.

En este sentido, la STS de 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014) reseña:

" 1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia". Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

2.- Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de apelación revoque la sentencia de primera instancia porque esta no haya resuelto oportunamente las cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones complementarias de la audiencia previa), pero no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada.

No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente vigente acoge un modelo de segunda instancia limitada, como "revisio prioris instantie" (revisión de la instancia anterior). Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo".

No obstante, dado que en la sentencia de instancia se razona específicamente sobre la cuestión, procederemos a analizar las cuestiones que plantea el motivo.

Comenzaremos por la última de las afirmaciones del apelante que expusimos, esto es, la de que el convenio de cesión no es un contrato, sino más bien "una suerte de acta de recepción de unas instalaciones exigida por ministerio de la Ley", a los efectos casi exclusivos de determinar cuándo la empresa de suministro eléctrico asume la titularidad de tales instalaciones y comienzan las obligaciones propias de tal titularidad. Discrepamos, pues, como apunta la apelada, no cabe equiparar el convenio de cesión a un acta de recepción, cuya función es hacer entrega de las obras al promotor por el constructor, mientras que el convenio de cesión genera otro tipo de obligaciones.

Como se destaca en la sentencia de instancia, existe contrato, por cumplirse los requisitos esenciales para ello, esto es, consentimiento, objeto y causa, con los consiguientes efectos y obligaciones para las partes.

Y, en cuanto a la reciprocidad de las obligaciones, compartimos lo razonado por la juzgadora en la sentencia:

"Podría resultar discutido, en primer lugar, si las obligaciones dimanantes del acuerdo son o no recíprocas. O si el carácter gratuito de la transmisión ("Xestur Pontevedra S.A transmite a ELEMOL, que acepta gratuitamente....", reza la estipulación primera), impide la aplicación de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil . A nuestro juicio, no es así:

Por un lado, a propósito de la resolución por incumplimiento a la que se refiere el artículo 1124 del CC , la doctrina ya ha dicho que "para la aplicación del art. 1124 basta que en el enjuiciamiento e interpretación de la relación obligatoria se descubra la interdependencia de las obligaciones, sin necesidad de proceder a una especial calificación del contrato, cuando se trate de un contrato de carácter atípico", de modo que se acepta la aplicación del artículo 1.124, entre otros, a los contratos en cuyo cumplimiento se haya dado lugar a la constitución de derechos reales, "pues la reciprocidad se encuentra tanto en la existencia de la obligación como en la producción, a través de ella, de atribuciones patrimoniales".

En nuestro caso, "XESTUR" transmite la propiedad de la totalidad de las instalaciones eléctricas a la ahora demandante, pero no solo eso, sino que esta se obliga a proporcionar suministro eléctrico en las condiciones de potencia que se indican en los antecedentes del convenio, además -obviamente- de cumplir las exigencias legales de aplicación, asumiendo el compromiso de ejecutar, de ser necesario, obras de refuerzo y/o ampliación de su red de distribución que sean precisas para atender ese suministro comprometido y las conexiones exteriores necesarias al mismo fin. Se asumen, pues, obligaciones por las dos partes, encontrando cada una de ellas su causa en la otra, al margen de que para "XESTUR" la cesión de las instalaciones venga impuesta por normativa de obligado cumplimiento."

Como apunta la parte apelada, de acuerdo con la normativa eléctrica de aplicación, cuando XESTUR decide promover un polígono industrial, debe dotarlo de todos los servicios necesarios, incluyendo el suministro eléctrico, que sólo llegará a materializarse una vez que haya cedido a la distribuidora eléctrica las instalaciones eléctricas. Por tanto, la cesión a la distribuidora es un elemento esencial para que pueda vender las parcelas de la promoción. Sin la cesión, las parcelas carecerían de suministro eléctrico. ELEMOL asume la contraprestación de garantizar el suministro. Si no hay cesión no hay suministro, y no se podrían comercializar las parcelas del polígono.

Además, la distribuidora responde de la seguridad y calidad del suministro eléctrico ( art. 39 de la ley 24/2013 del Sector Eléctrico), por lo que la instalación cedida debe reunir las condiciones adecuadas para ello, de forma que aquella está obligada a requerir al promotor que así sea.

Por otra parte, no es correcto lo afirmado en el recurso respecto a que ELEMOL se va a lucrar con la prestación del servicio de suministro eléctrico a las empresas que se implanten en el polígono, pues serán las entidades comercializadoras quienes lo hagan concertando los correspondientes contratos con los clientes, limitándose la distribuidora a percibir el importe correspondiente a los trabajos de operación y mantenimiento ( art. 12.3, penúltimo párrafo, del Real Decreto 104/2013, por el que se regula la actividad de distribución de energía eléctrica) que lleva a cabo durante toda la vida útil de la instalación para garantizar la calidad y seguridad del suministro eléctrico.

Como también señala la apelada, XESTUR es el promotor del suelo y, como tal, está sujeto a que los compradores le exijan que sus parcelas dispongan de adecuado suministro y, por tanto, está habilitada para exigir a ELEMOL el cumplimiento de sus compromisos en materia de suministro eléctrico.

En definitiva, por las razones expuestas, entendemos que sí existe un sinalagma funcional de las obligaciones recíprocas, lo que conlleva la desestimación del motivo de apelación examinado.

TERCERO.- Indeterminación del régimen jurídico de saneamiento de vicios ocultos aplicado. Prescripción de las acciones que pudieran derivarse. Sistema específico de responsabilidad por vicios ocultos regulado en el RD 223/08 (ITC-LACT 04).

Para la apelante, la juzgadora de instancia no justifica qué régimen de responsabilidad por vicios ocultos está aplicando, porque no se concreta el régimen jurídico aplicable, lo que resulta necesario para conocer cuáles son los plazos en que las acciones derivadas de dicho régimen podrán ejercitarse o habrán prescrito, por cuanto no se puede mantener indefinidamente un régimen jurídico de vicios ocultos, por razones de seguridad jurídica. Destaca, a este respecto, que la demanda se presentó en el año 2018, casi nueve años después de la recepción de las obras. Insiste en que, aunque se hace referencia a la obligación de saneamiento y evicción, no se alude a las reglas que han de aplicarse, y cual es su régimen de caducidad o prescripción.

Añade que la parte actora es consciente de que, dado el tiempo transcurrido, no existe posibilidad de invocar la aplicación de un régimen jurídico de "vicios ocultos", por lo que no ejercita ninguna acción exigiendo responsabilidad por vicios ocultos, sino que, sabedora de que los plazos para su ejercicio han transcurrido, invoca la jurisprudencia referida a la doctrina del "aliud pro alio", para evitar la aplicación de las acciones edilicias, con un plazo semestral para su ejercicio.

Continúa la apelante, afirmando que, si existiese un régimen de vicios ocultos aplicable, éste sería el propio de la compraventa, por la expresión que utiliza el convenio en su estipulación tercera ("Xestur Pontevedra obrígase a responder dos posibles vicios ocultos, de saneamiento e evicción"), siendo el de compraventa el único contrato en el que se regulan conjuntamente dichas obligaciones, a cargo del vendedor, como incluidas dentro de una obligación general de saneamiento (1.461 del Código Civil), el saneamiento por evicción (1.475 y ss. del Código Civil), y el saneamiento por vicios ocultos (1484 y ss. del Código Civil); y porque la demandante pretende ejercitar las acciones derivadas del artículo 1.124 del Código Civil, a fin de que se entregue una cosa hábil para el fin al que está destinada, invocando la jurisprudencia aplicable al contrato de compraventa y las obligaciones del vendedor; y evitar así la aplicación del régimen jurídico de las acciones edilicias.

Añade que si el régimen de vicios ocultos aplicable a que se refiere el convenio de cesión es el de la compraventa, han prescrito las acciones por transcurso del plazo semestral para el ejercicio de las acciones edilicias; y que incluso debería entenderse que no existe tal posibilidad de ejercicio de las acciones edilicias, por cuanto, al tratarse de una empresa dedicada a la distribución de energía eléctrica, no puede entenderse, aunque dichos vicios, desde un punto de vista "teórico" sean ocultos, que no sean de fácil conocimiento para un "perito" en la materia, como ha de considerarse a ELEMOL, en aplicación de lo dispuesto en el último inciso del artículo 1481.1 del Código Civil.

El régimen de responsabilidad al que estaría sujeta XESTUR, dada la naturaleza de la cesión (gratuita y por ministerio de la Ley), que se produce en el ámbito de un sector muy regulado (por su carácter de "servicio económico de interés general", art. 2.2. de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico), viene específicamente determinado en el "Reglamento sobre condiciones técnicas y garantías de seguridad en líneas eléctricas de alta tensión y sus instrucciones técnicas complementarias ITC-LAT 01 a 09" (aprobado por RD 223/2008, de 15 de febrero), conforme al cual, ITC-LAT 04, antes de la cesión, la empresa eléctrica podrá realizar las verificaciones que considere oportunas, en lo que se refiere al cumplimiento de las prescripciones del Reglamento sobre condiciones técnicas y garantías de seguridad en líneas eléctricas de alta tensión y sus Instrucciones Técnicas Complementarias y, cuando corresponda, de sus especificaciones particulares, como requisito previo para la aceptación de la línea, antes de la conexión a su red eléctrica. La empresa eléctrica aceptará por escrito la cesión de la titularidad de la línea cedida. Si los resultados de las verificaciones no son favorables, la empresa eléctrica deberá extender un acta, en la que conste el resultado de las comprobaciones, la cual deberá ser firmada igualmente por el autor del proyecto y el propietario de la línea, dándose por enterados.

ELEMOL hizo ejercicio de esa facultad de verificación y comprobación en toda la extensión que entendió conveniente, sin que exista constancia de que se le haya denegado ninguna solicitud, y realizó un seguimiento continuo de la obra, con imposición de sus propias especificaciones particulares, por lo que finaliza el régimen de responsabilidad de XESTUR en relación a las obras y se pueden recibir y transmitir, con carácter gratuito y con la autorización de la Administración sectorial competente, a la demandante.

El planteamiento del motivo es confuso. Se afirma que la parte actora no ejercita ninguna acción exigiendo por responsabilidad por vicios ocultos, sino de responsabilidad de los arts. 1101 y 1124 del Código Civil en base a la doctrina del "aliud pro alio", no obstante lo cual, se achaca a la juzgadora que no concrete el régimen de vicios ocultos aplicable, pareciendo asumir que tal es el fundamento de la decisión, cuando no es así, sino que se analiza aquella acción de responsabilidad, que es la ejercitada, sin que las referencias a los vicios ocultos deriven de que se esté aplicando tal régimen, sino para reforzar la aplicación del régimen de responsabilidad contractual y delimitar los defectos de los que puede exigirse.

Así, se afirma lo siguiente en la sentencia de instancia:

"Parece claro asimismo que si "XESTUR" ha de transmitir la propiedad de las instalaciones eléctricas, no puede quedar desvinculada de cualquier tipo de responsabilidad que no sea la de la mera transmisión de la propiedad. No se trata meramente de que las instalaciones eléctricas pasen a integrarse en el patrimonio de "ELEMOL" y que, producido ese efecto, quede "XESTUR" liberada de cualquier responsabilidad. Un razonable entendimiento de la lógica contractual lleva a concluir que el objeto de la obligación de entrega se integra por unas instalaciones eléctricas con unas características determinadas que aparecen claramente indicadas en el acuerdo. Así, lo que se cede o transmite son las instalaciones eléctricas precisas para dotar de suministro de energía eléctrica a la totalidad de las parcelas que conforman el Parque Empresarial de A Reigosa que, a su vez, fue ejecutado con una estimación de potencia determinada (50W/m2), ajustándose la infraestructura eléctrica interior del polígono para lograr dicha potencia. De ahí que en el exponendo V del "Convenio de Cesión" se diga que "XESTUR" cede a favor de "ELEMOL" las instalaciones eléctricas antes descritas (esto es, las precisas para dotar de suministro eléctrico a la totalidad de las parcelas del parque) a través de las que se dota de suministro eléctrico a las parcelas del parque empresarial.

Lógicamente, la obligación de entrega se cumple respetando la exigencia de la identidad de la prestación. Si no se entregan instalaciones eléctricas con las características o finalidad comprometidas, cabe exigir de la contratante que las entrega la responsabilidad a la que se refiere el artículo 1101 del CC , a cuyo tenor: "Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que, en cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas" y también queda abierta a la parte demandante la posibilidad de exigir el cumplimiento de la obligación.

La conclusión o interpretación se refuerza con la propia previsión contenida en el convenio, que rige la relación contractual entre las partes, conforme a la cual "XESTUR" se obligó a responder de "los posibles vicios ocultos, de saneamiento y evicción" respecto a las instalaciones descritas en el exponendo cuarto (las que son objeto de cesión), regulándose tales vicios, por expresa disposición del convenio, conforme a las prescripciones del Código Civil."

En todo caso, si la parte apelante entiende que se está resolviendo sobre una acción, la de vicios ocultos, distinta a la ejercitada, la de responsabilidad o cumplimiento contractual, debió haber alegado incongruencia, pero no la ha hecho. Y si entendió que era aquella la ejercitada en la demanda, debió haber alegado, su posible caducidad, y también su inaplicabilidad, si entendía que el régimen de responsabilidad al que estaría sujeta XESTUR, es el determinado en el "Reglamento sobre condiciones técnicas y garantías de seguridad en líneas eléctricas de alta tensión y sus instrucciones técnicas complementarias ITC-LAT 01 a 09" (aprobado por RD 223/2008, de 15 de febrero), al que se alude, otra vez, de forma novedosa en el recurso de apelación, sin que se hubiera invocado en la contestación a la demanda, en la que se limita señalar que no se atreve la demanda a señalar cual es el régimen legal aplicable a los hipotéticos vicios ocultos. En todo caso, el litigio no versa sobre defectos en los elementos eléctricos de la instalación, a la que sería aplicable aquella normativa, sino sobre la obra civil de las instalaciones, esto es, las canalizaciones, las arquetas y las casetas para los centros de transformación.

Lo que hace la juzgadora de instancia es valorar la previsión al respecto del convenio para limitar el alcance de la responsabilidad del apelante, excluyendo de esta los defectos visibles y comprobables por ELEMOL en el momento de la cesión. Así, se afirma lo siguiente en la sentencia de instancia:

"Por otro lado, el contrato -que integra, lógicamente, el régimen jurídico que ha de regir entre las partes del mismo- contiene una previsión específica de responsabilidad que no puede obviarse: nos referimos, claro es, a la ya indicada antes en relación con los vicios ocultos. La previsión específica del tipo de responsabilidad que asume XESTUR -por vicios ocultos- implicaría que si se demostrase que una empresa especializada en el sector eléctrico como "ELEMOL" ha tenido la posibilidad de seguir el proceso de construcción de la obra civil e incluso de poner de manifiesto posibles defectos de ejecución y, además, los no corregidos, estuvieron a la vista en el momento de la recepción de la obra y se asumieron sin reproche, tales vicios no serían ocultos y no darían lugar a la exigencia de responsabilidad al amparo de la estipulación tercera del convenio. En este marco de responsabilidad convencionalmente prevista de modo expreso no parecería admisible que, sin embargo, años después de la recepción, sí pueda exigirse responsabilidad a la cedente por esos mismos defectos al amparo del artículo 1124 y 1101 del CC . No se trata de un mero contrato de compraventa entre particulares o entre un profesional y un consumidor, sino de un convenio de cesión de instalaciones eléctricas a una empresa distribuidora que, como veremos, ha tenido la posibilidad de seguir el procedimiento de ejecución y en el que se prevé un específico régimen de responsabilidad.

Por ello nos parecerá esencial analizar, en relación con los diferentes grupos de defectos por los que se reclama, si realmente estamos antes vicios ocultos o no a la hora de determinar el nacimiento de la responsabilidad por la que "ELEMOL" reclama."

Procede, en definitiva, desestimar también este motivo de apelación.

CUARTO.- Falta de prueba de la inhabilidad de la cosa entregada para el fin a que se destina, reconocida en la propia sentencia. Prueba plena de dicha inhabilidad exigible. Acreditación por XESTUR de su habilidad para el fin previsto. Supuesta inhabilidad para un concreto suministro no probada por la demandante. Habilidad de las casetas prefabricadas.

Alega que incumbe a la demandante, al alegarlo, la carga de probar la inhabilidad de las instalaciones. Entiende la apelante que ni el informe pericial aportado de contrario, ni ninguna otra prueba, ha acreditado que no se pueda dar cumplimiento a la obligación de suministro eléctrico.

Alude, a continuación, a la declaración testifical de Doña Luz, responsable del Departamento Comercial y Relación con Clientes de Xestur en la provincia de Pontevedra, quien declaró que se habían vendido 35 parcelas; que había en aquel momento 18 industrias instaladas en 22 parcelas, y que no había recibido reclamación o queja alguna sobre las condiciones del suministro eléctrico; y que realizó una encuesta a todas las empresas sobre si existía algún tipo de problema respecto del suministro eléctrico y todas ellas le manifestaron la satisfacción por dicho suministro. Crítica que esta declaración sea obviada en la sentencia de instancia, en la que sí hace referencia a las restantes declaraciones testificales practicadas.

Añade que, además, conforme al principio de facilidad probatoria, sería muy sencillo para la demandante, aportar alguna reclamación realizada por alguna empresa, o alguna comunicación de imposibilidad de dar suministro a una empresa que se pretende instalar por razón del estado de la obra civil, o alguna factura o informe de alguna reparación que hubiera sido necesario efectuar para poder dar ese suministro, o alguna incidencia de la que se hubiera dado traslado a la Consellería de Industria.

Por ello, afirma, no comparte la afirmación de la sentencia de que "por más que la instalación eléctrica funcione en la parte de la misma que está ya en explotación para dar suministro a las empresas instaladas en el parque empresarial" debe exigirse responsabilidad por la denominada "instalación libre", pues hasta que no se acredite la imposibilidad de prestar suministro eléctrico por supuestos defectos en la ejecución de la obra no se podrá exigir responsabilidad a XESTUR.

Concluye el motivo señalando que las anteriores consideraciones son de aplicación a los supuestos defectos existentes en las casetas prefabricadas, discrepando de la afirmación de la sentencia, en relación a las alegaciones defensivas de XESTUR, de que "ni se ha demostrado técnicamente la afirmación de partida -cuándo deben aparecer los efectos de los asientos diferenciales- ni ha quedado probado tampoco que estuviesen estos defectos a la vista en el momento de la firma del convenio de cesión." Afirma que es un hecho notorio que los asentamientos en todos los edificios se producen en los dos primeros años de vida, por lo que en unas casetas, el plazo será el mismo e incluso bastante inferior, dado el menor peso total de tales construcciones. Finaliza señalando que la afirmación de la sentencia de que tales defectos "ponen en riesgo en el funcionamiento de esos centros de transformación", no pasa de ser una mera especulación y no puede ser base suficiente para la imputación de responsabilidad.

Se aparta en este punto la apelante de la sistemática de la sentencia, en la que se abordan los defectos en función de los grupos de elementos a los que afectan, arquetas, canalizaciones y casetas prefabricadas, sosteniendo, con una valoración global de toda la instalación, la habilidad de la misma para prestar el suministro eléctrico. Se parte, por otra parte, del razonamiento de la sentencia de que las instalaciones eléctricas han de entregarse con las características o finalidad comprometidas, y analiza cada una de las que se predican defectos en la demanda, llegando a conclusiones diferentes, en lo que respecta a la existencia o no de responsabilidad de XESTUR, según los casos.

Como señala la parte apelada, es la parte actora la única que ha practicado prueba técnica, aportando un informe pericial sobre las desviaciones de lo ejecutado con respecto al proyecto, así como sobre su repercusión sobre la funcionalidad de la instalación, es decir, sobre su habilidad para formar parte de la red de distribución. La apelante combate las conclusiones de dicha pericial, pero no ha aportado dictamen contradictorio que combata las conclusiones de aquel. Lo que hace la apelante es, con base a la declaración de una única testigo, llegar a conclusiones contrarias a las obtenidas por al juzgadora de instancia tras el minucioso y detallado examen de las numerosas pruebas practicadas en el proceso.

Es sabido que la inmediación sitúa a la Juez a quo en una posición de mayor proximidad a las pruebas, por lo que tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad, y si la misma, en la valoración conjunta y objetiva de las mismas, llega a conclusiones razonables y las motiva suficientemente, se han de hacer prevalecer sobre las interesadas de las partes. Por ello, la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba realizada por el juzgador de instancia, ante el que se practicó, mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más con una interpretación diferente de las pruebas ya examinadas y valoradas en la sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses del recurrente. Solo cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si existe un error patente en la misma, una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o se omite valorar alguna prueba esencial que arroja un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte. Esto es lo que sucede en este caso, en que la apelante, en base a una única testigo, y obviando el resto de las numerosas pruebas practicadas, en particular el dictamen pericial, pretende sustituir las conclusiones de la juzgadora por las propias.

Como señala la SAP de Pontevedra de 11 de junio de 2021:

" .... en nuestro sistema procesal, la valoración de prueba pericial se sujeta a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), es decir a las reglas de la lógica, de la experiencia, del sentido común, entendiendo la jurisprudencia, de la que es buena muestra la STS de 15 diciembre 2015 , que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°. Cuando la sentencia no hace valoración alguna del dictamen pericial.

2°. Cuando se prescinde del contenido del dictamen, se omiten, alteran datos y se deducen del mismo conclusiones distintas, valorándolo de modo incoherente.

3°. Cuando, sin haberse emitido informes contradictorios, el tribunal llega a conclusiones distintas.

4°. Cuando los razonamientos del tribunal atentan a la lógica y la racionalidad; o son arbitrarios, incoherentes y contradictorios o llevan al absurdo."

La valoración de la juzgadora de instancia de la prueba pericial se ajusta a las reglas señaladas. La de la apelante se aparta por completo de ellas, ya que desconoce las conclusiones de la pericial, sin apoyo en otras pruebas.

Finalmente, como señala la apelada, que no se hayan acreditado supuestos concretos de imposibilidad de funcionamiento de la instalación, ni reclamaciones de los usuarios, no implica, sin más, que el objeto de cesión sea hábil, ya que, como se indica en la sentencia, las instalaciones tienen una vida útil estimada de 30 años, durante la cual es ELEMOL la que, de acuerdo con el artículo 40 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico, responde de su operación y mantenimiento de modo que, la obra civil que se le cede y queda integrada en su red de distribución, con la finalidad de dar suministro eléctrico al polígono, debe ser ejecutada en condiciones adecuadas de funcionalidad y seguridad, condiciones que no se cumplían, como razonadamente se expone en la sentencia.

En cuanto a las concretas alegaciones sobre las casetas prefabricadas, no podemos asumir como hecho notorio que los asentamientos se produzcan en los dos primeros años de vida. Se trata de una afirmación de carácter técnico que debería estar corroborada por un dictamen pericial, y no lo está. Obvia la apelante que, en la sentencia, con apoyo en el dictamen pericial, única prueba practicada sobre esta cuestión, se concluye que la causa de los asientos diferenciales de la cimentación se debe a una preparación deficiente del terreno a cota de apoyo, y se afirma expresamente que dicha prueba no ha sido contradicha por ninguna otra, y, más en concreto, que no se ha practicado prueba que acredite que la causa sea otra diferente.

Por otra parte, no es cierto que, como se alega en el recurso, la afirmación de la sentencia de que tales defectos "ponen en riesgo en el funcionamiento de esos centros de transformación", sea una mera especulación. Por el contrario, tal afirmación de la juzgadora de instancia encuentra su sustento en la prueba pericial:

"Estas grietas y fisuras, según concluye el técnico, condicionan la estanqueidad de las casetas y ponen en riesgo el funcionamiento de los centros de transformación que están en su interior, por la acción de la humedad y las posibles filtraciones."

"Ello así y dado que el perito de la parte demandante afirma que estos defectos condicionan la estanqueidad de las casetas y ponen en riesgo el funcionamiento de los centros de transformación que están en su interior, procede también apreciar la responsabilidad de "XESTUR" frente a la demandante en este punto."

Debe, en definitiva, desestimarse también este motivo de apelación.

QUINTO.- No justificación en la sentencia del incumplimiento de las exigencias impuestas por la normativa vigente en relación a las canalizaciones.

En el marco de este motivo se plantean cuatro cuestiones distintas.

1.- Afirma la apelante que el mandrilado únicamente ha probado que el mandril no pasa, pero no la concreta causa del obstáculo encontrado, siendo muy diferente que sea por atasco, que derivaría del incumplimiento de la obligación de mantenimiento que corresponde a la distribuidora, a que sea por aplastamiento, que podría llegar a encuadrarse en un defecto de ejecución de la obra, por lo que no hay incumplimiento de la normativa aplicable en cuanto al hormigonado, la separación de los tubos y la disposición de los mismos.

Sin embargo, estos defectos no han motivado una condena en la sentencia de instancia por responsabilidad de XESTUR, lo que hace inútiles las disquisiciones al respecto.

2.- En cuanto a la cinta señalizadora, considera la apelante que la exigencia de responsabilidad no está debidamente motivada, por cuanto el Reglamento sobre las condiciones técnicas y de seguridad en líneas de alta tensión y sus instrucciones técnicas complementarias ITC-LAT 01 a 09, aprobado por RD 223/2008, de 15 de febrero, contempla otras posibilidades. Concretamente la ITC-LAT 06, en su apartado 4.2. referido a la instalación de cables aislados "en canalización entubada" se remite a la señalización del apartado 4.1, referido a la instalación de cables directamente enterrados, en el que se admite también la colocación de placas con doble misión de protección mecánica y de señalización. Si la cinta señalizadora puede ser sustituida por otras medidas que cumplan la función de advertencia de riesgo eléctrico por las canalizaciones presentes en las inmediaciones, deberá acudirse a tales medidas, y no imponer la obligación de revisar todas las canalizaciones y colocarlas adecuadamente.

Añade que la juzgadora no ha tenido en cuenta la declaración de la Ingeniera Técnica de Obras Públicas Doña Eva María, que realizó el seguimiento de la ejecución de las obras de Urbanización en representación de XESTUR, quien explicó que la existencia de canalización eléctrica y su trazado se advierte con las arquetas dispuestas en superficie, en cuyas tapas se indica "energía eléctrica", y mediante la apertura y la comprobación de la dirección de los tubos hasta la siguiente arqueta. Ello lo ratifica el propio informe pericial, pues de no ser así, no habrían podido realizarse las calicatas de comprobación, en todas las cuales se encontró la canalización eléctrica. En definitiva, no son ciertas las conclusiones resaltadas en la sentencia del informe pericial en cuanto a que sin la cinta señalizadora es imposible conocer exactamente la ubicación y el tipo de canalizaciones enterradas.

Alega la apelante que es desproporcionado pretender levantar toda la obra civil y volver a ejecutarla, debiendo articularse otras medidas que puedan reforzar esa advertencia de "riesgo eléctrico" por el cableado enterrado. Además, de una realización de tan solo 9 calicatas en una instalación que tiene miles de metros de extensión, se detecta su existencia en 4 de las 9 catas, lo que no puede ser representativo de la inexistencia de tal cinta, ni mucho menos debe conducir a obligar a rehacer toda la instalación para colocarla.

Plantea otra vez la apelante una cuestión novedosa. Nada dijo en la contestación a la demanda sobre la existencia de otras posibilidades para señalizar las canalizaciones. En todo caso, la colocación de placas con doble misión de protección mecánica y de señalización no es la solución prevista en el proyecto y ejecutada en la práctica, debiendo ser uniformes en toda la instalación las medidas de señalización, en este caso, mediante la cinta señalizadora.

En cuanto a la alusión a la testigo Doña Eva María, quien explicó que la existencia de canalización eléctrica y su trazado se advierte con las arquetas dispuestas en superficie, en cuyas tapas se indica "energía eléctrica", y mediante la apertura y la comprobación de la dirección de los tubos hasta la siguiente arqueta, no entendemos, si basta con ello, porque entonces la normativa exige que se adopten medidas de señalización. La alegación es contradictoria con la anterior, examinada en el párrafo precedente.

Por otra parte, que en más del 50% de las catas no se haya localizado la cinta señalizadora ha de entenderse representativo del estado de la instalación. Pudo la apelante haber propuesto la práctica de más catas para demostrar que se trataba de casos puntuales, pero no lo hizo.

3.- Respecto del entrecruzamiento del trazado de las instalaciones de suministro eléctrico, alumbrado, y telecomunicaciones, en el vial 1, señala la apelante que se indica en la sentencia que el perito lo califica de "grave inconveniente" en el momento de realización de reparaciones o manipulaciones de la instalación eléctricas, dado que obliga a manipular canalizaciones de otros suministros, y en base a ello se condena a respetar las disposiciones de trazado en relación con el resto de instalaciones según las indicaciones reflejadas en los planos 15.1 de coordinación de servicios, de modo que se evite el cruce y superposición de instalaciones.

Alega la apelante que no se indica que concreto incumplimiento de la normativa vigente aplicable a las instalaciones eléctricas se está vulnerando; que en la propia sentencia, al desestimar determinadas subsanaciones reclamadas con relación la profundidad y dimensiones de las arquetas, se llega a la conclusión de que no se trata de un defecto que haga a la instalación inhábil para el fin para el que fue contratada, y que no se han acreditado supuestos concretos de imposibilidad de funcionamiento de la instalación, ni reclamaciones de los usuarios, por lo que debe seguirse en este punto el mismo criterio, por cuanto no existe inhabilidad. Añade que se utiliza como referencia el plano 15.1 de coordinación de instalaciones y servicios, cuando el testigo Don Carlos Francisco afirmó que ELEMOL dio especificaciones particulares, fuera de esos planos elaborados por la Dirección de obras, respecto a cómo debería hacerse la disposición de trazado; que ese entrecruzamiento ha sido comprobado en la pericial, exclusivamente, en base a la disposición de las tapas de las arquetas en la acera, siendo la única prueba las fotos aportadas en la página 105 del informe pericial, por lo que, pudiendo comprobarse a simple vista, no se trataría de un vicio oculto por el que se pueda exigir responsabilidad.

La apelante hace una lectura parcial y sesgada del informe pericial, pues las fotografías a las que alude no constituyen la fuente de información del perito. En la página 22 del informe no se indica que tal conclusión se alcance de una mera comprobación visual, sino que deriva de la realización de las catas. Discrepamos también del análisis del defecto que realiza la apelante. Las reparaciones o manipulación de la instalación eléctrica deben realizarse sin manipular canalizaciones de otros suministros, no sólo por los peligros que de ello pueden derivar, sino también para evitar causar daños en las instalaciones de los otros suministros, cuyas circunstancias y condiciones la distribuidora no tiene porqué conocer. Que no sea así, determina que la instalación, aunque pueda ser usada, no está en las condiciones adecuadas para ello, generando riesgos y problemas innecesarios. Finalmente, las reparaciones han de ajustarse a los planos existentes, no a elucubraciones inconcretas que impedirían concretar la forma de ejecutar la reparación dificultando así que se haga de forma correcta.

4.- En cuanto a la profundidad de las zanjas, alega la apelante que la normativa sólo prevé una profundidad mínima de 0,6 metros, y no máxima, por lo que no puede existir incumplimiento, ya que en todas las catas realizadas se cumple la profundidad mínima, aunque no se respete la profundidad media de 67 cm del proyecto. Añade que estaríamos en el mismo supuesto de las arquetas, en las que una mayor profundidad respecto a la prevista en el proyecto, que pudiese suponer una mayor incomodidad para realizar los trabajos de reparación, no supone un incumplimiento de normativa que implique, a su vez, un incumplimiento relevante de contrato, por lo que debería rechazarse la pretensión relativa a la profundidad de las zanjas por las mismas razones.

En la sentencia de instancia se razona que el hecho de que la profundidad medida desde la cara superior de los conductos de las canalizaciones analizadas varíe entre 50 y 160 cm, frente a la profundidad especificada en el proyecto, de 67 cm, condicionará, según afirma el perito en las conclusiones del informe, y se asume por la juzgadora, la seguridad de posibles trabajos de reparación en el interior de las zanjas, al ser estas de mayor profundidad que las especificadas en el proyecto. No se trata, pues, de meras desviaciones de proyecto, sino que se aprecian importantes variaciones, que oscilan desde los 50 cm hasta los 160 cm. No estamos, pues, en un supuesto similar al de las arquetas, en el que se consideran correctas desde un punto de vista funcional, sin que se haga referencia a que las arquetas planteen problemas de seguridad.

Procede, por tanto, desestimar también este motivo de apelación.

SEXTO.- Falta de acreditación de que la causa de la hipotética inhabilidad sea imputable a XESTUR en relación a las canalizaciones.

Alega la apelante que la juzgadora de instancia basa su decisión en los resultados de la prueba de mandrilado realizada por el perito, de los que concluye que los tubos presentan alguna deficiencia en su recorrido por atasco, aplastamiento, falta de concentricidad, alineación o radios de giro inadecuados, lo que impide la adecuada utilización de diversos tramos de canalización enterrada, deficiencias causadas principalmente por la omisión de piezas especiales de posicionado y separación entre tubos, así como a la ejecución de prismas de hormigón de sección insuficiente o directamente inexistentes.

Considera la apelante que esa conclusión es una especulación, suponiendo que la imposibilidad de pasar el mandril se debe a aplastamientos, debidos, a su vez, a esa supuesta falta de hormigón, distinta disposición o falta de separación entre tubos, cuando lo único que se prueba es que el mandril no pasa, pero no la causa del obstáculo encontrado, de forma que si la causa fuese un atasco ha de achacarse a ELEMOL, dada la obligación de mantenimiento que le corresponde. Entiende incoherente que si una supuesta causa es un radio de giro inadecuado pueda ser causado principalmente por la omisión de piezas especiales de posicionado y separación entre tubos, o por la ejecución de prismas de hormigón de sección insuficiente o directamente inexistentes.

Añade que la metodología del informe pericial es absolutamente insuficiente, y que la metodología adecuada para determinar la causa de las dificultades de paso del mandril es la descrita en la vista por la testigo Doña Eva María, no seguida por el perito de la actora.

Señala también que los defectos son sobrevenidos, a partir del año 2015, cuando las instalaciones llevaban dos años cedidas, tras la exhaustiva comprobación realizada antes de la recepción de las obras, por lo que son consecuencia de las obligaciones de conservación y mantenimiento que corresponden a la demandante, quien realizó, además, un seguimiento continuado, desde antes de adjudicación de la obra, de toda su ejecución, imponiendo especificaciones técnicas, lo que determina que no sean creíbles las conclusiones del perito sobre las causas de la imposibilidad de pasar el mandril.

Entendemos que lo que constituye una especulación es el razonamiento del recurso. No ha aportado la apelante prueba pericial contradictoria que desvirtúe las conclusiones del perito de la parte actora. Como señala la apelada, han de distinguirse las consecuencias (atascos, aplastamientos, radios de giro inadecuados) de sus causas, identificadas por el perito, o en la omisión de piezas especiales de posicionado y separación entre tubos, o en la ejecución de prismas de hormigón de sección insuficiente o inexistencia de estos, todas ellas derivadas de la ejecución de la instalación por XESTUR antes de la cesión a ELEMOL.

Debe, por tanto, desestimarse el motivo de apelación examinado.

SÉPTIMO.- Inexistencia de vicios ocultos reconocida por la propia sentencia: aplicación en toda su extensión. Obligación de supervisión por la demandante.

En este motivo insiste la apelante sobre cuestiones ya planteadas en los motivos precedentes. En esencia, alega que, como se reconoce en la sentencia de instancia, la demandante, ya desde su concepción, realizó un seguimiento continuo de la obra civil, realizando especificaciones técnicas al proyecto y planos elaborados, correcciones sobre los planos elaborados por la dirección de obras, seguimiento mediante personal con libre acceso a las instalaciones de la obra, con una completa supervisión y reparación de aquellos tramos que no dejaban pasar el mandril, hasta la recepción definitiva de las obras, y tuvo la posibilidad de poner de manifiesto ya antes de la recepción determinadas deficiencias para su corrección previa, de forma que los no corregidos estuvieron a la vista en el momento de la recepción de la obra y se asumieron sin reproche, por lo que tales vicios no serían ocultos y no darían lugar a la exigencia de responsabilidad. Añade que, además, estaba obligada a seguir el proceso de construcción de la obra civil, en virtud de lo dispuesto en la ITC-LAT 06, en su apartado 4 relativo a la "Instalación de cables aislados".

A continuación, realiza la apelante un examen independiente para cada uno de los tres grupos de instalaciones.

Antes de entrar a su exposición y análisis, consideramos conveniente remarcar dos cuestiones.

La primera: es la propia sentencia la que descarta la responsabilidad por los vicios no ocultos, esto es, en el análisis que se efectúa en la instancia, de aquellos que la demandante conoció o pudo conocer.

La segunda deriva de la necesidad de reiterar algo que ya se expuso con anterioridad: el litigio no versa sobre defectos en los elementos eléctricos de la instalación, a lo que sería aplicable el "Reglamento sobre condiciones técnicas y garantías de seguridad en líneas eléctricas de alta tensión y sus instrucciones técnicas complementarias ITC-LAT 01 a 09" (aprobado por RD 223/2008, de 15 de febrero), sino sobre la obra civil de las instalaciones, esto es, las canalizaciones, las arquetas y las casetas para los centros de transformación, no regulada en aquel, que se refiere exclusivamente a la parte eléctrica de la instalación.

En lo que se refiere a las arquetas, señala la apelante que las mismas consideraciones de la sentencia que sirvieron para excluir la mayor parte de las pretensiones de la demanda con respecto a tales elementos, sirven para desestimar las que sí se han estimado, sin que exista razón alguna para discriminar entre unas y otras.

En la sentencia se razonaba así esta distinción:

"4.- Distinto es, a nuestro juicio, el caso de las tapas de las arquetas 12 y 38, que, según el informe pericial, presentan un apoyo deficiente, pudiéndose producir su hundimiento en caso de aplicar sobre ellas una carga por el paso de un vehículo o cualquier otra causa similar. Y el de las tapas de las arquetas 13 y 58, que se encuentran desplazadas de la vertical de la arqueta, presentando por ello un acceso deficiente. Salvo una inspección exhaustiva de las arquetas, propia de la dirección de ejecución y no de la empresa receptora de las instalaciones, son defectos puntuales, no necesariamente visibles o evidentes y que perfectamente pueden pasar inadvertidos y, al tiempo, representan verdaderos defectos de ejecución, cuya gravedad, en el caso de las arquetas 12 y 38, es claro."

La apelante no entiende la razón por la cual no es oculto un vicio como la profundidad, y no se considera apreciable a simple vista un apoyo deficiente de las tapas. Añade que en las fotos acompañadas al propio informe pericial se puede comprobar como tales defectos son apreciables a simple vista.

A nuestro juicio, diferente del de la apelante, no estamos ante defectos visibles o apreciables a simple vista, sino que poder apreciarlos exige un examen detenido que requiere algo más que una simple observación visual, como comprobar los apoyos, levantar las tapas para contrastar la alineación de tapas y arquetas, etc, aspectos estos, que, como se afirma en la sentencia, son propios de la dirección facultativa de la obra, pero no exigibles al cesionario de las instalaciones.

En relación a las canalizaciones, alega también la apelante que las mismas razones invocadas en la sentencia para excluir su responsabilidad por las arquetas, en cuanto a la mala distribución generalizada de la acometida de los conductos a las arquetas y su profundidad, sirven para excluir también la separación o disposición de los tubos y profundidad de las canalizaciones, pues se señala en la sentencia que dichas circunstancias no pudieron pasar desapercibidas a la empresa cesionaria que recibe la obra, sin que se haya acreditado objeción alguna al respecto pese a la intervención que tuvo en el proceso, añadiéndose en otro punto que no pueda pasar desapercibida la profundidad de las arquetas ni la acometida de los tubos a estos elementos a un profesional. Entiende la apelante que ese mismo profesional puede deducir con facilidad, por cuanto las canalizaciones discurren entre las arquetas, a qué profundidad va la canalización en cada tramo entre arqueta y arqueta, y cómo van dispuestos los tubos en esos tramos entre arqueta y arqueta por la forma en que acometen a las mismas, tanto en separación como en disposición. Del mismo modo, el entrecruzamiento entre canalizaciones de alumbrado, sistema eléctrico y telecomunicaciones es apreciable a simple vista en la superficie por la disposición de las tapas de las arquetas en las aceras, como se ha comprobado en el informe pericial.

A este respecto debemos reiterar dos cuestiones que ya fueron expuestas al abordar otro motivo de apelación. En primer lugar, que los defectos reclamados respecto a la separación de los tubos y su disposición no han motivado una condena en la sentencia de instancia por responsabilidad de XESTUR. En segundo lugar, que la apelante hace una lectura parcial y sesgada del informe pericial, pues las fotografías a las que alude no constituyen la fuente de información del perito, que no se limitó a una mera comprobación visual, sino que tuvo que realizar catas.

En cuanto a la profundidad de las canalizaciones, entendemos que, al transcurrir bajo tierra no son perceptibles a simple vista, por lo que para determinarla son necesarias catas, amén de otras posibles medidas de comprobación que se consideren necesarias o pertinentes.

Finalmente, en relación con las casetas prefabricadas, alega la apelante que en la propia sentencia se indica que la existencia de fisuras, desplomes y humedades se constató con inspección visual, por lo que un "profesional" debería haber advertido esas deficiencias. Y si era necesario corroborarlas mediante ese estudio de verticalidad de las fachadas, podría perfectamente haberlo hecho la demandante, por cuanto estaba obligada por ley a realizar un seguimiento e inspección exhaustiva, sobre todo, cuando acepta la cesión gratuita de las instalaciones en diciembre de 2012, dos años y medio después de haberse recibido las obras, cuando esos típicos defectos de asentamiento de las construcciones sobre el terreno ya se han manifestado.

Parte la apelante de un presupuesto no admitido ni en la instancia, ni en esta sentencia, en la que ya hemos indicado que no podemos asumir como hecho notorio que los asentamientos se produzcan en los dos primeros años de vida, que se trata de una afirmación de carácter técnico, que debería estar corroborada por un dictamen pericial, y no lo está. Por ello, no ha resultado acreditado que en aquel momento fuesen ya perceptibles las fisuras, desplomes y humedades. Por otra parte, no parece que los desplomes puedan ser apreciados con una mera inspección visual, como tácitamente parece reconocer la apelante, sino que, requerirá realizar algún tipo de comprobación, como sucedió con el perito, que realizó un estudio de la verticalidad de las fachadas.

Debe, en definitiva, desestimarse también este motivo de apelación.

OCTAVO.- Incongruencia omisiva de la sentencia: ejercicio antisocial del Derecho. Motivaciones "espurias" acreditadas: retraso del momento en que se elabora el informe y nuevo retraso para interponer la demanda.

En primer lugar, cabe señalar que para el reconocimiento de la concurrencia de incongruencia omisiva con vulneración del art. 218 de la LEC y 24 de la CE, la jurisprudencia exige que la parte afectada haya solicitado, en debido tiempo y forma, el complemento de la resolución en aplicación de los arts. 215.2 y 459 de la LEC ( SSTS de 10.10.2011 y 14.3.2012, citadas en sentencias de esta Sección de 25.5.2016, 16.9.2021 y 9.3.2023).

Y en la STS 230/2021, de 27 de abril se señala en su FJ 3º:

"Decisión de la Sala. Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.o 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.o 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...]

La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC , como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC ), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos".

En el caso litigioso la recurrente no instó el complemento de sentencia indicado ante el órgano judicial de instancia, lo que basta para desestimar el motivo.

En todo caso, no existe la incongruencia omisiva denunciada.

Como señala la STS de 27 de septiembre de 2011, "el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la LEC, y hoy del 218 de la LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras".

Por tanto, la incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en la demanda y los términos del fallo combatido, sin que la exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes.

Teniendo en cuenta lo expuesto en este caso es claro que la sentencia recurrida es congruente, en tanto que se pronuncia sobre todas las pretensiones debatidas, y resuelve sobre lo que se solicitaba en el suplico de la demanda.

En todo caso, el motivo se sustenta en presupuestos que no se ajustan a lo debatido en la instancia.

Afirma la apelante: "Por último, debemos denunciar la incongruencia omisiva de la sentencia, por cuanto en nuestra contestación a la demanda se pusieron de manifiesto las motivaciones absolutamente espurias para el ejercicio de estas acciones, esgrimiendo en base a ello un ejercicio antisocial del derecho."

Es falso. En la contestación a la demanda no se esgrimió como motivo de oposición el ejercicio antisocial del derecho. No se hace, desde luego, en los fundamentos de derecho, donde debería explicarse porque los hechos que previamente se hayan invocado pueden incardinarse en dicha figura. Volvemos a transcribir dichos fundamentos de derecho para comprobarlo, dada su brevedad:

"Resultan inaplicables todos los fundamentos jurídicos de fondo alegados en la demanda, al no existir ningún "aliud pro alio" ni ningún hipotético "incumplimiento" por parte de Xestur respecto a supuestas obligaciones de un supuesto contrato con Elemol.

Tampoco existe ninguna supuesta "inhabilidad" esencial del objeto de la cesión, la red de distribución eléctrica interior del Parque Empresarial, para el fin previsto, cual es la prestación de dicho suministro, que la demandante viene realizando sin constancia de problema alguno.

Como se ha relatado y acreditado, Elemol, tras estar puntualmente informada y hacer seguimiento de la ejecución de las obras, y tras las reparaciones o subsanaciones que a su instancia se hicieron, aceptó sin reserva u objeción alguna las instalaciones eléctricas que le fueron cedidas.

No cabe tampoco por tanto invocar la existencia de "vicio oculto" alguno, máxime cuando tampoco se atreve la demanda a señalar cual fuese el régimen legal aplicable en el presente caso a dichos hipotéticos "vicios ocultos"."

Tampoco se hace referencia al ejercicio antisocial del derecho en los hechos de la demanda. Es cierto que, en el apartado 5º del hecho segundo, en el que se expone la postura de XESTUR, y que se reproduce en el recurso, se alude a las supuestas motivaciones de ELEMOL para interponer la demanda, en concreto, como "arma arrojadiza o moneda de cambio" ante una reclamación realizada en vía administrativa por XESTUR. Sin embargo, en ningún momento se explica y justifica porqué la presentación de la demanda que dio origen a este procedimiento constituye un ejercicio antisocial del derecho, no bastando para ello la existencia de otra reclamación cruzada.

También es novedosa toda la exposición que se realiza en el motivo sobre las diversas circunstancias acaecidas a lo largo del tiempo y la tardanza en presentar la demanda, en el que se pretende ahora fundamentar ese supuesto ejercicio antisocial del derecho.

En definitiva, no existe la incongruencia omisiva que se denuncia.

Desestimado este último motivo, procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación examinado.

NOVENO.- En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación