EN CONSECUENCIA, DEBERA EL ACTOR PRESTATARIO DEVOLVER LA SUMA RECIBIDA Y SI HUBIERA SATISFECHO PARTE DE ELLA E INTERESES VENCIDOS, EL PRESTAMISTA (DEMANDADO) DEVOLVERÁ AL PRESTATARIO LO QUE, TOMANDO EN CUENTA DEL TOTAL DE LO PERCIBIDO, EXCEDA DEL CAPITAL PRESTADO POR TODOS LOS CONCEPTOS PERCIBIDOS Y CARGADOS, INCLUIDAS, LAS CANTIDADES QUE HAYAN SIDO COBRADAS EN CONCEPTO DE SEGURO DE PROTECCION DE PAGOS, SERVICIO DE PAGO APLAZADO, COMISION POR CUOTA IMPAGADA U OTRAS DE SIMILAR INDOLE QUE HAYAN RESULTADO APLICADAS POR LA PRESTAMISTA CON OCASIÓN DEL CONTRATO DECLARADO NULO, DEBIENDO DICHA CANTIDAD, EN SU CASO, SER ESTABLECIDA EN EJECUCION DE SENTENCIA, CON ARREGLO A ESA SIMPLE OPERACIÓN ARITMETICA.
Las costas causadas en la presente Instancia se imponen a la parte demandada al ser la parte cuyas pretensiones se han visto desestimadas".
PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda en la acción que principalmente se ejercita , declarando la nulidad del contrato de préstamo al consumo de fecha 5 de diciembre de 2017 concertado por las partes, por el carácter usurario de los intereses remuneratorios establecidos en un TAE de 24,51%, partiendo de que para la fecha en las que se celebró el contrato el interés era de 8,4880%TAE,conforme a las estadísticas oficiales del Banco de España, condenando a la demandada a devolver cantidad a establecer en ejecución de sentencia,
Alega la parte apelante que su recurso tiene como objeto de manera directa y fundamental la declaración de adecuación del interés aplicado , acreditando que el mismo se encuentras dentro de lo habitual para este tipo de productos , invocando error en la valoración de la prueba, la infracción de los artículos 1 y 3 de la Ley de Represión de la Usura, y la inexistencia de usura en el crédito revolving, al comparar la sentencia apelada el TAE aplicado en el contrato litigioso con el TAE de interés medio, genérico del interés de operaciones de crédito al consumo en general, sin haber tenido en consideración que existe un mercado totalmente diferenciado e independiente relativo a los productos con operativa revolving, aplicando un tipo que no se corresponde con el productor litigioso, que no ha valorado correctamente, habiendo aportado con la contestación a la demanda la tabla del Boletín Estadístico del Banco de España - apartado 19.4, columna relativa a las tarjetas de crédito y revolving-, con el fin de aclarar que el tipo medio del crédito operativa revolving (TEDR sin comisiones) recogido en dicho boletín en fecha de contratación ( diciembre de 2017) se situaba en el 20,80%, tratándose de datos oficiales, siendo aplicable el tipo específico revolving , y no el interés medio de créditos al consumo del 8,4880% TAE, oscilando el que se aplica al contrato, tal como está previsto en el anverso de éste, y en función del importe financiado y dispuesto por el actor entre el 24,51 % y el 10,95%, habiéndose aplicado a la operación litigiosa un 24,51% , que en ningún caso se podría reputar notablemente superior al 20,80% de media que recogen las estadísticas del Banco de España para diciembre de 2017, además de que en éstas se calcula el tipo medio con referencia al TEDR, es decir computa la TAE sin contar las comisiones aplicadas, con lo que la diferencia resultante sería más insignificante, argumentando al respecto, con referencia a las sentencias del Tribunal Supremo 367/2022, de 4 de mayo y nº 643/2022, de 4 de octubre, y a sentencias de Audiencias Provinciales e interesando que se revoque la sentencia apelada, desestimando íntegramente la demanda y subsidiariamente que se revoque en lo referente a la condena en costas ante las serias dudas de hecho y de derecho que concurren , pretensiones a las que se ha opuesto la parte apelada, sosteniendo la corrección de la sentencia apelada , al ser el contrato concertado con la demandada un préstamo que se ha ampliado con el mismo número y que la comparativa de la tabla 19.4.10 realizada por la misma en el escrito de demanda, en el que refleja que la TAE del 8,4880% es la que se tiene que aplicar al contrato, así como que si se hubiese tenido en cuenta el índice del 20,7970% del mes de diciembre del 2017, igualmente sería muy inferior a la TAE aplicada del 24,51%, y aduciendo la procedencia de la condena en costas a la parte demandada, formulando las correspondientes alegaciones.
SEGUNDO.- Concretada resumidamente la fundamentación del recurso de apelación es preciso determinar el criterio comparativo que se ha de aplicar para concluir si en este caso en el contrato se fija un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso
Sobre el expresado presupuesto, ha de tenerse en cuenta que, como señala la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 628/2015, de 15 de noviembre de 2015 , con referencia a las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre ," la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.
En este marco, la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito « sustancialmente equivalente » al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero , y 677/2014, de 2 de diciembre ." aña diendo que " Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , « se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor », el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.
El interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés « normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia » (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre )Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.)."
Posteriormente la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 149/2020 de 4 de marzo , referida a un contrato de 2012 , siendo el interés inicialmente pactado del 26,82% TAE, que luego se incrementó al 27,24% TAE. reitera la doctrina sentada por la anterior sentencia y en relación con la referencia del «interés normal del dinero» que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero, establece que "
1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.
2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.", considerando un tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda, habiéndose fijado en el contrato una TAE de 26,82 euros(en el momento de interposición de la demanda se hablia incrementado hasta el 27,24%) , señalando que " El tipo medio del que, en calidad de «interés normal del dinero», se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%
, 7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de «interés normal del dinero» y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como «notablemente superior» a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes."
Después la sentencia del Tribunal Supremo nº 367/2022,de 4 de mayo , mantiene la misma doctrina , en relación con un contrato concertado en 2006 siendo la TAE contratada 24,5% anual, señala que " 5 .- Al igual que declaramos en la anterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , el índice que debe ser tomado como referencia es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No puede aceptarse la tesis de la recurrente de que el interés de referencia que debe emplearse para decidir si el interés del contrato cuestionado es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" es el general de los créditos al consumo y no el más específico de las tarjetas de crédito y revolving que es utilizado en la sentencia recurrida.
6.- Los hechos fijados en la instancia, que deben ser respetados en el recurso de casación, consisten en que los datos obtenidos de la base de datos del Banco de España revelan que, en las fechas próximas a la suscripción del contrato de tarjeta revolving, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20% y que también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, 25% y hasta el 26% anual.
7.- Dado que la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente es, según declara la sentencia recurrida, del 24,5% anual, la Audiencia Provincial, al declarar que el interés remuneratorio no era "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" y que, por tal razón, el contrato de tarjeta revolving objeto del litigio no era usurario, no ha vulnerado los preceptos legales invocados, ni la jurisprudencia de esta sala que los interpreta, dado que el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características."
La sentencia del Tribunal Supremo nº 643/2022, de 4 de octubre de 2022 , al resolver sobre un caso en que el contrato era de 2001, cuando no existía una estadística específica de referencia en las tablas del Banco de España, y sei había pactado una TAE del 20,95 % TAE ,reitera esta doctrina y motiva que " Si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. A cuyo efecto, resulta significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un epígrafe diferente.
2.- Según la documentación obrante en las actuaciones, el TAE del contrato celebrado entre las partes era del 20,9%. Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving, como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso.", no considerando usurario el interés pactado en este caso.
Por último , recientemente la Sentencia de l Pleno de la Sala 1ªTribunal Supremo nº 258/2023, de 15 de febrero , establece que " 1. Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.
A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.
2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.
Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.
3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".
Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.
4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.
La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.
Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.
Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.
Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.
En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante.(............) en la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales."
Conforme a la expresada doctrina ,para determinar la referencia que se ha de utilizar como «interés normal del dinero» para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias, lo que enlaza con la naturaleza que corresponda al contrato concertado por las partes, en la que en este caso existe controversia, al sostener la parte demandante que se trata de un contrato de préstamo al consumo por importe total de 1.250 euros, con una duración del crédito de 28 meses e importe de 62,50 euros- y TAE 24,51%, y ha de realizarse la comparación con la tabla 19.4.10 TAE 8,4880% que aplica la sentencia apelada, mientras que la demandada opone que es un crédito de operativa revolving, que se configura como una modalidad de crédito que se caracteriza por su carácter rotativo, en que es aplicable la tabla 19.4.7 del Boletín Estadístico del Banco de España, en que el tipo medio (TEDR) el mes de diciembre de 2017 en que se celebró el contrato se situaba en el 20,80%.
Al respecto la prueba documental pone de manifiesto la existencia de una solicitud de crédito con un importe total de 1250 euros, el pago de 28 mensualidades de 62,50 E cada una , intereses de 342,46 euros, y el importe total a pagar 1712,99 E, tratándose de un contrato de crédito o cuenta permanente en el que el titular dispone desde la aceptación por Cofidis, de una línea de crédito cuyo importe queda limitado al importe de la línea máxima autorizada aceptada por Cofidis - Condición General 1-, previéndose como modo de utilización -condición general 2- solicitud de transferencia y tarjeta de crédito , habiéndose aportado detalle de operaciones del se desprende que el contrato fue renovado, se realizaron diferentes disposiciones y que se redujo el importe de las cuotas, lo que no se concilia con un contrato de préstamo, sino más propiamente de un crédito al consumo en la modalidad de renovable o revolging en que conforme a la sentencia del Tribunal Supremo nº 149/20, de 4 de marzo " ..... el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio....",.
En virtud de lo expuesto ha de tomarse como interés de referencia el tipo de interés fijado en la tabla 19.4, 7 publicada por el Banco de España, conforme a la que en la fecha del contrato el interés aplicable es el 20,80 % TEDR, lo que supone una diferencia de menos de 4 puntos con la TAE aplicada en el contrato del 24,51%, ya que conforme a la sentencia nº 258/2023 citada " , aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE"- , por lo que la diferencia en todo caso es inferior a 6 puntos porcentuales, y ha de revocarse la sentencia apelada en cuanto declara la nulidad del contrato por usurario.
TERCERO.- En todo caso aun cuando se desestima la pretensión principal deducida en la demanda, se recupera por este tribunal el pleno conocimiento de la controversia y de las pretensiones deducidas en la demanda en los términos en que fueron planteadas en la primera instancia, por lo que se ha de considerar y resolver sobre la pretensión subsidiaria de la parte actora, de que se declare la abusividad y nulidad de la cláusula de interés remuneratorio , declarando la procedencia de la restitución entre las partes de las operaciones realizadas durante toda la vida del préstamo más los intereses legales , y de las cláusulas de interés de demora, de comisiones por impago, y de modificaciones unilaterales del contrato y del seguro vinculado al préstamo, condenando a la entidad demandada a restituir al demandante cuantas cantidades se hayan abonado en exceso por las modificaciones en las cláusulas contractuales, todas ellas, con los intereses legales desde la realización del préstamo.
Al respecto y de conformidad con el criterio de ésta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, entre otras en sentencia nº 428/2023, de 10 de julio, ha de acudirse al control de transparencia derivado de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , en relación con la necesidad de una efectiva información precontractual al consumidor para que éste pueda conocer el alcance de lo que contrata.
En este caso según se ha indicado se trata de una solicitud de línea de crédito sin incluir información sobre el producto concreto contratado, refiriéndose únicamente a que el tipo de interés variaría en función del saldo pendiente, indicando distintos tipos deudores y TAES , unas condiciones generales que aun con apartados destacados en negrita, son de difícil lectura , y que en todo caso no expone de forma transparente el funcionamiento del mecanismo revolvente, lo que tampoco resulta del documentos de información normalizada europea sobre el crédito al consumo también de difícil lectura, y que no permite obtener un conocimiento real y razonablemente completo de la cláusula que define el objeto principal del contrato y como opera en la economía del mismo, expresando unas condiciones del contrato- importe total del crédito 1.250 E, 28 mensualidades de 62,50 E cada una, intereses 342,46 e importe total a pagar 1712,00 E- que sugerían su funcionamiento como un contrato de préstamo, impidiendo que el consumidor pueda conocer las características mínimas del contrato, no pudiéndose aceptar que la información que se ofrece permita deducir de forma cabal y para un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, la forma o método en que se desenvuelve el contrato y, particularmente, el riesgo que implica la contratación de dicho tipo de crédito , por lo que no se supera el control de transparencia, siendo abusivas la condiciones del contrato que determinan el interés remuneratorio en cuanto ocultan al consumidor como consecuencia de la falta de transparencia, el grave riesgo que asume para su patrimonio con el crédito revolvente, con los efectos que fija la sentencia de esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia nº 428/2023, de 10 de julio que señala que" en principio, el contrato debería de subsistir con la supresión de dichas cláusulas, pues ello sería jurídicamente posible. Sin embargo, este tribunal asume los efectos señalados en la SAP Cantabria (2ª) 685/20, de 21 de diciembre cuando señala que " es necesario declarar la nulidad del contrato de crédito pactado, en tanto que (i) ni es posible la sustitución de las condiciones no transparentes y nulas por una disposición supletoria de derecho nacional como método para lograr la permanencia de su vigencia y validez; (ii) ni el contrato puede subsistir sin dichas cláusulas al tratarse de condiciones de carácter estructural que pretenden determinar la particular naturaleza -la modalidad revolvente- y características concretas del negocio -pago de una cuota fija de escaso importe para amortizar un crédito que se restituye y que inevitablemente se va alargando, con mínima amortización del capital, al capitalizarse los intereses y las comisiones- en un sector de la contratación crediticia en el que el cobro de un interés - en el caso, particularmente alto- junto con unas comisiones es la causa evidente del contrato para el acreedor.
En consecuencia, el contrato no puede subsistir sin tales cláusulas porque su supresión provocaría como consecuencia la modificación de la naturaleza del objeto principal del contrato (STJUE de 3 de junio de 2019)". Como igualmente se señala en dicha resolución y aceptamos de forma expresa, este efecto no puede considerarse como perjudicial para el consumidor dado que el efecto derivado de dicha nulidad es el mismo que deriva de la aplicación de la usura, esto es, la devolución por el consumidor del capital recibido, sin aplicación de ningún tipo de interés, y la obligación de la entidad de crédito de devolver el exceso recibido por los pagos realizados por el consumidor a lo largo de toda la vida del contrato.
22.- Debe de añadirse que, en atención a los efectos señalados, la nulidad del contrato en su conjunto incluye, igualmente, la nulidad de las comisiones por posiciones deudoras, declaración que igualmente fue solicitada en la demanda en la petición subsidiaria." , así como en cuanto a la cláusula de intereses de demora y modificaciones unilaterales de contrato y seguro vinculado al contrato, al que únicamente se refiere la solicitud del crédito con un tamaño de letra y una redacción abigarrada que dificulta cualquier lectura e impide que el consumidor pueda conocer las características mínimas del contrato, cuyas condiciones no constan, estimando la pretensión subsidiaria que se formula en la demanda y parcialmente el recurso de apelación interpuesto.
CUARTO.- Al estimarse la pretensión subsidiaria de la demanda ha de confirmarse el pronunciamiento de la sentencia apelada que condena a la demandada al pago de las costas ( artículo 394 L.E.Civil), sin que sea de apreciar la excepción al principio del vencimiento constituida por la existencia de dudas de derecho y/o de hecho. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 780/2022, de 16 de noviembre "- Por su parte, esta sala, en las sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, de 17 de septiembre , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada. Declaramos en esas sentencias que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio"
QUINTO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no ha lugar a verificar especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada ( artículo 398 L.E.Civil),
Vistos los artículos citados y demás de general y procedente aplicación.
