Sentencia Civil 96/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 682/2023 de 12 de febrero del 2024

Primero.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación

I.- La representación procesal de Don Saturnino planteó demanda de juicio ordinario por vulneración de su derecho al honor contra la mercantil Quartz Capital Fund alegando que sus datos personales habían sido comunicados al fichero ASNEF por parte de la demandada que publicitó una deuda de 405,81 euros sin haber cumplido los requisitos legalmente establecidos para ello, que precisan de la existencia de una deuda líquida, vencida y exigible, cuya antigüedad no supere los seis años, y que haya mediado requerimiento previo.

Refiere el actor que tuvo noticia de esta publicación cuando al ir a solicitar financiación el fichero fue consultado por las entidades que figuran en el "Histórico de Consultas" , por lo que solicitó se declarara que su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial había vulnerado su derecho al honor y que se condenara a la parte demandada a abonarle la cantidad de 5.000,00 euros, o la cifra que el juzgador considerara pertinente, atendido que la publicación se mantuvo durante 4 años y 3 meses antes de la interposición de la demanda y solicitando asimismo ser excluido del fichero de solvencia indicado.

II.- La entidad demandada puso de manifiesto que en fecha 16 de diciembre de 2020 había suscrito con Orange (sucesora de Jazztel) un contrato de cesión de cartera de créditos, entre los que se hallaba el generado por el actor, por el impago de las facturas que se adjuntó al escrito de contestación, tras lo cual, se opuso a la demanda con los argumentos que en forma resumida indicamos:

- El actor no acredita que la información publicada fuera la causa de que no hubiera podido obtener o realizar algunas gestiones con sus entidades bancarias, por lo que no se probaba la existencia de daño alguno por la publicación.

- Esta parte se puso en contacto con el actor para hacerle saber que mantenía una deuda y que, en caso de persistir en la situación de impago, sus datos serían transferidos al fichero de solvencia patrimonial ASNEF-EQUIFAX, aportando como documento 2 la contratación en línea y como documentos 3 al 11 las facturas emitidas desde marzo a noviembre de 2017 que incluían los servicios prestados y la penalización por no haber devuelto los equipos electrónicos.

- La fecha inicial de inclusión en el archivo de solvencia patrimonial es el 28 de diciembre de 2017, a instancia de Orange al no haberse abonado ninguna de las facturas emitidas, y que posteriormente al tiempo de ostentar esta parte la condición de acreedora de la deuda cedió al fichero ASNEF-EQUIFAX los datos del demandante en diciembre de 2020, solicitando que fueran bloqueados y que no se publicaran hasta trascurridos 30 días desde la advertencia de la inclusión, por lo que volvieron a ser visibles en fecha 22 de enero de 2021.

- La existencia de la deuda no resulta controvertida, pues el demandante no ha discutido su procedencia ni ha planteado reclamación judicial ni de ningún otro tipo, siendo una deuda líquida, vencida y exigible, de una antigüedad inferior a seis años, y los datos suministrados y publicados son correctos.

- Se aporta como documento número 12 la carta remitida al actor informándole de la cesión del crédito y requiriéndole de pago, así como que de persistir en el incumplimiento de la deuda, sus datos serían visibles dentro del fichero de solvencia patrimonial ASNEF-EQUIFAX, y que el envío de esta carta se probaba mediante el certificado de remisión de comunicación (doc. 13) expedido por la entidad Servinform que acredita que no hubo incidencias en el envío.

- En consecuencia, no hubo vulneración del derecho al honor, pues el demandado era conocedor de la deuda y se han cumplido los requerimientos de pago previos a la inclusión de la deuda en el registro de morosos, añadiendo que de faltar el requerimiento previo a la inclusión no implicaría vulneración del derecho al honor si el deudor era conocedor de la deuda y de su obligación de liquidarla ( STS 563/2019, de 23 de octubre).

III.- La sentencia dictada en la instancia estimó en parte la demanda y fijó la indemnización en la suma de 3.000,00 euros al entender que si bien se cumplía el requisito de previa existencia de deuda vencida, líquida y exigible, que era de una antigüedad no superior a los seis años, el requerimiento previo de pago y la advertencia de su inclusión en el fichero de moroso no había respetado el término de treinta días que señala el artículo 20.1 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, pues según el documento nº 1 de la demanda la inclusión en el fichero se hizo visible el día 22 de enero de 2021, en tanto que la carta de requerimiento previo advirtiendo de la posibilidad de inclusión en los ficheros de morosos se depositó en correos el 5 de enero de 2021, lo que suponía en el mejor de los casos una antelación de diecisiete días.

V.- Contra la indicada resolución ha planteado recurso la parte demandada con fundamento en la consideración de que admitido en la instancia la certeza de la deuda y la comunicación al deudor de que se le iba a incluir en un fichero de morosos, la cuestión quedaba limitada al tiempo transcurrido desde la comunicación del aviso hasta la efectiva publicación de la información, y que acerca de esta cuestión, debía estarse a lo dispuesto en el artículo 38 del RD de Protección de Datos y no en el artículo 39 que había sido derogado por el actual artículo 20.1 c de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre.

VI.- El Ministerio Fiscal se opuso al recurso asumiendo la argumentación de la sentencia.

VII.- La parte apelada se opuso asimismo al recurso al considerar que el Tribunal de apelación no podía valorar nuevamente la prueba y debía estar a lo resuelto en la instancia.

Segundo- Naturaleza del recurso de apelación

I.- El recurso de apelación es un recurso ordinario y plenario y así resulta de lo dispuesto en el artículo 456 LEC al señalar que el tribunal de apelación dictará la nueva resolución mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo en la instancia y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique en la alzada.

Por consiguiente, no pueden admitirse las alegaciones de la parte recurrida siendo errónea la cita jurisprudencial que efectúa porque viene referida al contenido de la revisión casacional que es distinta de la que es propia del recurso de apelación, al ser aquel un recurso extraordinario con finalidad normofiláctica que nada tiene que ver con el efecto revisorio completo que tiene el recurso de apelación.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de expresarse con rotundidad acerca de la diferencia entre el recurso de apelación y el recurso de casación en lo que a la valoración de la prueba se refiere.

Sirve de ejemplo la STS de 22 de diciembre de 2015 que se expresa en los siguientes términos:

"En nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia. En este sentido ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre :

" [...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius , y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación(tantum devolutum quantum appellatum)" .

Este principio, reconocido bajo la vigencia de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil del siglo XIX, aparece ahora recogido con claridad en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 . Cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación merece al Tribunal Supremo " una severa crítica" . Tal expresión es la utilizada en la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 1991, en la que el Tribunal Supremo recuerda esta doctrina general:

" El examen de este recurso precisa una consideración previa debido a que la Sala de instancia afirma textualmente que a efectos del recurso de apelación, el criterio que el Juzgador de instancia formula acerca de la convicción formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance del recurso, doctrina que ha de ser expresamente rechazada porque desconoce la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordinario, como es el de apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase".

Por lo expuesto, es perfectamente lícito que el apelante centre su recurso en la valoración de la prueba e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia".

II.- De ahí que esta Sala venga obligada a analizar de nuevo la prueba y a extraer de este análisis las consecuencias jurídicas que procedan.

Tercero.- Consideraciones generales acerca de la protección del derecho al honor y en particular de la utilización por los acreedores de los ficheros de morosos

I.- El derecho al honor es un derecho de los denominados de la personalidad y goza de rango constitucional ( art. 18-1). La protección al indicado derecho está regulada por la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en cuyo artículo 7 se considera intromisión ilegítima "La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor mediante acciones o expresiones que de cualquier manera lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación".

La jurisprudencia ha destacado el carácter variable de la configuración del derecho al honor descartando la posibilidad de fijar las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento, y ha reseñado la necesidad de que los órganos judiciales dispongan de un cierto margen de apreciación a la hora de concretar en cada caso qué deba tenerse por lesivo de aquel derecho fundamental ( STS de 5 de mayo de 2000).

No obstante, y pese a este carácter impreciso, el Tribunal Constitucional ha afirmado que " este derecho ampara a la persona frente a expresiones o mensajes que lo hagan desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o que fueran tenidas en el concepto público por afrentosas".

II.- La utilización por las entidades financieras de los ficheros de morosos ha dado lugar a abundante jurisprudencia en respuesta a las acciones ejercitadas por quienes han considerado que tales publicaciones vulneraban su derecho al honor.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2016 (Pte. Saraza) se indica que "Los llamados "registros de morosos" son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes".

La Sentencia reitera lo que ya sentó como doctrina jurisprudencial la sentencia 284/2009, de 24 de abril, en el sentido de que

"La inclusión indebida en un fichero de morosos vulnera el derecho al honor de la persona cuyos datos son incluidos en el fichero, por la valoración social negativa que tienen las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser " moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación "pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos [...] es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación".

Esta sentencia afirma que para que tal vulneración se produzca es intrascendente que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, puesto que la jurisprudencia ha distinguido en el derecho al honor un doble aspecto, el aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- y el aspecto externo de valoración social -trascendencia-.

No es preciso, pues, que haya existido una efectiva divulgación del dato para que se haya vulnerado el derecho al honor del afectado y se le hayan causado daños morales. Si el dato ha sido divulgado, porque el registro ha sido consultado, y tal divulgación tiene consecuencias económicas, habrían de indemnizarse tanto el daño moral como el patrimonial".

III.- Por consiguiente, si la inclusión en un registro de morosos afecta a la honorabilidad de la persona, será fundamental analizar si la entidad acreedora demandada que entregó los datos actuó correctamente y conforme a los parámetros legales ( art. 2.2 LO 1/1982), a cuyo efecto hay que partir de lo dispuesto en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Cuarto.- Exigencias legales para la publicidad de datos en registros de morosos

I.- Conforme a lo explicado anteriormente, el presente recurso de apelación se contrae a la valoración efectuada en la instancia del requisito de plazo contenido en el artículo 20.1 c) de la L.O. 3/2018, de 5 de mayo de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

En efecto, el artículo 20 citado establece que, salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los requisitos que indica y que según el Preámbulo de la misma ley " en ningún caso debe considerarse exhaustiva de todos los tratamientos lícitos. Dentro de ellos cabe apreciar, en primer lugar, aquellos respecto de los que el legislador establece una presunción "iuris tantum" de prevalencia del interés legítimo del responsable cuando se lleven a cabo con una serie de requisitos, lo que no excluye la licitud de este tipo de tratamientos cuando no se cumplen estrictamente las condiciones previstas en el texto".

Las exigencias que han de concurrir y que son relevantes para que pueda presumirse lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, son que los datos los haya facilitado el acreedor (a), que se trate de deudas ciertas, vencidas y exigibles (b), y lo establecido en el apartado c) esto es:

" Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ".

II- La primera observación a efectuar es que la presente demanda se ha interpuesto contra la entidad acreedora y no contra la entidad que publicó los datos, de modo que admitida la veracidad y vencimiento de la deuda hay que entender que la demandada cumplió también con el requisito de la previa comunicación a que se refiere el apartado c) antes reseñado, y nos basamos para llegar a esta conclusión en el principio de prueba que representa la carta suscrita por cedente y cesionaria, es decir, por Orange y por Quart Capital Found S.C.A , el día 30 de diciembre de 2020, dirigida al domicilio facilitado por el actor, en la que se le informa de que su crédito está incluido en el fichero de solvencia patrimonial y crédito Asnef-Equifax, así como en la carta que el día 23 de diciembre de 2020 remitió la entidad gestora del fichero Asnef-Equifax que debe considerarse debidamente recepcionada, en base a la certificación de la entidad que la cursó Serviform, por ser este un sistema que ha sido admitido como medio de prueba del envío y de su recepción por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Así resulta de la reciente Sentencia de Pleno nº 34/2024 de 11 de enero en que el Alto Tribunal que se expresa en estos términos:

"Aunque la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico, y como tal, ajeno al recurso de casación, en una situación como la actual, en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa, la aspiración de la justicia viene connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, en este caso mediante una sentencia del pleno de la sala. Por tal razón, debemos precisar en la medida de lo posible cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en lo relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago".

Tras ello, y después de hacer expresa reseña de las Sentencias anteriores del propio Tribunal STS nº 959/2022, de 21 de diciembre, y nº 863/2023 de 5 de junio, concluye en estos términos:

"...la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión".

III.- La cuestión acerca de si la entidad Asnef-Equifax cumplió el deber de informar de la inclusión de los datos en el término de treinta días a que se refiere el segundo párrafo del apartado c) del artículo 20 de L.O. 3/2018 citada, y en que se basa la sentencia de instancia para estimar en parte la demanda, no es determinante a juicio de esta sala para la resolución del caso puesto que la demanda no se dirigió contra la referida entidad sino contra la acreedora reclamante de la deuda publicitada.

Además de que, en cualquier caso, el término de treinta días a que se refiere el texto legal se contabiliza, según el texto legal indicado, desde que la deuda fue notificada al sistema, y en la carta remitida al actor por Asnef-Equifax de 23 de diciembre de 2020 se indica que los datos habían sido informados por Orange Espagne SA, lo que coincide con la manifestación de la demandada en el sentido de que la cedente ya había comunicado al fichero de morosos la referida deuda antes de la cesión, afirmación que resulta verosímil si se tiene en cuenta que la deuda reclamada data del año 2017 y la propia actora refiere que la publicación fue anterior en más de cuatro años a la presentación de la demanda (que entró en el juzgado en abril de 2022), por lo que la nueva publicación efectuada a instancia de la cesionaria no supondría, en ningún caso, vulneración del derecho al honor, ya que el actor tuvo conocimiento de la cesión de los datos con tiempo suficiente antes de su publicación.

Quinto.- Conclusión

En atención a lo expuesto procede la estimación del recurso y con revocación de la sentencia de instancia acordar la desestimación de la demanda al no apreciar vulneración del derecho al honor del demandante, que conoció antes de la inclusión de sus datos en el registro de morosos que esta publicación iba a producirse y pudo impedir dicha publicación mediante el pago de la deuda, sin que el retraso a que se refiere la sentencia de instancia haya tenido incidencia en la lesión al honor del demandante, que no basa su pretensión en que el referido supuesto retraso le hubiera impedido oponerse a la publicación sino que se fundamenta en que no fue informado de la publicación, lo que ya hemos visto que no era cierto.

Sexto.- Costas

La desestimación de la demanda conlleva que se impongan a la parte actora las costas de la instancia ( art. 394 LEC).

La estimación del recurso determina que se impongan a la parte apelante las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).