Sentencia Civil 122/2024 Audiencia Provincial Civil de Albacete nº 1, Rec. 239/2023 de 12 de marzo del 2024

PRIMERO.- Dª Socorro interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Albacete el día 31/10/2022 en el procedimiento de modificación de medidas contencioso nº 328/2022. Sentencia que estimó parcialmente la demanda promovida por D. Eduardo contra la recurrente, modificó las medidas relativas a los hijos menores adoptadas por sentencia de fecha 5/11/2020 dictada en autos de divorcio de mutuo acuerdo seguidos en el referido Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Albacete con el nº 777/2020, estableciendo las siguientes medidas, que resumidamente se exponen, y manteniendo las restantes:

1.- Estableció un sistema de custodia compartida por semanas alternas realizándose el intercambio los lunes a la salida del colegio.

2.- Se estableció un régimen de visitas para el progenitor que no ostentara la custodia en cada momento circunscrito a los periodos vacacionales: Semana Santa, verano y Navidad.

3.- Estableció un régimen de comunicaciones con los menores mediante contacto telefónico, llamada o videollamada, de los progenitores con los menores durante los periodos en los que permanecieran en compañía del otro progenitor. Así como una regulación para los viajes de los menores con un progenitor, para asistencia de los menores a acontecimientos familiares y de comunicación de los menores con parientes y allegados.

4.- Cada progenitor debía asumir los gastos de alimentación de los menores durante el tiempo que estuviera con cada uno de ellos y la obligación de satisfacer los gastos extraordinarios por mitad, fijándose que unos determinados gastos tendrían el carácter de extraordinario y estableciendo además un régimen para su aprobación y abono.

No se condenó a ninguna de las partes al abono de las costas procesales.

La recurrente pretende que se revoque la sentencia y en su lugar se dicte otra que mantenga la atribución a la madre de la guarda y custodia de los menores, con las medidas consecuentes a dicho régimen de custodia monoparental.

D. Eduardo se opuso al recurso de apelación solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia con imposición de las costas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- En el primer motivo se alega un error en la valoración de la prueba, valoración que habría obviado el principio de protección del interés del menor y que no habría tenido en cuenta las conclusiones del informe sicosocial, ni el informe del Ministerio Fiscal, ni el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges en septiembre de 2020, apenas un año y medio antes de la interposición de la demanda.

Motivo que debemos desestimar pues, tras revisar cuidadosamente la prueba practicada concluimos que la valoración de la prueba en la sentencia de instancia es correcta, razonable y se corresponde con el contenido de la practicada en el procedimiento, sin que exista razón para alterar el sentido de dicha valoración.

En cuanto al informe sicosocial emitido en las actuaciones el hecho de que las conclusiones judiciales no se correspondan con las de los peritos no demuestra la existencia del error denunciado, pues el Sr. Juez de Instancia analiza dicho informe, en el ejercicio de las funciones de valoración de la prueba que la ley le encomienda. De dicho análisis lo que resulta, no es que se haya sufrido un error en la valoración, sino simplemente que atendiendo a las circunstancias y los hechos concurrentes sus conclusiones no son las mismas que las de dicho informe. Además este análisis judicial es razonable y fundado, explicando de manera suficiente y clara las razones de sus conclusiones.

No desconocemos con lo dicho la singular fortaleza probatoria de los informes periciales de los técnicos adscritos al IML, que se elaboran por profesionales plenamente imparciales dependientes de la Administración de Justicia y que desarrollan una función de asesoramiento al Tribunal.

Ahora bien, ello no significa que tales informes obliguen a los Tribunales ni decidan el régimen de guarda y custodia a establecer en los procedimientos de familia. Se trata de informes periciales que, como indica el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, están sujetos a la sana crítica. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Febrero de 2015 señala que " ...la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y ello no significa necesariamente que el Tribunal deba aceptar necesariamente el contenido de dichos informes. Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar ".

En el caso que nos ocupa el informe elaborado por los técnicos del IML considera que ambos progenitores presentan motivación e interés por ejercer la guarda y custodia de sus hijos, que cuentan con habilidades para ello, así como con estabilidad laboral e infraestructura más que suficiente para el cuidado y la atención que requieren los menores. De los progenitores se dice en el informe sicosocial que son personas normalizadas tanto a nivel familiar como a nivel social, no existiendo ningún impedimento para el desempeño de las funciones como padre y madre.

Respecto de los menores el informe señala que no se aprecia en ellos desajuste alguno, que los tres dicen que quieren cambiar una semana con cada uno, refiriéndose a los progenitores. Expresan que están bien con papá y también con mamá, que su padre nunca los lleva al colegio y quieren que su padre los lleve al colegio. Que mantienen buenas relaciones afectivas con el padre y la madre. En la escuela se encuentran adaptados, perfectamente integrados, merecen una valoración favorable en la superación de los objetivos y tienen un buen comportamiento.

Pues bien con estos presupuestos no comprendemos nosotros tampoco muy bien la razón por la que no se propone la custodia compartida y se limitan los técnicos del IML a proponer un incremento del ya amplio régimen de visitas paterno. A nuestro juicio no es que no se encuentren argumentos que apoyen el cambio de custodia, como se indica en las conclusiones del sicólogo del IML, sino que la cuestión es si existen argumentos que desaconsejen dicho régimen, que la jurisprudencia de una manera constante viene manteniendo como el preferente, el normal, el deseable, siendo la excepción, en consecuencia, el monoparental.

Pues bien el único inconveniente que resulta de dicho informe es la mala relación entre los progenitores. Pero a nuestro juicio, coincidimos también en ello con el Sr. Juez de Instancia, este no es un motivo suficiente para descartar el régimen de custodia compartida. De un lado porque no se ha demostrado que la relación entre los progenitores afecte significativamente a los menores, cuyas situación, como resulta del contenido, antes mencionado, del informe sicosocial, se pueden encuadrar en la mas absoluta normalidad, sin perjuicio, evidentemente, de reconocer que la comunicación entre los padres debería mejorar, pues existe entre ellos una comunicación muy escasa, que se limita a remitirse notas manuscritas que entregan a los hijos para que las entreguen al otro. La sentencia absolutoria aportada por la recurrente en esta segunda instancia carece de trascendencia para alterar lo razonado a tenor de los hechos probados que contienen. Se trata de un incidente puntual que no puede provocar la revocación de la sentencia de instancia y el cambio de régimen de custodia.

Debiendo reiterar que estos desencuentros entre progenitores no son, según la jurisprudencia, causa suficiente, para prescindir del régimen de custodia compartida salvo que afecten de forma relevante a los menores en su perjuicio. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( SSTS 566/2014 de 16 de octubre y 433/2016 de 27 de junio, entre otras muchas.).

En definitiva la valoración que realiza el Juez de Instancia del informe sicosocial, nos parece razonable y sensata, pues de su contenido se derivan datos que indican como conveniente el régimen de custodia compartida, régimen que como dijimos tan solo debe quedar excluido por la existencia de serios inconvenientes.

Tampoco basta para volver a un sistema de custodia monoparental los incumplimientos del régimen de comunicación con los hijos establecido por la sentencia de instancia a los que alude la recurrente. La prueba documental aportada en esta segunda instancia con la que se quiere acreditar estos incumplimientos, consistente en el historial de llamadas telefónicas entre los progenitores, muestra ciertamente una dificultad en el establecimiento de comunicación telefónica, pero no una imposibilidad de la misma, pues junto a llamadas infructuosas hay otras que muestran, por la duración de la comunicación establecida, que finalmente la madre logra comunicar telefónicamente con los hijos y mantiene con ellos una conversación. En cualquier caso, si la madre considera que esta falta de agilidad en el establecimiento de las comunicaciones telefónicas con los hijos constituye un incumplimiento del régimen de comunicación, procedería, antes de regresar a un sistema de guarda monoparental, intentar hacer cumplir las obligaciones derivadas del régimen del régimen de comunicación entre progenitores e hijos en el sistema de custodia compartida establecido.

En cuanto al informe del Ministerio Fiscal, no cabe hablar de error en la valoración de la prueba, pues no se trata de un medio probatorio, sino del criterio de una de las partes en el procedimiento, por más que la alta cualificación técnica de quien lo emite, la imparcialidad y la objetividad que preside su intervención, exijan siempre tomar en consideración su criterio.

Los términos utilizados por los progenitores en el convenio regulador en el que acordaron la custodia monoparental de la madre o la proximidad temporal entre dicho convenio regulador y la demanda de modificación de medidas, es algo que no puede dejar de considerarse pero que no puede sin más determinar la resolución del asunto pues, siendo relevante la posición de partida de los progenitores en cuanto al régimen de custodia al haber sido consensuado por ellos, no impide su modificación cuando se alteren las circunstancias o así lo aconseje el interés del menor. A este convenio nos referiremos, no obstante, cuando examinemos el siguiente motivo del recurso que niega la existencia de modificación sustancial de las circunstancias.

La alegación que se hace de haberse desconocido en la valoración probatoria el interés de los menores tiene el inconveniente de que no se explica suficientemente por qué se considera que en este caso el interés de los menores se identifica con la custodia monoparental de la madre y no con la compartida, cuando teniendo estos niños padre y madre, lo lógico es relacionarse por igual con ellos, siendo las ventajas que proporciona a los menores dicho régimen de custodia lo que ha determinado que la jurisprudencia lo considere el régimen de custodia preferente. Así lo recuerda, entre otras muchas, la STS 404/2022 de 18 de mayo que "En el caso de separación física de los progenitores, el interés superior de los menores exige adoptar la mejor solución posible para que la ruptura de la unión entre los padres no produzca efectos negativos en los hijos, y puedan éstos disfrutar de una racional adaptación a la nueva situación sin detrimento de sus personalidades en formación.

En su apreciación, es reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.

Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado de la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños.

En el sentido expuesto, reputando tal régimen de comunicación como constitutivo del interés del menor podemos citar las sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio ; 559/2020, de 26 de octubre y 175/2021, de 29 de marzo , entre otras.

La custodia compartida se halla, pues, condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre y 238/2022, de 28 de marzo ; entre otras)."

En consecuencia no podemos estimar la alegación de que la prueba se ha valorado sin tener en cuenta el principio del interés de los menores, pues no existen datos acreditados que muestren que el interés de los menores no consiste en desarrollar su vida mediante una relación similar con ambos progenitores, como ocurre con la mayoría de las personas y perece lo lógico y razonable.

TERCERO.- En el siguiente motivo de recurso se denuncia la inexistencia de modificación sustancial de las circunstancias y la infracción de los artículos 92.6, 91 in fine y 103.1 del CC, en relación con el art. 2 de la LO 1/1996 de 15 de enero de protección jurídica del menor y art. 775.1 de la LEC.

Empieza la recurrente el motivo invocando de nuevo el interés del menor, pero no da ningún motivo relevante para justificar que el interés de los menores es que se mantenga el régimen de custodia monoparental de la madre. Al respecto nos reiteramos en lo ya explicado en el anterior fundamento jurídico.

A continuación defiende que en el presente caso no existe modificación sustancial de las circunstancias que permita la modificación del régimen de custodia pactado en el convenio regulador. Sin embargo al respecto consideramos que la sentencia de instancia es conforme a derecho cuando considera que el paso del tiempo y su influencia sobre la madurez de los menores constituye, a estos efectos, una modificación sustancial. Así lo ha considerado la jurisprudencia, como por ejemplo la STS de 13/6/2016, entre otras muchas señalaba que: "El incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores ". Nos remitimos a los fundamentos que al respecto contiene la sentencia de instancia que hacemos nuestros, con mayor razón aún si cabe pues hemos de reparar en que los menores nacidos el NUM000/2015, los dos mayores, y el NUM001/2016, la mas pequeña, tenían respectivamente 5 y 4 años cuando se pactó el convenio regulador. Siete y seis años al tiempo de la sentencia de instancia y cuando se dicta la presente sentencia 9 y 7 años. Además de este incremento en la edad, lo que resulta de las actuaciones es que lo menores han asumido la separación de sus padres, y reclaman, como se indicaba en el informe sicosocial una similar presencia de los progenitores en sus vidas.

Han cambiado también las circunstancias personales que tenían los progenitores al momento de la separación. El padre mantiene una relación de pareja con el apoyo que esto supone en la posibilidad de atención de los hijos menores. Además la madre ha encontrado un trabajo a jornada completa por las mañanas cuando al tiempo del divorcio no trabajaba. Circunstancia esta relevante porque los propios progenitores la hicieron constar en el convenio regulador, que recordemos que decía: "La Guarda y Custodia de los tres menores, y dado el trabajo del padre, que le impide ocuparse de los menores adecuadamente, y a que, desde que nacieron hasta la actualidad ha sido la madre, que no trabaja, quien se ha ocupado íntegramente del cuidado y atención de los tres hijos, los padres comparecientes acuerda que se atribuya la guarda y custodia a la madre...".

Pero es que al margen incluso de esta circunstancia el interés del menor puede determinar el cambio de régimen de guarda sin necesidad de fundarlo en una modificación de las circunstancias, pues el art. 90.3 del CC no exige necesariamente, para la modificación de las medidas establecidas un cambio de circunstancias, sino que también permite esta alteración cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos. Consagrando así el interés de los hijos como una causa para modificar las medidas previamente pactadas por los cónyuges o establecidas judicialmente.

Finalmente el hecho de que la madre haya atendido perfectamente a los menores durante el tiempo de la custodia monoparental, lo que nunca se ha puesto en duda ni se ha discutido, o la adaptación de los niños a determinadas circunstancias, como que hayan vivido siempre, salvo dos meses previos al divorcio, en el mismo domicilio en el que la madre ha ejercido la custodia, no deben impedir el establecimiento de un régimen de custodia compartida, ni son argumentos para mantener el de guarda monoparental. En este sentido la STS de 17/3/2016 Rec 2129/2014 y la de 28/1/2016, Rec 2205/2014, a la que se refiere aquella señala, recogiendo una constante jurisprudencia en este sentido que: "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida."

En definitiva, consideramos que la sentencia de instancia no vulnera los preceptos que se denuncian como infringidos, ni decidió en contra del interés del menor, razón por la que se debe desestimar también este motivo, y con él el recurso en su integridad, confirmando la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso no procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso pues es criterio muy asentado en esta Audiencia Provincial el de que en los procedimientos de familia, atendida su especial naturaleza, no se condene en costas a ninguno de los litigantes, criterio que también es el seguido por numerosas Audiencias Provinciales. Estos asuntos se diferencian notablemente de aquellos otros en que se ventilan el resto de pretensiones civiles, económicas o de otra clase. En muchas ocasiones las cuestiones controvertidas son discutibles u opinables jurídicamente y casos muy similares dan lugar con frecuencia a soluciones diferentes en función de las circunstancias concurrentes, nunca tasadas u objetivas, sino muy valorables subjetivamente. Es por todo ello que, salvo casos de mala fe o temeridad, la regla es no atender al principio puro del vencimiento y no hacer especial imposición de costas procesales.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.