No se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional.
PRIMERO.- Resumen de antecedentes de la primera instancia y de las alegaciones de las partes en la alzada.
I.-/ Don Juan Manuel formuló demanda de Juicio Ordinario contra la entidad SANTANDER CONSUMER FINANCE, S.A ejercitando una acción de nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito el día 27 de agosto de 2010, en el que se aplicó un tipo de interés remuneratorio del 26,23 % TAE, a la que añadió otras pretensiones, formalizando su totalidad en el Suplico de la misma, en el que interesó que se dictase sentencia en los términos siguientes:
- Declare la nulidad RADICAL del contrato, de fecha 27 de agosto de 2010, nº de contrato: NUM000), y domiciliado en la cuenta bancaria nº NUM001 por tratarse de un contrato USURARIO, con los efectos inherentes a tal declaración, de conformidad con el artículo 3 de la Ley de represión de la usura (Solamente quedará obligado a pagar la cantidad dispuesta: si los pagos superan la cantidad dispuesta el Banco deberá devolver el exceso; y, si no, mi representado quedará obligado a reintegrar dicha cantidad). Más intereses legales.
-Subsidiariamente, y para el supuesto de no estimarse la nulidad del contrato, declare la ABUSIVIDAD Y NULIDAD DE LAS SIGUIENTES CLÁUSULAS:
- Nulidad cláusula de interés remuneratorio: (Cláusula 10 de las Condiciones Generales del contrato de tarjeta). Declarando la procedencia de restitución entre las partes de las operaciones realizadas durante toda la vida del préstamo. Excluyendo del crédito los intereses pagados y, si superan el capital dispuesto la demandada deberá devolver el exceso. Más intereses legales.
- Nulidad de la cláusula sobre modificaciones unilaterales del contrato: (Cláusula 11 de las Condiciones Generales del contrato de tarjeta). Teniéndose dicha cláusula, por no puesta, y no pudiendo vincular a mi representado, ninguna modificación posterior a la firma del documento original, condenándose, a la entidad, a restituir a mi mandante cuantas cantidades se hayan abonado en exceso, por las modificaciones en las cláusulas contractuales, todas ellas, con los oportunos intereses legales.
- Nulidad de las cláusulas de comisiones por retrasos o impagos: (Cláusula 13 y 14 de las Condiciones Generales del contrato de tarjeta). Teniendo dicha cláusula, por no puesta, y condenando a la entidad, a la restitución a mi mandante de las cantidades abonadas en exceso, por aplicación de la cláusula declarada nula, junto con los intereses legales, desde la realización del pago.
- Nulidad de la cláusula sobre capitalización de intereses: (Cláusula 10 de las Condiciones Generales del contrato de tarjeta). Teniéndose dicha cláusula, por no puesta, y condenándose a la entidad a realizar el recalculo de toda la operación, sin aplicación de la capitalización, con restitución, a mi representado, de cuantas cantidades se hayan abonado, por aplicación de la cláusula declarada nula, con los oportunos intereses legales.
- Nulidad del Seguro de Protección de Pagos. Teniéndose el seguro, por no puesto, y condenándose a la entidad a realizar el recalculo de toda la operación, sin aplicación de la capitalización, con restitución, a mi representado, de cuantas cantidades se hayan abonado, por aplicación de la cláusula declarada nula, con los oportunos intereses legales.
Todo ello, con expresa CONDENA EN COSTAS, a la demandada.
II.-/ La representación de SANTANDER CONSUMER FINANCE, S.A se opuso a la demanda, interesando su desestimación, con imposición de costas a la parte actora. Negó el carácter usurario del interés remuneratorio aplicado, que cifra en una TAE del 25,66 %, y el carácter abusivo por falta de transparencia e incorporación de las cláusulas referidas en la demanda. Además, opuso prescripción de las respectivas acciones restitutorias.
III.-/ La sentencia desestimó íntegramente la demanda y absolvió a la demandada, en los términos que figuran en su Fallo, antes transcrito.
IV.-/ La representación del Sr. Juan Manuel interpone recurso de apelación interesando que en este segundo grado jurisdiccional se dicte nueva sentencia que declare nulo el contrato de tarjeta de crédito o, subsidiariamente, la cláusula de interés remuneratorio, con condena en costas de la primera instancia a la demandada.
V.- La representación demandada se opone al recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de costas a la parte demandante. Subsidiariamente, para el caso de estimación del recurso solicita que se entre al análisis de la alegación de prescripción planteada en el escrito de contestación a la demanda, resolviendo su estimación y fijando prescritos los efectos restitutorios anteriores a cinco años y ochenta y dos días a contar desde la reclamación extrajudicial.
SEGUNDO.- Decisión de la Sala.
I.-/ La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 258/2023, de 15 de febrero, ha venido a resolver la primera y principal cuestión planteada en esta alzada, al establecer como criterio aplicable a los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, a los efectos de determinar su carácter usurario, el de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales. En ese cálculo tiene en cuenta que el interés publicado en las Tablas del Banco de España es el TEDR, no la TAE, por lo que utiliza un factor de corrección, que es el de 20 ó 30 centésimas. Dice al respecto que: " el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura".
Desarrolla el Tribunal Supremo la siguiente argumentación: "en los contratos posteriores a junio de 2010 (como es el de autos, ya que data de 27 de agosto de 2010), se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea «notablemente». El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE".
En el marco jurídico expuesto, el análisis comparativo entre el TEDR publicado por el Banco de España para las operaciones de tarjeta de crédito revolving, que era del 19,32 en el año 2010, incrementándolo en 30 centésimas, representaría una TAE DE 19,62 %, y el tipo aplicado en el contrato de autos, tanto si consideramos el señalado en la sentencia apelada, del 26,23 % TAE, como si tomamos el afirmado por la demandada, que lo ha cifrado en el 25,66 % TAE, evidencia en ambos casos que éste era superior en más de 6 puntos porcentuales, por lo que debe tenerse por usurario y, con ello, declarar la nulidad del contrato, estimando la reclamación de la actora apelante en este punto.
II.-/ En cuanto a la prescripción de la acción de restitución de cantidades que excedan del capital (a estos efectos, el art. 9 de la Ley de Represión de la Usura establece que: "Lo dispuesto por esta ley se aplicará a toda operación sustancialmenteequivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sea la forma que revista elcontrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido." ), que fue opuesta con carácter subsidiario en la contestación a la demanda y, en tal caso, su plazo y la fijación del dies a quo para el cómputo de la misma, esta Sala se ha venido pronunciado recientemente al respecto. Por su utilidad, traemos a la presente resolución la fundamentación expuesta en la Sentencia núm. 524/22, de 21 de diciembre, ponente Ilmo. Sr. Don Miguel-Álvaro Artola Fernández, en cuyo FJ 4º se dice lo que a continuación se transcribe:
" En dicho marco apelatorio se observa, en primer término, que no se somete ya a la consideración de la Sala lo relativo a la declaración del interés como usurario, así considerado en primera instancia y no cuestionado por la parte demandada, ahora apelada. Por lo que el debate se circunscribe a una cuestión no doctrinal ni jurisprudencialmente pacífica, cual es la relativa a la prescriptibilidad de la acción de restitución de las cantidades a devolver por la prestamista al prestatario una vez declarada la nulidad por usura, pues si bien se considera imprescriptible la declaración de usura por ser un vicio de nulidad radical o de pleno derecho, sin embargo, sobre la acción acumulada de reclamación de cantidades abonadas en exceso existen criterios distintos en las Audiencias Provinciales.
Así, la actora-apelante sostiene en la alzada la no aplicación del instituto de la prescripción, no solo a la declaración de usura -como se ha entendido en primera instancia-, sino también a la acción de restitución de los intereses pagados en exceso por razón de la propia naturaleza usuraria de los mismos.
Como se ha expuesto, si bien es jurisprudencialmente pacífica la imprescriptibilidad de la acción de nulidad radical del contrato por razón de la usura ("la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción", STS 85/2020, de 6 de febrero ), no lo es el que no haya de prescribir la acción de restitución de los intereses abonados en exceso, acción acumulada a la de declaración del carácter usurario del contrato. Cuestión cuyo punto de partida está en el artículo 3º de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, que establece: "Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado."
Acción de devolución al prestatario sobre la que tampoco todos los autores coinciden respecto de su prescriptibilidad autónoma, quedando así pendiente de determinar si esta acción, de naturaleza personal, está sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1.964 del Código Civil (CC ), que antes de octubre de 2015 era de 15 años y que, en la actualidad, es de 5 años. Cuestión no baladí, en tanto en cuanto el instituto de la prescripción de las acciones tiene por objeto principal la seguridad jurídica ( art. 9.3 de la Constitución Española ), y, de no concurrir en casos como el de autos, resultaría que la facultad del prestatario de reclamar la restitución de los pagos hechos en base a intereses usurarios podría ejercitarse de modo atemporal; es decir, actualmente y en el futuro respecto de cualquier contrato suscrito a lo largo del tiempo, haciendo así abstracción de todo marco temporal. Motivo este que, junto con referencias comparativas a la general prescriptibilidad de derechos y acciones -salvo en los supuestos contemplados por excepciones singulares-, por establecer el artículo 1.930 del Código Civil , en su párrafo segundo, que: "También se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean", así como en base a los demás aspectos técnico jurídicos que envuelven la cuestión litigiosa, inclinan a la mayoría de la doctrina científica a desdoblar ambas acciones, que suelen venir acumuladas en un mismo pleito. De suerte que la acción declarativa de la nulidad del contrato usurario es atemporal, mientras que la de restitución de cantidades pagadas en exceso por razón del interés usurario estaría sometida al referido plazo de prescripción del artículo 1.964 del Código Civil .
Por otro lado, y tal y como recuerda la parte apelada, la Jurisprudencia del TJUE considera que no es contrario al Derecho de la Unión Europea (UE) el que las distintas leyes nacionales de los Estados miembros determinen plazos de prescripción razonables de las acciones de restitución de cantidades derivadas de la nulidad de una cláusula abusiva. De modo que, la regulación nacional sobre plazos de prescripción, no es contraria a las Directivas siempre que se respete el principio de equivalencia, es decir, que no sea menos favorable que la aplicable a acciones judiciales similares de carácter interno, y, asimismo, que no perjudique al principio de efectividad, de modo que no haga imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos derivados del la normativa de la UE ( SSTJUE de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08 ; 21 de diciembre de 2016, asunto C-154/15 ; 9 de julio de 2020, asuntos C-698/18 y C-699/18 ; 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y C- 259/19 ; y 22 de abril de 2021, asunto C-485/19 ).
Ahora bien, dicha doctrina del TJUE se aplica en materia de abusividad, es decir, en el marco de la normativa de la Unión Europea, mientras que, en el caso que nos ocupa, se solicita la nulidad en aplicación de la Ley de represión de la usura de 23 de julio de 1908, y respecto de la restitución de intereses remuneratorios. Apreciando la Sala, no obstante, un paralelismo de tales precedentes con el caso de autos, en el que, en definitiva, ante la coincidencia del bien jurídico protegido - seguridad jurídica-, dicha doctrina puede servirnos de referencia en el enfoque de la cuestión. Concluyendo así en la prescriptibilidad de la acción acumulada de restitución de cantidades, en el bien entendido que el principio general vigente en nuestro Derecho civil es, como se ha expuesto, el de la prescriptibilidad de las acciones personales salvo en los casos de expresa previsión en contrario, la cual presentaría un carácter excepcional que no cabe derivar de la literalidad del artículo 3 de la Ley de la usura, antes trascrito.
Conclusión que coincide con plurales resoluciones de distintas Audiencias provinciales que, ante la falta de concreción definitiva de esta materia, han optado por la tesis de la prescripción. Pudiendo citar, por ejemplo, la sentencia ( Roj: SAP C 1060/2022 - ECLI:ES:APC:2022:1060 ) de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3ª, núm. 217/2022, de fecha 01/06/2022 (Pte. Ilmo. Sr. FERNÁNDEZ-PORTO GARCÍA), en la que, al abordar la cuestión de la prescripción de la acción de restitución, analiza las tesis a favor y en contra, mostrándose finalmente favorable a la referida existencia de un plazo prescriptivo; exponiendo, en esencia, lo que se transcribirá:
"Actualmente la mayoría de la doctrina científica, a la hora de estudiar la nulidad contractual absoluta, se inclina por diferenciar la existencia de dos acciones: La acción declarativa de la nulidad; y la acción de restitución de los efectos económicos que haya podido producir el contrato declarado nulo. Mientras la primera, siguiendo la línea doctrinal y jurisprudencial clásica, se considera imprescriptible, la segunda estaría sometida al plazo de prescripción de la acciones personales, que prevé el artículo 1964 del Código Civil.
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3.º) Aunque el recurso está formulado basándose en una supuesta prosperabilidad de la acción de nulidad por usura, la tesis que postula sobre la prescripción es muy anticuada y actualmente rechazada de forma unánime en la doctrina y en la jurisprudencia (imprescriptibilidad de la acción de resarcimiento). Y la aplicación de la doctrina actual conduciría al mismo resultado establecido en la sentencia apelada, o incluso a una prohibida reformatio in peius. El «consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz» conoce desde hace mucho que se puede solicitar la nulidad de un contrato por usura. Es una institución de principios del siglo pasado. Por lo que, bien se tome como fecha de inicio de la prescripción de la acción el momento de la suscripción del contrato, bien el momento en que se aplicaron esos intereses, el resultado sería el establecido en la sentencia de primera instancia en el supuesto más favorable al recurrente. Y lo mismo puede decirse en cuanto al mantenimiento de la nulidad de la cláusula por abusiva. La nulidad de cláusulas abusivas por falta de transparencia es una doctrina jurisprudencial que viene de años atrás [ sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014 (caso Kásler de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), 23 de abril de 2015 en el asunto C96/14 (Jean Claude Van Hove/CNP Assurances SA), 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros); y sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016 ( Roj: STS 3412/2016 , recurso 1668/2014) de pleno ; 22 de abril de 2015 ( Roj: STS 1723/2015 , recurso 2351/2012) de Pleno y 18 de junio de 2012 ( Roj: STS 5966/2012 , recurso 46/2010)]."
Similar conclusión alcanza la sentencia ( Roj: SAP B 1667/2022 - ECLI:ES:APB:2022:1667 ) de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, núm. 83/2022, de fecha 28/02/2022 (Pte. Ilma. Sra. MATEO MARCO), en la que el eje del procedimiento basculaba sobre la usura de un préstamo o crédito con una TAE al 27,24%, y, una vez declaraba esta, se analizaba lo relativo a la prescripción de la acción restitutoria de las cantidades a devolver por la prestamista, mostrándose la Sala favorable a la aplicación del instituto prescriptivo por tratarse, dicha pretensión, de una acción distinta a la de nulidad contractual. Dice, en concreto, la citada sentencia:
"La apelante reitera en la alzada la prescripción de la acción de restitución de los intereses.
Partiendo de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad radical del contrato, como es la que produce la usura, la demandada sostiene la prescripción de la acción de restitución de los intereses que conlleva la declaración del carácter usurario del contrato ( art. 1º Ley de 23 de julio de 1908 ).
No todos los autores admiten la teoría de la doble acción. Pero el Tribunal Supremo la admitió en algunas sentencias antiguas, aunque no de forma constante, no obstante lo cual se ha referido a la misma en el reciente auto de fecha 22 de julio de 2021, dictado en el recurso núm. 1799/2020 , en el que acuerda formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial sobre el inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de pagos hechos en aplicación de una cláusula abusiva en un contrato de préstamo con consumidores, por lo que podemos partir de su actual asunción. En esa resolución, el Alto Tribunal, razona:
"6.- Se ha planteado con frecuencia ante este Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, hemos declarado que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución reciproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, prevista en el art. 1303 del Código Civil , no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el Juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2011, de 23 noviembre y 485/2012, de 18 de julio ).
7.- Por el contrario, apenas se ha planteado ante este Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que antes de la reforma del art. 1964 del Código Civil llevada a cabo por la ley 42/2015, de 5 de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de 15 años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución.
8.- No obstante, en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, este Tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años.
9.- En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales.
10.- En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia... ..." - (el subrayado es nuestro).
Así pues, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no vemos inconveniente alguno en distinguir la acción declarativa de nulidad del contrato de préstamo por usura, que es imprescriptible, de la relativa a la restitución de los intereses pagados indebidamente en atención al mismo, toda vez que la entidad demandada ha planteado la prescripción de esta última."
De acuerdo con lo acabado de indicar, debe estarse a la aplicabilidad del instituto de la prescripción extintiva de la acción de restitución de cantidades percibidas por el acreedor (prestamista) que excedan del capital prestado, acumulada a la acción de declaración de préstamo usurario.
III.-/ En relación a la determinación del dies a quo, igualmente planteada a través del recurso, la Sentencia de esta Sección núm. 544/22, de 29 de diciembre, Ponente Ilma. Sra. Doña Antonia Paniza Fullana, establece en su FJ 4º la argumentación al respecto, que, por su utilidad para la motivación de la presente resolución, transcribimos a continuación:
" CUARTO.- El cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución: el dies a quo.
Aceptado el carácter prescriptible de la acción de restitución de cantidades derivadas de la nulidad de un contrato por usurario, una de las cuestiones más debatidas, y se centra en ella la parte apelante, es cuál debe ser el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de prescripción y así se ha planteado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, no existiendo un criterio uniforme.
Una opción es la que defiende que el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución es el momento en que se conoce la nulidad del contrato celebrado, es decir desde la declaración judicial de la nulidad. Se fija el dies a quo de la prescripción de la acción de restitución, entendiendo que el cómputo empieza cuando la acción pudo ejercitarse, lo que no ocurría cuando la parte apelante pagó las cantidades que hoy se reclaman, ya que en ese momento desconocían que estaban pagando unas cantidades que no les correspondían.
Entienden los que defienden esta postura que la accion de restitución es, en todo caso, accesoria de la accion de nulidad, puesto que sin esta ultima la accion de reembolso no existiría.
No puede optarse por esta solución ya que, de aceptarse, haría imprescriptible de facto la acción de restitución de las cantidades pagadas, opción que no puede defenderse de acuerdo con los argumentos antes expuestos de la diferencia entre la imprescriptibilidad de la acción de nulidad y la prescripción de la acción de restitución que se deriva de aquella.
Hay otro sector doctrinal que plantea una segunda opción. Es la que se ha pronunciado a favor de establecer como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución la STS de 25 de noviembre de 2015 . Entienden que a partir de esta sentencia es un hecho notorio el hecho de poder solicitar la nulidad de un contrato por usura (SÁNCHEZ GARCÍA, Aspectos sustantivos y procesales derivados de la aplicación de la Ley de la Usura a los créditos revolving, La Ley, nº 10.186). Esta solución no es la más adecuada para la aplicación a este supuesto, haciendo depender el inicio del cómputo de una determinada resolución y de la publicidad e información sobre esta cuestión.
La tercera opción, por la que nos decantamos, es la que defiende, entre otros, MARÍN LÓPEZ. Entiende que en el caso de nulidad de un crédito revolving, la acción ha nacido y se puede ejercitar desde el día en que el prestatario abonó esos intereses, teniendo en cuenta que, en este tipo de contratos los intereses remuneratorios se van pagando mensualmente cuando el prestatario satisface las cuotas de amortizacion. Fundamenta este argumento en el artículo 1969 Cc .: "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse". (MARIN LÓPEZ, M.J.: Dos cuestiones prejudiciales sobre la prescripción... Revista CESCO 40/2021).
Afirma MARÍN LÓPEZ, en relación a esta cuestión que: "...hay que defender que la acción de restitución de intereses ha nacido y es jurídicamente ejercitable el día en que el prestatario abono esas cantidades cuya restitución solicita. No puede fijarse en una fecha anterior, pues si no ha pagado esas cantidades no puede pedirse su restitución. Pero tampoco es adecuado fijar el dies a quo en un momento posterior (por ejemplo, la nulidad del contrato), ya que la obligación de restitución nace antes, concretamente en el momento en que el prestatario ha abonado esos intereses remuneratorios" (MARIN LÓPEZ, M.J.: La prescripción de la acción de restitución de... Revista CESCO, nº 38/2021).
En consecuencia, el dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución se considera que es el del momento de realización efectiva de los pagos, atendiendo a la posición explicada anteriormente.
Y, una vez que se ha establecido el dies a quo, corresponde ahora establecer el plazo de prescripción.
La Ley 42/2015, de 5 de octubre establece que el plazo general de prescripción del artículo 1964 Cc . es de cinco años, acortando el plazo anterior de quince. Por ello, es importante establecer el régimen transitorio de la norma del año 2015 para ver a qué supuestos se aplica el nuevo plazo de prescripción general.
De acuerdo con su disposición transitoria quinta y el artículo 1939 Cc . resulta que:
- Si la acción ha nacido antes del 7 de octubre de 2015 (día siguiente al de la entrada en vigor de la Ley) se aplica el plazo de prescripción de quince años.
- Aquellas acciones nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y 7 de octubre de 2015, prescriben el 7 de octubre de 2020.
- Si la acción ha nacido después del día 7 de octubre de 2015, entonces está sometida al nuevo plazo de prescripción de cinco años.
Así lo establece también la STS de 20 de enero de 2020 . Refiriéndose a los plazos de prescripción y el régimen transitorio explica esta sentencia que: "Como la Ley 42/2015 entro en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC , al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince anos), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:
(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de la nueva Ley.
(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC .
(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC , no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.
(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC .".
De acuerdo con todo lo que se ha expuesto, corresponde estimar este motivo del recurso de apelación en el sentido de establecer el dies a quo del plazo de prescripción en el momento en que fueron realizados los pagos. Sin embargo, el plazo aplicable no es el apuntado en el recurso de apelación: no es el de 15 años sino que es el de 5 años. Si el dies a quo se computa en la realización de los pagos, no se le puede aplicar el régimen de prescripción anterior, sino el actual según lo establecido anteriormente.
Se presentó reclamación extrajudicial el día 14 de octubre de 2020, momento en que quedó interrumpida la prescripción, por lo que la parte apelante solo tendría que devolver los pagos realizados y exigibles 5 años y 82 días anteriores a esa fecha. Hay que tener en cuenta que, al verse afectado por el período de pandemia causado por COVID-19 y, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 y el fin de la aplicación de la suspensión de plazos (4 de junio de 2020), hay que añadir 82 días a los cinco años del plazo de prescripción. Es decir, realizado el cómputo, se tendrán que reintegrar todas aquellas cantidades que hayan excedido del capital prestado abonadas a partir del día 24 de julio de 2015".
La aplicación al caso del criterio expuesto en relación a la fijación del dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria, con los efectos limitativos que ello comporta sobre la devolución de los intereses considerados usurarios, determina que, atendiendo al plazo de prescripción del art. 1964 CC, que es de 5 años y no de 15, la restitución de los intereses pagados alcance tan solo a los 5 años y 82 anteriores a su reclamación extrajudicial previa a la judicial (los 82 días derivan de la suspensión de los plazos de prescripción establecida por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, del Estado de Alarma). Y, habiéndose producido la reclamación extrajudicial en fecha 10 de mayo de 2021, según alega la parte actora en el Hecho 15º de su escrito de demanda (y consta por la fecha del documento 7 de los acompañados a ella, con respuesta de la demandada a fecha 25/05/21, según documento 8 de la demanda), la restitución sólo es procedente desde el 18 de febrero de 2016.
Consecuentemente a lo expuesto, el recurso debe ser estimado.
TERCERO.- Al estimarse el recurso de apelación, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes, de acuerdo con lo previsto en el art. 398 LEC.
En cuanto a las costas de la primera instancia, al resultar la demanda estimada sólo parcialmente, por acogerse la prescripción extintiva parcial de la acción restitutoria, en aplicación el art. 394.2 LEC no procede condena en costas a ninguna de las partes.
En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, procede acordar la devolución del depósito consignado para recurrir.
