Sentencia Civil 219/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 19/2023 de 12 de abril del 2024

PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio la acción individual con base en LCCGGC por la que interesa que se declarare la nulidad del PACTO TERCERO BIS C), relativa al índice de referencia de los intereses remuneratorios (IRPH y sustitutivos), la cláusula de gastos (PACTO QUINTO), cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras (PACTO CUARTO.C), la nulidad de la cláusula de interés de demora ( PACTO SEXTO) y por último, la cláusula de comisión de apertura (PACTO CUARTO A)) contenidas en el contrato de crédito con garantía hipotecaria formalizado en escritura pública de fecha 9 de abril de 2008 ante notario D. FERNANDO RAMOS GIL, bajo nº de protocolo 636; con restitución de cantidades indebidamente satisfechas, los correspondientes intereses legales y expresa imposición de costas.

La parte demandada se opuso al escrito de demanda.

La sentencia estimó las pretensiones en los términos que constan en el antecedente de hecho primero.

Contra ella se alza la parte demandada e identifica como objeto de su recurso:

1.- Incorrecta apreciación de oficio de la nulidad de la cláusula de comisión de apertura e improcedencia en la restitución de cantidades en relación con la alegación complementaria realizada en la Audiencia Previa peticionando la nulidad de dicha cláusula. Vulneración del principio dispositivo del Derecho Civil y de la garantía de contradicción. Vulneración del Derecho Fundamental de defensa del artículo 24 de la Constitución Española ("CE").

2.- Improcedencia de la estimación de la acción de nulidad ejercitada frente a la cláusula de gastos, la cláusula de intereses de demora, la cláusula de comisión por reclamación de recibos impagados y la cláusula por la que se establece el apéndice de congelación del tipo de referencia. Carencia de objeto respecto de las citadas cláusulas en atención a la expulsión que se hizo en la respuesta a la reclamación extrajudicial en fecha 5 de enero de 2021.

3.- Indebido requerimiento en el fallo de la Sentencia de instancia respecto de la aportación de las facturas por parte de mi representada. Indebida estimación de la restitución de las cantidades presuntamente abonadas en virtud de la cláusula de gastos. La parte recurrida no aportó ninguna factura acreditativa de los importes abonados por su aplicación.

4.- Necesaria revocación de la condena en costas. La acción de nulidad no debería haber sido íntegramente estimada, por lo que no pueden imponerse las costas a mi mandante.

La parte actora se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Centrados los términos objeto del debate, en cuanto a la comisión de apertura incluida como clausula cuarta:

Respecto a la denuncia por mutatio libelli si bien la sala primera ha resuelto que en casación no pueden analizarse otras clausulas STS, Civil sección 1 del 05 de marzo de 2024 ( ROJ: STS 1164/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1164 )

" 2.- Por otra parte, debemos precisar que nada se planteó en la demanda, ni tampoco en la apelación, respecto de la nulidad de la cláusula estableciendo una comisión de apertura, y tal estipulación no aparece vinculada al objeto del litigio tal como las partes lo han definido, a la vista de las pretensiones del actor. Como hemos señalado, entre otras, en las sentencias de pleno 958/2022 de 21 de diciembre, 84/2021, de 16 de febrero , el examen de oficio es procedente únicamente respecto de "aquellas cláusulas contractuales que, aunque no hayan sido impugnadas por el consumidor en su demanda, estén vinculadas al objeto del litigio tal como las partes lo hayan definido, a la vista de las pretensiones que hayan formulado y de sus motivos".

3.- Los motivos del recurso deben respetar el ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia ( art. 477.1 LEC ), lo que implica que no puede realizar un nuevo planteamiento de la cuestión litigiosa, distinta a la que se sometió a la consideración del tribunal de apelación "( sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 ), debiendo dirigirse la impugnación contra la fundamentación de la resolución que tenga carácter decisivo o determinante del fallo, es decir, que constituya ratio decidendi ( sentencias 238/2007, de 27 de noviembre ; 1348/2007, de 12 de diciembre ; 53/2008, de 25 de enero ; 58/2008, de 25 de enero ; 597/2008, de 20 de junio , entre otras). No pueden plantearse en casación cuestiones que no hayan sido formuladas en la apelación, "pues el recurso de casación permite denunciar las infracciones legales en que el tribunal de apelación haya podido incurrir al resolver las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, pero no permite hacer un nuevo planteamiento de la cuestión litigiosa, distinta a la que se sometió a la consideración del tribunal de apelación" ( sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 )."

Ello no obstante, en este caso se han analizado en la instancia donde el Juez podría haberlas apreciado de oficio. No procede estimar el recurso en este punto. Se discutió respetando el principio de contradicción.

Como corolario a lo anterior, la cláusula cuarta dispone que se cobran 450,66 euros por la primera disposición y 0,75 con un mínimo de 70 euros para una cuenta de crédito de hasta 260.000 euros.

Se mantiene la nulidad acordada incluso bajo el parámetro de la sentencia del Tribunal Supremo 816/23 de29 de mayo de 2023 dictada tras la STJUE de 16 de marzo de 2023.

Se desestima el recurso en este punto.

TERCERO.- En cuanto al recurso contra la nulidad declarada en la instancia respecto a cláusulas que ya habían sido declaradas nulas ,la recurrente insiste en que: " habiéndose expulsado las cláusulas litigiosas del contrato y habiéndose adaptado el tipo de demora a la legislación vigente, esta parte entiende que el análisis respecto la validez de las meritadas cláusulas debe realizarse de conformidad con lo expuesto en la respuesta a la reclamación extrajudicial emitida en fecha 5 de enero de 2021."

Revisada la prueba aportada - en concreto los documentos extrajudiciales- no consta la efectiva devolución de todas las cantidades derivadas de la cláusula de impagados, si bien se devolvió parte al existir cuantías pendientes procede reclamar la nulidad como acción que sustenta la reclamación de cantidad.

CUARTO.- En cuanto al recurso contra la decisión de la sentencia que en fallo estima el requerimiento de facturas de los pagos de los gastos de constitución(y de la comisión de apertura) porque la falta de acreditación de lo abonado vulnera la obligación probatoria del actor debemos estimar el recurso.

Este sala ha resuelto en numerosas ocasiones entre ellas en sentencia del 16 de febrero de 2022 ( ROJ: SAP IB 212/2022 - ECLI:ES:APIB:2022:212: fundamento segundo in fine . " En cuanto a la prueba del pago de su importe por la parte actora y con ello, la procedencia de la restitución acordada en la instancia, simplemente indicar que en la propia escritura ya se reconoce que se abonó en dicho acto y así se viene incluso a reconocer expresamente por la propia demandada al contestar al requerimiento extrajudicial que le dirigió el contrario, donde nuevamente se refiere "que se paga de una vez, cuando se firma la operación".

Ello no obstante se trataba de supuestos en los que la parte actora había requerido sin éxito a la demandada y se había expuesto en la demanda tanto la imposibilidad de tener los documentos acreditativos del pago como el señalar los archivos de la demandada.

Si consta que reclamó petición de documentación respecto a otros extremos :" En cuanto a la petición de documentación que nos formula en su escrito, esto es, un cuadro de amortización de sus operaciones hipotecarias, podrá encontrarla adjunta en esta contestación como Anexos 2, 3 y 4." respecto a los gastos de constitución el banco responde que los considera prescritos y no hay ningún requerimiento ni previo ni en fase probatoria.

Esta sala ya ha resuelto sobre este supuesto entre otras, en sentencia del 24 de marzo de 2022 ( ROJ: SAP IB 616/2022 - ECLI:ES:APIB:2022:616).

No procede estimar la condena como consecuencia de la nulidad de las cláusulas de gastos porque no se ha satisfecho un mínimo de esfuerzo probatorio y no es posible diferirlo para ejecución de sentencia.

Así en la sentencia precitada resolvimos:" TERCERO.- Como consecuencia de la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos, la Sentencia de primera instancia condena a la parte demandada a restituir a la actora los derivados de la formalización de las dos escrituras a que se refiere la demanda. No se cuantifica en su fallo el importe de esos gastos, sino que se establece el porcentaje en que deben ser asumidos por la parte demandada. Esta, en su contestación a la demanda, ya manifestó que no se justificaban los gastos que la parte actora alegaba haber satisfecho por razón de la escritura otorgada en el año 2008, cuestión a la que la Sentencia no hace referencia alguna. El examen de las actuaciones practicadas en primera instancia evidencia que al escrito de demanda únicamente se adjuntaron los justificantes de abono de los gastos derivados de la escritura de 4 de julio de 2004. Supuestos como el presente han sido ya abordados por esta Sección señalando la Sentencia de 28 de octubre de 2020 que: "En relación con el artículo 1.219 del Código Civil , la STS de 4 de marzo de 2.011 , establece:

A) En asuntos sometidos a la LEC 1881 , esta Sala vino declarando, en relación con las sentencias dictadas con reserva de liquidación, que el principio de congruencia no impedía que la respuesta judicial se diera con flexibilidad ( STS de 18 de marzo de 2004 ), de modo que cuando se estimara imposible la fijación del "quantum" (cuantía) o incluso de las bases de la liquidación, el artículo 360 LEC 1881 permitía dictar la condena a reserva de fijar su cuantía y hacerla efectiva en ejecución de sentencia .

B) Esta situación cambió radicalmente con la entrada en vigor de la LEC, que ha establecido límites para dictar sentencias de condena con reserva de liquidación. Así se deduce de los artículos 209.4.ª, último inciso, LEC , y 219 LEC .

El artículo 219.2 LEC solo permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación que deberá consistir en una simple operación aritmética, norma que está en perfecta correlación con la imposición que establece el artículo 219.2 LEC a la parte demandante. Fuera de este supuesto, según indica expresamente el artículo 219.3, inciso primero, no se permitirá al tribunal que al dictar sentencia la condena se efectúe con reserva de liquidación para la fase de ejecución.

Este sistema normativo se completa con lo previsto en el artículo 219.3, inciso segundo, conforme al cual «se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando esa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades»

De estas normas se sigue que la sentencia que, al margen de los términos en que se ha planteado el debate, relegue para ejecución de sentencia la fijación del importe de la condena, sin fijar las bases para la liquidación de forma que esta consista en una simple operación aritmética, incurre en incongruencia ( SSTS de 15 de mayo de 2008 , 27 de abril de 2009 )."

La STS de 28 de noviembre de 2.013 , con remisión a la de 16 de enero de 2.012, señala:

"Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. (...). La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S. 11 de octubre de 2011) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009 , 49 ; 2 de marzo de 2009 , 95 ; 9 de diciembre de 2010 , 777 ; 23 de diciembre de 2010 , 879 ; 11 de octubre de 2011 ); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009 , 752 ; 17 de junio de 2010 , 370 ; 20 de octubre de 2010 , 606 ; 21 de octubre de 2010 , 608 ; 3 de noviembre de 2010 , 661 ; 26 de noviembre de 2010 , 739), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011 , 663 , aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC ) no supone ninguna indefensión».

En un supuesto de cláusula suelo en que la actora no había efectuado el cálculo previo de los intereses a devolver como consecuencia de su nulidad, el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de enero de 2.018 considera, a los efectos del artículo 219 LEC que se puede dejarse para ejecución de sentencia por tratarse de un cálculo sencillo u operación aritmética.

En la STS de 15 de febrero de 2.017 se indica:

" Esta Sala en la STS, del Pleno, de 16 de enero de 2012 , RIC núm. 460/2008 , que reiteran las de 28 de junio , 11 de julio y 24 de octubre de 2012 ; 9 de enero y 28 de noviembre 2013 , ha declarado -en interpretación de los artículos 209. 4.º LEC ) y 219 LEC -, que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.

» Como se examinó en la citada STS del Pleno, cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes. Es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. Ambas soluciones han sido utilizadas en sentencias de esta Sala atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso»

En el caso concreto, consideramos improcedente el dejar la determinación concreta de tales gastos para la fase de ejecución de sentencia, por cuanto: A) Ello excede de una simple operación aritmética, no es idéntico al supuesto de litigios en cláusula suelo en los que la liquidación de la cantidad pagada en exceso se deja para tal fase, pues es una simple operación aritmética habiendo sentado las bases en la sentencia. B) La documentación correspondiente a las facturas de Notaría, Registro y Gestoría pudieron haberse presentado en primera instancia. No se indica cuál es el motivo de tal falta de presentación. El hecho de que quienes han expedido tales facturas puedan no guardarlas dado el tiempo transcurrido (ocho años), se desconoce, ni se ha intentado, ni se ha solicitado su práctica en primera instancia. A tenor del artículo 219 antes citado, no cabe dejar la determinación para ejecución de sentencia, sino que deben ser aportados en la primera, o en su caso, designar los archivos a efectos de prueba para su aportación durante la litis, pero en ningún caso, ya "ab initio" dejar su determinación para un incidente de ejecución de sentencia, cuando no consta imposibilidad de que se hubiera solicitado en primera instancia. Esta cantidad hubiera podido liquidarse presentando las oportunas facturas, o, si ello es imposible, indicar el motivo y designar los archivos correspondientes, o referir a quien requerirlas. C) La actora no ha solicitado que tal determinación quedase diferida a otro litigio. D) Es inadmisible, a tenor de dicha norma, diferir a una fase de ejecución de sentencia un incidente en que puedan discutirse autenticidad de documentos o procedencia de cada una de las partidas que integran dichas facturas, reiteramos, cuando las mismas hubieren podido ser presentadas en fase de primera instancia, o en los que, según alegaciones de la parte apelada no ha podido obtener dado el tiempo transcurrido. E) No apreciamos situación que conforme a la doctrina jurisprudencial antes transcrita justifique el dejar tal determinación para ejecución de sentencia. F) Es improcedente el solicitar aplicación de intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia de instancia, cuando el fallo no contiene una cantidad líquida, presupuesto imprescindible para la aplicación de dicha norma. G) Tales facturas no son necesarias para determinar la cuantía de la demanda, por considerase indeterminada, pero ello no altera la anterior conclusión".

Los anteriores razonamientos son plenamente aplicables al supuesto de autos, debiendo considerarse improcedente el remitir a la fase de ejecución de Sentencia la determinación de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de fecha 3 de septiembre de 2008, que habrán de quedar excluidos de la condena de la parte demandada".

Se estima este motivo de recurso.

CUARTO.- En cuanto a la condena en costas en la instancia de conformidad con la doctrina del TJUE desde la sentencia 16 de julio de 2020 no procede estimar el recurso .

En este punto la sentencia sección 1 del 19 de marzo de 2024 ( ROJ: STS 1488/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1488 ) " Decisión de la sala. Estimación:

1.- Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero , declara que estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

En todo caso es de aplicación necesaria para el recurso de apelación parcialmente estimado y para los recursos extraordinarios, todos ellos dirigidos contras las sentencias frente a los que se interponen, el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre , sin que proceda la imposición de costas como consecuencia de su estimación." El destacado es nuestro .

QUINTO.- La estimación parcial del recurso implica que no procede la condena en costas en esta alzada ex art 398 LEC.

Procede la devolución del depósito constituido para recurrir.