Sentencia Civil 206/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 1010/2023 de 12 de abril del 2024

PRIMERO. - Objeto del recurso

La representación procesal de la Sra. Reyes interpone recurso de apelación contra la sentencia de 6 de julio de 2023 que desestima su pretensión de modificación del sistema de guarda respecto del hijo menor de edad y el consiguiente traslado de la residencia del mismo a Inglaterra, país en el que reside. Estima la apelante que la resolución ha vulnerado las normas y garantías procesales respecto de la sentencia, ha infringido sus normas reguladoras y las normas de la valoración probatoria, ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y ha incurrido en ausencia de motivación. Entiende que, analizando la situación actual del hijo, la situación de los progenitores y el deseo del menor, debe estimarse su pretensión.

La representación procesal del Sr. José se opone al recurso y solicita la confirmación del fallo.

El MF se ha opuesto igualmente al recurso y ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO -Vulneración de las normas y garantías reguladoras de la sentencia y de la tutela judicial efectiva.

A lo largo del recurso interpuesto por la representación de la Sra. Reyes no resulta en qué forma ha vulnerado la sentencia impugnada las normas y garantías procesales, ni mucho menos en qué forma se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva. El procedimiento se ha seguido con pleno respeto a la normativa procesal, se ha dado la oportunidad a las partes de alegar y probar los hechos sobre los que fundamentar sus respectivas pretensiones, y se ha dictado resolución ajustada a las acciones esgrimidas.

Decir que se ha vulnerado la tutela judicial efectiva es una expresión gratuita.

Sobre a falta de motivación tiene declarado la Sala Civil del T.S. (STS de 4 de marzo de 2014, Rc. 66/2012 entre otras ) que: " En la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - en el que, al fin, se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo , recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto - además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto -, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllascontienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos.

Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye " ratio " de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio "

La sentencia recurrida no adolece de falta de motivación por cuanto en la misma se precisan las cuestiones controvertidas en las presentes actuaciones, procediendo en los fundamentos segundo y tercero a la valoración de la prueba practicada, llegando a las conclusiones que se precisan en la parte dispositiva de la referida resolución.

La sentencia motiva su decisión sobre un argumento: que no se ha acreditado un cambio sustancial de circunstancias respecto del momento en el que se dictó la sentencia de divorcio y que del informe del EATAF se desprende que la situación actual del menor no revela la existencia de riesgo en su situación actual.

La parte puede discrepar y someter a este tribunal la valoración probatoria que realiza la Jueza de instancia, pero no puede afirmar que la sentencia carece de motivación pues la sentencia da respuesta a la cuestión planteada y justifica las razones de su desestimación.

Por tanto, el recurso debe rechazarse respecto de la alusión a la infracción de normas y garantías procesales.

TERCERO - Antecedentes de hecho

Para poder valorar la corrección del análisis de la prueba y, en consecuencia, de la decisión desestimatoria a la pretensión de cambio de guarda y de cambio de residencia del menor, hemos de tener en cuenta los siguientes antecedentes:

1º Los litigantes mantuvieron una relación de afectividad, fruto de la cual nació el único hijo de las partes, Romualdo, el NUM000 de 2012. Al momento del nacimiento, la Sra. Reyes, que había nacido en Colombia, ya había adquirido la nacionalidad española. El Sr. José, que había nacido en Bolivia, no había adquirido la nacionalidad española.

2º Para mejorar sus expectativas laborales, la Sra. Reyes, en noviembre de 2014, se trasladó a Inglaterra, donde residía su madre. El hijo quedó bajo la guarda paterna de hecho.

3º Aunque la Sra. Reyes regresó en enero de 2015, la relación de pareja se rompió en febrero de 2016, retornando la Sra. Reyes a Inglaterra.

4º En noviembre de 2017 alcanzaron un acuerdo homologado por sentencia de 21/11/2017 en cuya virtud la guarda del menor fue atribuida al padre manteniendo la potestad parental compartida y estableciéndose un régimen de estancias en favor de la madre y del menor consistente en un fin de semana al mes, de viernes a martes y la mitad de los periodos vacacionales de Navidad y Semana santa. Los meses de julio y agosto de dividían en quincenas alternas. La Sra. Reyes debía abonar una pensión alimenticia de 280€ y se comprometía a encargarse de ir a buscar y devolver al menor al domicilio paterno cuando tuviera lugar el régimen de relaciones personales o el periodo vacacional, siendo a su costa exclusivamente los gastos de desplazamiento que se generasen.

5º La Sra. Reyes reside en el Reino Unido junto a su actual pareja y a sus dos nuevos hijos de 4 y 2 años.

6º La Sra. Reyes trabaja para la empresa DIRECCION000 y percibe una nómina de 1.049 libras.

7º El Sr. José tiene contrato indefinido desde el 11 de mayo de 2023 con una jornada de 20 horas semanales y percibie una nómina por 20 días trabajados de 497,13 €

8º Romualdo está diagnosticado de DIRECCION001 ( DIRECCION001) y DIRECCION002 ( DIRECCION002). Tiene una discapacidad reconocida por resolución de 18/9/20 del 28% y solo precisa ayuda de tercero para viajar en trasporte público.

9º No constan causas penales pendientes entre las partes.

CUARTO- Criterios en relación al lugar de residencia de los menores de edad.

La decisión sobre el lugar en el que deben vivir los hijos menores de edad es una decisión que incumbe a los titulares de la potestad parental y conlleva, generalmente, la determinación del régimen de guarda.

Por tanto, es una decisión doblemente significativa en la vida de la persona menor pues no solo se debe tener en cuenta su vida escolar y social, sino que incide directamente en sus relaciones familiares y en el modo de ejercer las responsabilidades parentales.

La ley no determina elementos de ponderación para resolver sobre una petición de traslado y para dotar de contenido del interés del menor en cada caso, lo que incrementa el riesgo de decisiones arbitrarias y/o de resoluciones sesgadas, dificulta la predicción de la respuesta judicial y por tanto de los acuerdos y genera inseguridad jurídica.

El principio de prevalencia del interés del menor en la resolución de cualquier cuestión que le afecte se ha consagrado en las normas internacionales y nacionales. Destacan la Convención sobre los Derechos del Niño ratificada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20-11-1986, el Convenio de la Haya de 1980 y el Convenio de la Haya de 19-10-1996 relativo a la competencia, ley aplicable, reconocimiento, ejecución y de cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los menores, entre otros. En el ámbito de nuestro marco jurídico encuentra su fundamento en el art. 39 de la Constitución. El Comité de los Derechos del Niño se ha ocupado de este principio - sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial - en la Observación general núm. 14 aprobada en 2013 que lo ha definido como un concepto complejo, flexible y adaptable que debe ajustarse y definirse de forma individual de acuerdo con la situación concreta del niño y en función de sus circunstancias específicas. Los niños tienen derecho a ser los primeros. Si surge un conflicto entre los adultos cuya resolución afecte a la vida de un menor, debe resolverse aquello que garantice y facilite el desarrollo del niño o niña de la forma más óptima, como dice la Observación General núm. 14, debe concederse más importancia a aquello que resulte mejor para el menor. La valoración del interés del menor no puede limitarse a sus exclusivas circunstancias, sino a todas aquellas que tienen influencia en el desarrollo de su personalidad incluido el bienestar de sus progenitores del que depende su propio bienestar. El Comité (50) considera provechoso elaborar una lista de elementos no exhaustiva ni jerárquica que podrían formar parte de la evaluación del interés superior del niño que lleve a cabo cualquier responsable de la toma de decisiones que tenga ante sí ese cometido..........(51) La elaboración de esa lista de elementos proporcionaría orientación a los Estados o los responsables de la toma de decisiones cuando tuviesen que regular esferas específicas que afectan a los niños, como la legislación en materia de familia. Es importante la indicación que contiene sobre la necesidad de valorar todas las circunstancias que tienen influencia en el desarrollo de su personalidad en las que incluye el bienestar de los progenitores.

El Tribunal Supremo ha señalado en diversas resoluciones que " El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

En el marco Europeo, el Comité de Ministros del Consejo de Europa ha adoptado la Recomendación CM/Rec (2015) de 11 de febrero para prevenir y resolver las disputas sobre reubicación de menores. Dentro de las recomendaciones se incluye: (5) la promoción de medios alternativos de solución de controversias para llegar a acuerdos sobre reubicación de niños sin la necesidad de recurrir a la autoridad competente; (6) el derecho de los padres de presentar cualquier disputa no resuelta sobre la reubicación de un niño ante una autoridad competente para que tome una decisión; (7) la necesidad de intervención de una autoridad competente para decidir la modificación de la residencia habitual del niño si no hay acuerdo; (8) la ponderación por parte de la autoridad que resuelve de todos los factores relevantes, dando el peso a cada factor que sea apropiado en las circunstancias del caso individual y centrando el examen en los mejores intereses del niño; (9) que la decisión se tome sin ninguna presunción a favor o en contra de cambiar la residencia habitual del niño; (10) que las disputas sean resueltas por la autoridad competente lo más rápidamente posible y (11) la posibilidad de facilitar las comunicaciones judiciales directas entre las autoridades de los Estados miembros sobre los casos internacionales de reubicación de niños. La Comisión para el Derecho Europeo de la Familia (CEFL) también elaboró unos Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental. En el capítulo V, Contenidos de la Responsabilidad Parental, se indican los principios relativos a la solicitud de traslado, especificándose en el apartado (3) los factores que la autoridad competente debe tener especialmente en cuenta para la toma de decisión: a) La edad y la opinión del niño; b) El derecho del niño a mantener relaciones personales con los titulares de la responsabilidad parental; c) La capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; d) La situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; e) La distancia geográfica y las facilidades de acceso; f) La libre circulación de personas.

A estas recomendaciones hacen referencia las sentencias del TSJC de 16-10-2014, 21-12-2015 y 14-7-2016 ( ROJ: STSJ CAT 6061/2016).

En marzo de 2010, más de 50 jueces y otros expertos de Alemania, Argentina, Australia, Brasil, Canadá, Francia, Egipto, el Reino Unido, España, Estados Unidos, India México, Nueva Zelanda y Pakistán, junto con profesionales de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado y del Centro Internacional de Niños Desaparecidos y Explotados, se reunieron en Washington D.C en la Conferencia Internacional judicial sobre el traslado de familias en países fronterizos. La Conferencia terminó con una Declaración - cuya mención se recoge en la Recomendación del Consejo de Ministros de 2015 -, recomendando a los Estados la adopción de criterios comunes para resolver las relocation disputes de manera uniforme. Se elaboró una lista no exhaustiva de criterios o circunstancias que deben ser ponderadas en la toma de decisión sin dar prioridad a ninguna de ellas. Dichos criterios pueden sistematizarse de la siguiente manera:

a) Los relativos a la viabilidad del mantenimiento de la relación del niño con el progenitor que se queda como derecho del niño; como continuidad de arreglos de contacto; sistema de custodia y visitas preexistentes; facilitación del contacto por el progenitor que se va; si la propuesta de contacto posterior es realista (coste y carga); la ejecución de la medida en el lugar de reubicación.

b) La opinión del niño teniendo en cuenta su edad y madurez;

c) Las propuestas respecto a los arreglos prácticos de la reubicación (alojamiento, educación y empleo);

d) Los motivos a favor y en contra de la reubicación cuando sea importante para la determinación del resultado;

e) Cualquier antecedente de violencia o abuso familiar;

f) El impacto que producirá la concesión o la negación de la reubicación en el niño, en el contexto de su familia;

Dichos criterios han sido recogidos en varias resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12-2-2014 ( ROJ: SAP B 3464/2014); 19-11-2014 ( ROJ: SAP B 12744/2014); 8-1-2015 ( ROJ: SAP B 382/2015); 25-11-2015 ( ROJ: SAP B 12445/2015- ECLI:ES:APB:2015:12445); 20-12-2016 ( ROJ: SAP B 12673/2016) y 17-1-2018 ( ROJ: SAP B 155/2018).

QUINTO- Valoración de la prueba practicada y decisión en el caso concreto.

La sentencia funda su desestimación en la no modificación de las circunstancias. Hemos de decir que para estimar una modificación de las medidas en relación a los hijos no es imprescindible un cambio sustancial, pero sí que las nuevas propuestas redunden en su mejor interés y supongan un beneficio para el menor. Decía el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su sentencia nº 1/ 2.017, de 12 de enero de 2.017 que " Esta Sala tiene ya declarado en Sentencia de 9 de enero de 2014 y las que en ella se citan que siendo necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, en materia de medidas referidas a los menores de edad, basta que en el procedimiento se alumbre una decisión que haya de ser más beneficiosa para el menor para que el Tribunal deba adoptarla ya que en cualquier procedimiento judicial, es el superior interés del menor el que ha de guiar las decisiones judiciales que le afecten".

Sin embargo, ello no significa que el pasado o los hechos sobre los que se asienta la situación que pretende cambiarse no tengan relevancia o no deban ser tenidos en consideración.

Y en este sentido es un hecho destacable que el traslado a Inglaterra de la Sra. Reyes, justificado por razones económicas, no comportó el traslado del menor. Romualdo, cuando solo tenía dos años, quedó bajo la guarda de hecho de su padre y esta situación fue aceptada por la Sra. Reyes. No realizamos la más mínima crítica a ese comportamiento. Es más, estamos convencidos de que fue una decisión dolorosa como todo proceso migratorio pero lo cierto es que, en aquel momento y pese a la corta edad de Romualdo, los propios se la Sra. Reyes demostraron que consideraba al Sr. José capaz de cuidar y velar del menor de edad.

Los progenitores evidenciaron, además, una capacidad de alcanzar acuerdos y por ello, el actual sistema de guarda, no se funda en la imposición judicial, sino en la voluntad conjunta de ambos progenitores que supieron decidir la medida más adecuada a los intereses de Romualdo.

Más allá de las diferencias que han podido surgir a lo largo de los años, y pese a la distancia geográfica ente la madre y el menor, el EATAF ha verificado la existencia de un importante vínculo afectivo con ambos y esta existencia es consecuencia del buen hacer de los dos progenitores que han sabido mantener la coparentalidad pese al alejamiento físico.

Sobre la situación del menor hemos de decir que pese a la discapacidad reconocida, sigue sus estudios y evoluciona favorablemente. Acabará este año la primaria y pasará a la secundaria. Sigue seguimiento por el CDIAP y en el ámbito escolar mantiene un Plan de Soporte Individualizado (folio 83 y siguientes)

La demanda se basaba, en parte, en la falta de competencias parentales del Sr. José. Este aspecto no ha resultado acreditado. Todo lo contrario. El informe del EATAF ha revelado que el Sr. José posee estas competencias, mantiene un vínculo afectivo, es la figura de referencia en la cotidianidad del niño y puede cubrir sus necesidades básicas. Tiene áreas de mejora tales como la necesidad de potenciar espacios lúdicos y de ocio no vinculadas a las tecnologías, pero presenta capacidad para buscar recursos. Es perfectamente conocedor de las particularidades de su hijo y gestiona adecuadamente las situaciones de conflicto. Tiene un filtro parental facilitador y reconoce el papel de la Sra. Reyes y es flexible en su relación con el menor.

Es cierto que presenta dificultades económicas y que vive con su hijo en un piso compartido con otras 7 personas pero ni el EATAF ni el CDIAP ni el ámbito escolar han detectado una situación de riesgo en el menor.

Su asidua asistencia a los recursos psicológicos y a los espacios de ocio (-Centre DIRECCION003 entre noviembre de 2017 y noviembre de 2020) muestra un progenitor que se ocupa y preocupa por el menor.

La situación de la Sra. Reyes es buena en Inglaterra donde ha conseguido una estabilidad económica y familiar. Tiene competencias parentales y está claramente vinculada a su hijo. Si viviera en un municipio próximo al domicilio paterno, nada impediría una guarda compartida. Pero vive en Inglaterra y la guarda compartida es inviable.

En este contexto hemos de valorar qué es lo mejor para Romualdo: seguir en España bajo la guarda paterna o residir en Inglaterra bajo la guarda materna.

Dada la relevancia de la decisión que debemos tomar, esta Sección, pese a la discapacidad de Romualdo, decidió darle la oportunidad de ser escuchado directamente (artº 9 LOPJM) y por ello acordó su audiencia judicial con la asistencia de la psicóloga que había participado en el informe del EATAF. Romualdo se mostró como un niño inteligente, consciente del litigio existente entre sus padres y con buen vínculo con ambos. No manifestó su deseo de pasar a residir con su madre. En su modo de expresarse no se advirtió un lenguaje adultizado, fruto de la manipulación. Valoramos que el deseo de Romualdo era estar con ambos, pero no podemos concluir que expresara su deseo de trasladarse a Inglaterra.

La guarda materna tiene algunas ventajas: consolidar el vínculo fraternal y tener una situación personal más estable económicamente. Pero también presenta inconvenientes derivados de la necesaria adaptación a un nuevo entorno escolar con un nuevo idioma que no se ha acreditado conozca suficientemente. No podemos olvidar que Romualdo ha progresado académicamente con adaptación individual, pero en todas las calificaciones que se han presentado se hace constar que ha venido teniendo algunos problemas con sus compañeros. En su audiencia judicial también los destacó. Estamos, por tanto, ante una personalidad a la que los cambios no le resultan fáciles.

Pero el argumento esencial que nos lleva a confirmar la sentencia es que el traslado de Romualdo a Inglaterra comportaría la pérdida total de relación con su padre. Viviendo Romualdo en España con el Sr. José, la Sra. Reyes ha podido desplazarse una vez al mes y ha podido venirle a buscar para que viviera con ella durante los periodos vacacionales. Es más, en el verano de 2023, las partes llegaron al acuerdo de que pasara la totalidad de las vacaciones con la madre. Pero si la situación fuera al revés, es decir, si Romualdo viviera con su madre en Inglaterra, el Sr. José carece de recursos para pagar la mitad de los viajes de Romualdo hacia España tal como propone la apelante, o para desplazarse él a Inglaterra. Con un sueldo que apenas alcanza el mínimo interprofesional que le obliga vivir en una vivienda compartida, imaginar que podría acceder a recursos suficientes como para abonar una pensión mensual y además sufragar los gastos de desplazamiento es una suposición imposible. El Sr. José es un padre presente en la vida de Romualdo, ha asumido durante más de 9 años la guarda exclusiva del menor, ha facilitado el vínculo materno y ha velado por la salud y por la educación de su hijo. No es un padre ausente o periférico que haya delegado en tercero.

Por tanto, la situación actual es la única que garantiza la relación del menor con sus dos progenitores, relación que le es beneficiosa y que además han sabido desarrollar con flexibilidad y de forma adecuada a sus intereses. El impacto psicológico que podría tener para Romualdo la pérdida de la figura paterna sería infinitamente peor que la mejor estabilidad económica que le pudiera proporcionar la residencia junto a su madre.

Por ello, procede rechazar el recurso y confirmar la resolución de instancia.

SEXTO- Costas

Las dudas de hecho que comportaban la valoración del mejor interés del menor nos determinan a no imponer las costas procesales ( artº 398 LEC)

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación