Sentencia Civil 293/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 530/2022 de 12 de mayo del 2023

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional, en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Antecedentes de la primera instancia.

I.-/ Don Carlos Antonio formuló demanda de juicio ordinario contra Don Samuel sobre incumplimiento de obligaciones contractuales en relación al encargo del proyecto técnico para ejecución de obra en vivienda propiedad del primero, teniendo éste la condición de propietario y promotor, y aquél la de arquitecto superior. Formulaba el Suplico de la misma interesando que se dictase sentencia declarando los siguientes pronunciamientos:

1.- Que D. Samuel ha incumplido sus obligaciones derivadas del encargo realizado por el actor, del proyecto técnico para ejecución de obra de una vivienda unifamiliar aislada y piscina sita en la Parcela NUM000, URBANIZACION000, en Sant Josep de Sa Talaia.

2.- Que como consecuencia de dicho incumplimiento procede confirmar la resolución contractual concertado entre el Sr. Carlos Antonio y el demandado relativa al encargo del proyecto tecnico de ejecución de obra de una vivienda unifamiliar aislada y piscina sita en la Parcela NUM000, URBANIZACION000, en Sant Josep de Sa Talaia, efectuada por el actor al demandado.

3.- Que D. Samuel debe indemnizar al actor los daños y perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento y/o error de proyecto cometido.

Que en consecuencia, se condene a D. Samuel a estar y pasar por dichas declaraciones y a indemnizar a Don Carlos Antonio, en concepto de daños y perjuicios causados al actor por los siguientes conceptos y cantidades:

22.381,54€ (IVA no incluido) en concepto de coste de demolición de la obra ejecutada.

144.096,39€ (IVA no incluido) en concepto de reconstrucción de la obra hasta el estado actual (20%)

11.375,00€ (IVA no incluido) en concepto del perjuicio relacionado con la dirección técnica de la demolición y reconstrucción de la obra hasta el estado actual (20%)

175.000€ en concepto de la penalización satisfecha por el actor derivada del incumplimiento del contrato de compraventa de 18 febrero de 2018 suscrito con el Sr. Isidoro.

973.866,22€ por el perjuicio o lucro cesante ocasionado al actor por la venta frustrada concertada con el Sr Isidoro, para los supuestos y sobre los importes previstos y señalados en el informe del perito Sr. Argimiro y,

Para el supuesto de poder finalizarse las obras y ser terminada la vivienda, 4.500€ mensuales, a computar desde el 1 de octubre de 2018, fecha en que estaba prevista la finalización de las obras según la licencia, hasta el día en que le sea efectivamente entregada, en concepto de daño moral o perjuicios causados por la imposibilidad de disfrutar la vivienda, bien por la imposibilidad de rentabilizar la vivienda y/o por no poder ocupar la vivienda en cuestión, que se corresponde con el precio normal de alquiler de mercado de una vivienda de dichas características, y que a fecha de junio de 2019 ascendería a la cantidad de 40.500 euros, sin perjuicio de la definitiva fijación del importe correspondiente a la indemnización por dicho concepto, a determinar en fase de ejecución de sentencia sobre las bases antedichas.

Todo ello más los intereses legales correspondientes y con expresa imposición de costas del presente procedimiento a la parte demandada.

SUBSIDIARIAMENTE, de no estimarse la anterior petición de resolución de contrato, interesa se declare que D. Samuel, de forma negligente ha incumplido las obligaciones contraídas y/o asumidas y que le correspondían como arquitecto superior y director de obra frente a mi mandante dimanantes y relativas al proyecto técnico para ejecución de obra encargado por el actor, de una vivienda unifamiliar aislada y piscina sita en la Parcela NUM000, URBANIZACION000, en Sant Josep de Sa Talaia, y en consecuencia, se condene a D. Samuel a indemnizar a Don Carlos Antonio, los daños y perjuicios causados al mismo y que son los que se corresponden a las siguientes cantidades y conceptos:

22.381,54€ (IVA no incluido) en concepto de coste de demolición de la obra ejecutada.

144.096,39€ (IVA no incluido) en concepto de reconstrucción de la obra hasta el estado actual (20%)

11.375,00€ (IVA no incluido) en concepto del perjuicio relacionado con la dirección técnica de la demolición y reconstrucción de la obra hasta el estado actual (20%)

175.000€ en concepto de la penalización satisfecha por el actor derivada del incumplimiento del contrato de compraventa de 18 febrero de 2018 suscrito con el Sr. Isidoro.

4.500€ mensuales, a computar desde el 1 de octubre de 2018, fecha en que estaba prevista la finalización de las obras según la licencia, hasta el día en que le sea efectivamente entregada, en concepto de daño moral o perjuicios causados por la imposibilidad de disfrutar la vivienda , bien por la imposibilidad de rentabilizar la vivienda y/o por no poder ocupar la vivienda en cuestión, que se corresponde con el precio normal de alquiler de mercado de una vivienda de dichas características y que a fecha de junio de 2019 ascendería a la cantidad de 40.500 euros, sin perjuicio de la definitiva fijación del importe correspondiente a la indemnización por dicho concepto, a determinar en fase de ejecución de sentencia sobre las bases antedichas.

973.866,22€ por el perjuicio o lucro cesante ocasionado al actor por la venta frustrada concertada con el Sr Isidoro, para los supuestos y sobre los importes previstos y señalados en el informe del perito Sr. Argimiro y,

Todo ello con condena al demandado a abonar al actor las sumas anteriormente referidas más los intereses correspondientes y con expresa imposición de las costas del procedimiento.

II.-/ Don Samuel se opuso a la demanda, interesando su desestimación, con imposición de costas a la parte demandante.

III.-/ La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y, dando por resuelta la relación contractual habida entre las partes, condenó al demandado al pago de las cantidades que figuran en el Fallo de la misma y en el posterior auto de aclaración, ambos transcritos más arriba.

IV.-/ La representación del Sr. Samuel interpone recurso de apelación interesando que en esta alzada se dicte sentencia por la que, revocando la de primer grado jurisdiccional, se absuelva a su representado " de todas y cada una de las pretensiones de la demanda a que viene condenado, o en la forma solicitada en cada uno de los motivos" -sic-. Dichos motivos se exponen en el escrito de recurso bajo los siguientes enunciados: 1) error en la valoración de la prueba en relación al encargo de dirección de obra. 2) error en la valoración de la prueba sobre el alcance de la responsabilidad del arquitecto respecto del proyecto, del replanteo y dirección de la obra. 3) error en la valoración de la prueba en relación a la condena al pago de la indemnización de 175.000 euros. 4) coste real de los trabajos. Exclusión de la condena al pago de la excavación. Incongruencia ultra petita. 5) incongruencia extrapetita. IVA. 6) concurrencia de culpas.

La representación del Sr. Carlos Antonio se opone al recurso, interesando su desestimación, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

En los fundamentos que siguen al presente se examinarán los motivos de recurso y las alegaciones formuladas al respecto por las representaciones de las partes.

SEGUNDO.- Primer motivo de recurso. Error en la valoración de la prueba en relación al encargo de la dirección de obra.

1.- Planteamiento.

La representación del arquitecto Sr. Samuel negó en su contestación a la demanda haber intervenido como director de la obra de construcción de la vivienda unifamiliar aislada con piscina en el solar propiedad del Sr. Carlos Antonio en Sant Josep de Sa Talaia; solar que éste había adquirido mediante escritura pública de 13.12.13. Ahora, frente a la conclusión establecida por la juzgadora a quo tras analizar la prueba practicada, que ha considerado probada dicha intervención en calidad de tal director de obra, la representación apelante alega el error en la apreciación probatoria y mantiene su tesis, basada en los siguientes extremos: inexistencia de encargo expreso y escrito (y, con ello, inconcreción contractual de las condiciones para realizar su misión directora), y de comunicación fehaciente del inicio de las obras y de las excavaciones sin su conocimiento; falta de acuerdo sobre honorarios de dirección de obra; falta de cobro de honorarios de dirección de obra; haber visitado la obra tan solo en dos o tres ocasiones; falta de presencia cuando se realizó el replanteo (que se hizo en tres días); que no marcó la cota de inicio ni el perímetro de la obra; y falta de comunicación al Colegio de Arquitectos para expedición de Libro de Órdenes y Asistencias a la Obra (actuaciones propias del arquitecto director de la obra).

2.- Decisión de la Sala.

No es controvertido que el Sr. Samuel fue contratado por el Sr. Carlos Antonio para la realización de una modificación de Proyecto Básico encargado en su día por el anterior propietario de la parcela (Sr. Roberto) para obtener la licencia de obra transmitida con la compraventa del terreno, y la redacción del Proyecto de Ejecución de obras. Tampoco lo es que el Sr. Samuel cumplió ambos encargos y percibió los honorarios correspondientes (facturas aportadas como doc. 5 de la demanda). Sin embargo, y contra lo apreciado en la sentencia, el apelante niega su condición de director de la obra; razón por la cual, a la vista de las alegaciones efectuadas por las partes en esta alzada (a través de sus respectivos escritos de recurso y oposición), y toda vez que esta cuestión constituye una premisa para una eventual declaración de responsabilidad del demandado, el examen revisorio de la misma nos lleva a efectuar la siguientes consideraciones:

Lo que precisa ser acreditado no es la existencia de un documento en forma escrita sobre el encargo de la dirección de obras al demandado, ni sobre los honorarios profesionales convenidos por tal concepto, ni sobre su pago. Tampoco la existencia de comunicación fehaciente de la fecha de inicio de las obras. Estos elementos, cuestionados por la parte apelante, facilitarían, sin duda, su prueba. Sin embargo, existen otros elementos, que sí han quedado acreditados, que nos conducen a confirmar la decisión de la juzgadora a quo en este punto: la actuación del demandado en cuanto a la tramitación de las modificaciones del proyecto y gestión ante la Administración para la presentación de la documentación técnica (que constan en el expediente administrativo); la suscripción del documento "Asume" de la dirección de la obra firmado por él el 15.05.15, visado por el Colegio; la realización de visitas a la obra durante los trabajos; la decisión de paralizarlas en marzo de 2018; las manifestaciones de la testigo Sra. Tarsila (aparejadora de la obra) en el acto de la vista atribuyéndole esa condición desde un principio (documentada en la comunicación dirigida por ella el 02.03.17 a su Colegio profesional), y del testigo Sr. Tomás; la placa del Ayuntamiento que se instaló en la calle (indicando al Sr. Samuel como director, según resulta informado por el Ayuntamiento de Sant Josep, con sello de presentación al Juzgado el 14.07.20, acontecimiento 128 Visor Horus); los correos electrónicos habidos, y la carta de 19.09.18 remitida por el Sr. Samuel.

-Precisamente sobre la carta que el Sr. Samuel remitió a la parte actora, fechada el 19/09/18 (doc. 10 de la demanda), vemos que la misma contestaba a una carta previa fechada el 05/09/18 (burofax, doc. 9 de la demanda), que le había sido enviada a instancia del actor. En esa carta de 05/09/18 se le decía al demandado que "siendo usted el arquitecto redactor del proyecto y director de las obras que se vienen ejecutando al amparo de la licencia anteriormente indicada" se le requería para que manifestase si iba a continuar con la dirección de la obra. Y la respuesta del Sr. Samuel fue: " a la vista de lo requerido les confirmo que es mi intención continuar la labor de dirección de obra..." No es sólo que no se niegue en ningún momento la condición de director de la obra que se le atribuye en la carta de 05/09/18 por la representación del Sr. Carlos Antonio, sino que habla incluso de " continuar la dirección" (que no de asumir la dirección de unas obras que otro hubiera dirigido).

-Respecto a la paralización de las obras, en el escrito de contestación a la demanda el Sr. Samuel expuso que "aconsejó" paralizarla (no que lo ordenó, como mantiene también en su recurso) "habida cuenta que lo ejecutado era disconforme con el proyecto y para prevenir otros perjuicios". Relata que " Tuvo conocimiento de que en el solar donde había proyectado la vivienda se estaban ejecutando las obras cuando el representante de Construcciones San Pablo S.L. ( Isaac) fue a su despacho profesional y le comunicó que, a su entender, la obra no se ajustaba al proyecto. El Sr. Samuel acudió a la obra en este momento y pudo comprobar dicha circunstancia. Y añade: " Esta actuación se acomoda a la conducta éticamente justificada de un profesional que, sin tener el encargo de dirección de obra, observa por su experiencia que lo ejecutado no se ajusta al proyecto. Dicha conducta preventiva del Sr. Samuel, aun cuando no sea el causante de la situación, evita que se irroguen daños al propietario a quien conoce. Y así deben interpretarse los correos cruzados de 10 de abril de 2018 (documento 6 de la demanda)". Sin embargo, de las declaraciones testificales de del constructor y la aparejadora resulta que fue el Sr. Samuel quien decidió parar la obra; dato que se confirma mediante los correos de 10.04.18 (doc. 6 de la demanda), en que, refiriéndose a su "última visita" a la obra (lo que da una idea cabal de que hubo otras visitas anteriores, cuya realización no se entiende ni explica si no es en el marco de las tareas de dirección de las obras, iniciadas al parecer en marzo-abril 2017), el Sr. Samuel indica que apreció desviaciones en la obra por lo que solicitó a Isaac (el Sr. Tomás) la paralización de la obra. Así:

-Correo electrónico de 10.04.18, remitido por el Sr. Santos al Sr. Samuel: "Buenos días, Samuel. Después de nuestra reunión esta mañana, queremos pedir que nos dé una explicación por qué razón tenemos la obra parada ahora hace un mes. Espero tener una respuesta en breve"

-Correo electrónico de la misma fecha remitido por el Sr. Samuel al Sr. Santos: "Buenos días, Juan Luis. En la última visita realizada la vivienda de referencia me pareció apreciar desviaciones en la obra que se estaba realizando respecto de los planos del proyecto, por lo que solicité a Isaac que parase la construcción hasta haber estudiado las causas de las diferencias lo que espero tener en breve". No sólo no se habla de "aconsejar" la paralización, sino que el Sr. Santos se dirige a él precisamente porque le identifica en esa condición de director de la obra (facultado por la LOE para paralizarla). Alude además la parte apelada a que el Sr. Samuel manifestó en el interrogatorio que en aquel momento dio parte inmediatamente a su seguro.

-En cuanto a los honorarios por la dirección de la obra, aunque es cierto que no se han aportado los justificantes de pago, la sentencia apelada señala la existencia de un correo electrónico remitido por la oficina del Sr. Samuel procedente de Dª Julieta en fecha 25 de julio de 2017 en el que se indicaba al Sr. Santos que, de los honorarios del Sr. Samuel se hallaban pendientes 20.000 euros, conforme a la factura proforma que se había remitió en otro correo anterior de fecha 22 de marzo de 2017, y que en dicha factura proforma se señalaba como concepto de la expedición de la misma "presupuesto de honorarios pendientes para la finalización de la construcción de la vivienda unifamiliar en la parcela NUM000 de URBANIZACION000" por importe de 24.200 euros". Ello permite descartar la alegación de la parte apelante según la cual esa mención a los honorarios pendientes se refería a trabajos de una "futura dirección", sino a trabajos convenidos pendientes de abono en la parte restante.

Concluimos de lo expuesto que el Sr. Samuel asumió la dirección de la obra de autos, lo que nos lleva a desestimar el Motivo.

TERCERO.- Segundo motivo: error en la valoración de la prueba sobre el alcance de la responsabilidad del arquitecto respecto del proyecto, del replanteo y dirección de la obra.

1.-Planteamiento.

Se alega, en primer lugar, que la sentencia recurrida no ha analizado la cuestión relativa a la necesidad o no de la fijación de cotas altimétricas para el correcto emplazamiento de la vivienda en el solar. Frente a lo establecido en ella, sostiene el apelante que no hubo error de proyecto por cuanto, conforme a la pericial del Sr. Casiano, el replanteo de la obra puede y debe llevarse a cabo con independencia del valor numérico de las cotas. Así, aunque la perito Sra. Patricia dictaminó que el levantamiento topográfico de proyecto presenta una diferencia respecto a la referencia altimétrica oficial de 2,30 metros por debajo de la misma, y que las cotas de nivel del terreno representadas en el proyecto no están referidas a dicha referencia altimétrica oficial (RD 107/2007), se sostiene, en base a lo informado por el Sr. Casiano, que la normativa no exige ningún requisito sobre el origen de las cotas topográficas, y que si bien el proyecto se hizo con un plano topográfico que tenía las cotas de las alturas equivocadas respecto al sistema de referencia IGN, ello no impidió obtener la licencia (la implantación en el plano de la vivienda respeta el perfil natural del terreno y su altura en relación a la calle, lo que es suficiente a estos efectos, ya que se parte de la cota inalterable de la calle, y a partir de ella, se puede perfectamente marcar y medir la altura desde la cimentación hasta la calle, ya que el plano está elaborado a escala), concluyendo que el proyecto es correcto aunque las cotas Z no se ajusten al IGN. Se sintetiza ello por el apelante diciendo que "sea cual sea la cota numérica de las líneas del perfil del terreno, se ajusten o no al IGN, no afecta a la implantación de la vivienda en el terreno".

En segundo y último lugar, se alega también en este motivo que el Sr. Samuel no tiene responsabilidad frente al actor porque el error de la implantación tiene lugar cuando el topógrafo Sr. Eladio, contratado directamente por la propiedad, marca una cota de arranque de la cimentación sobre el terreno sin tomar la distancia de la cimentación a la cota de la calle (fija e inalterada). Y comoquiera que ese trabajo se realiza por cuenta de la propiedad, no puede trasladarse al arquitecto la responsabilidad del error en la implantación de la vivienda, debiendo enmarcarse la misma frente al topógrafo en el ámbito del incumplimiento de su relación contractual con la propiedad que lo contrató, sin que pueda derivarse responsabilidad al Sr. Samuel en base al art. 17 LOE.

2.- Decisión de la Sala.

Ya se ha expuesto en el anterior Fundamento Jurídico que el demandado era director de obra. Ello le obligaba, conforme al art. 12.3 b) LOE, a "verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno". La prueba practicada, a pesar de las reticencias de la parte demandada respecto a la posición de algunos testigos, confirma que el Sr. Samuel no asistió al replanteo. En particular, la testifical de la aparejadora de la obra de autos Sra. Tarsila (vídeo 4, min. 12 y ss de la grabación audiovisual del juicio), además de explicar que los intervinientes en la misma se mantenían en contacto, indica que el Sr. Samuel le llamó, le informó que habían terminado los trabajos previos de movimiento de tierra con excavadora y fijaron fecha para el replanteo, a cuyo acto acudió ella, pero no el Sr. Samuel -aunque le dijo que iría-, y que el topógrafo lo planteó el Sr. Samuel porque había sido el que había hecho el plano inicial, y a quien le había dado las instrucciones previas. Que el topógrafo le dijo que tenía todos los datos necesarios dados por el Sr. Samuel. Es más: la testigo declara que el Sr. Samuel verificó el replanteo (" me dijo que estaba todo correcto") y que las obras no se hubieran continuado (y no se paralizaron entonces) si el Sr. Samuel no hubiera verificado el replanteo.

A lo expuesto se añade la circunstancia acreditada de que el plano topográfico empleado fue elaborado por el topógrafo Sr. Eladio en los años 90, mucho antes, pues, de que el actor adquiriese la vivienda y, en consecuencia, pudiera encargarle o contratarle para su realización. Se elaboró para otro proyecto distinto y anterior al de autos, no fue actualizado para éste y además su autor manifestó en el juicio que el Sr. Samuel le pidió que replanteara la casa y que hiciera el perímetro de la obra y marcara el punto de nivel (que marcara la obra en las cotas indicadas por aquél). Así las cosas, y dado que la obra ejecutada incumplió la licencia y la normativa vigente (el informe de la perito Sra. Patricia indica que " Ninguna de las plantas descritas en el proyecto denominadas baja, y planta piso, pueden definirse como tales. La denominada planta baja en el proyecto tiene una altura superior a 1,50 m sobre el nivel natural del terreno en algún punto de su perímetro y por tanto no se puede considerar como planta baja según la normativa vigente" y que " Por tanto, la definición más ajustada de la planta inferior de la obra ejecutada, sería de planta piso y no planta baja. Por su parte, la planta superior ya no sería la planta piso como dice el proyecto y tampoco podría ser planta ático, por no estar retranqueada con respecto a la planta inferior"), y visto que la utilización de un plano topográfico no actualizado comportó, en definitiva, un error de proyecto, el incumplimiento de su obligación resulta acreditado, como ha concluido la sentencia apelada, por lo que el motivo debe desestimarse.

CUARTO.- Tercer motivo: error en la valoración de la prueba en relación a la condena al pago de la indemnización de 175.000 euros.

1.-/ Planteamiento.

Alega la parte apelante que la juzgadora a quo ha considerado probado erróneamente que el Sr. Carlos Antonio abonó a su comprador, Don Isidoro, la cantidad de 175.000 euros derivada de su imposibilidad de entregarle en plazo la vivienda " terminada sin acabados", a cuya entrega a efectuar antes del 1 de octubre de 2018 se había obligado mediante el contrato de fecha 18 de febrero de 2018, y que no pudo efectuar debido a la paralización de la obras acordada por el Sr. Samuel.

Sostiene el apelante que el contrato de 18 de febrero de 2018, de tan solo 19 días antes de la paralización de las obras, está antedatado y otorgado de favor para justificar unos perjuicios, sin que la verdadera intención de las partes fuera transmitir la vivienda en estructura, y sin que esa circunstancia resulte de la dicción contractual vivienda "terminada sin acabados". Se trata, dice, de un ardid para justificar unos daños y perjuicios inexistentes, o cuanto menos indemostrados. Añade que la prueba pericial caligráfica no establece con rotundidad que las firmas dubitadas e indubitada pertenecen a la misma persona, y que, en cuanto al pago de los 175.000 euros que se dice efectuado por el Sr. Carlos Antonio a Don Isidoro -a través del Letrado de este último-, en realidad no ha resultado probado, resultando de aplicación lo previsto a tal efecto en el art. 217 de LEC, conforme al cual, cuando el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor si le corresponde a él la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2.-/ Decisión de la Sala.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1900 CC, incumbe la prueba del pago a quien pretende haberlo hecho. Por tanto, reclamando el actor la cantidad de 175.000 euros en concepto de suma dineraria que él tuvo que abonar a un tercero ante la imposibilidad de cumplir en plazo su obligación de entrega de la cosa vendida a causa de la paralización de las obras ordenada por el demandado, de modo tal que, de no haberse acordado ésta, habría podido cumplir su obligación contractual habida cuenta que ésta se refería a la entrega de la estructura, como sinónimo de vivienda sin terminar, es claro que incumbe al Sr. Carlos Antonio acreditar dicho pago.

En nuestro análisis observamos, en primer lugar, que la terminología empleada en el contrato de compraventa fechado el 18.02.18 entre el Sr. Carlos Antonio y el Sr. Isidoro, cuyo Considerando, en su párrafo segundo, establece " que el comprador es consciente de que la casa es una de las llamadas "terminada sin acabados" una casa que tiene que ser terminada por el comprador tras la entrega de la casa por parte del vendedor" no responde conceptualmente, ni es por tanto asimilable, a la entrega de una estructura, que es lo que el Sr. Carlos Antonio manifestó en el interrogatorio de parte, según recoge la sentencia al decir "como quiera que lo que debía entregarse era la estructura, como manifestó y remarcó el Sr. Carlos Antonio en su interrogatorio...". Dicho de otro modo: "vivienda terminada sin acabados" y "estructura" no son sinónimos.

Vemos también que, como doc. nº 18 de la demanda, se adjuntó justificante documental del extracto de la operación de transferencia bancaria realizada con cargo a la cuenta del Sr. Carlos Antonio por importe de 175.000 euros, y de la operación de transferencia del importe de la indemnización de 175.000 euros a la cuenta designada a tal efecto de los abogados del Sr. Isidoro, junto con su correspondiente traducción. Sin embargo, se da la circunstancia, puesta de manifiesto por el apelante, de que la fecha del recibo es 18.12.18, según consta en el documento 17 de la demanda (correo electrónico remitido por Don Sixto, en el que le dice lo siguiente: " Estimado Sr. Carlos Antonio: Por la presente le confirmo que se ha recibido el importe de 175.000 € en la cuenta fiduciaria de Stichting Derdengelden Leeman Verheijden Huntjens Advocaten. Con ello, el caso se da por finiquitado. Atentamente, Sixto, Westerstraat 42 "), cuando resulta que la fecha que consta documentalmente de la transferencia de los 175.000 euros es el 21.12.18, es decir, que se documenta recibida antes de efectuada.

La parte apelada, en su escrito de oposición al recurso, ha alegado al respecto que la consignación de la fecha que figura en el recibo (18.12.18) puede obedecer a un simple error de transcripción. Observamos sin embargo que, de ser así (un mero error de transcripción), no se explicaría que la traducción aportada (doc. 17 de la demanda) lleve fecha 19.12.18, la cual es también anterior a la de la transferencia, que consta realizada el 21.12.18, tanto en el documento redactado en idioma extranjero, como en su traducción (doc. 18 de la demanda -acont. 20 del Visor Horus-), en la que no se traslada error de fecha. Y es en la propia demanda (Hecho 5º) que se afirma la transferencia realizada en los términos siguientes: " Como DOCUMENTO Nº 18, se adjunta justificante documental del extracto de la operación de transferencia bancaria realizada con cargo a la cuenta del Sr. Carlos Antonio por importe de 175.000 euros, y de la operación de transferencia del importe de la indemnización de 175.000 euros a la cuenta designada a tal efecto de los abogados del Sr. Isidoro, junto con su correspondiente traducción , (...). A ello se añade la circunstancia de que los documentos originales a que se refiere la traducción aportada como doc. nº 17 de la demanda no han sido acompañados -siendo carga de la parte actora ex art. 217.2 LEC-, lo que impide comprobar error de transcripción en la propia traducción.

Consecuentemente a lo expuesto, no puede estimarse probado el hecho base de la reclamación actora en este punto, lo que determina la estimación del motivo.

QUINTO.- Cuarto Motivo: coste real de los trabajos. Exclusión de la condena al pago de la excavación. Incongruencia ultra petita.

1.-/ Planteamiento.

Alega el apelante que la sentencia incurre en incongruencia ultrapetita al incluir en la indemnización a cargo del demandado la cantidad de 40.041,34 euros correspondiente a la Certificación 1, referida a la partida excavación o movimiento de tierras, que fue aportada por la parte actora con sus escritos de 15 y 19.04.21. Se argumenta que se trata de una partida no reclamada en la demanda y que, conforme explicó el perito Sr. Casiano, " se trata de una excavación que debería haberse realizado desde el principio para ubicar correctamente la vivienda en el solar, pues la cimentación tenía que arrancar dos metros treinta más abajo. Este coste es un coste promocional que debe asumir el propietario, ya que, de lo contrario, resultaría que el arquitecto indemnizaría al promotor por una excavación contemplada en el proyecto como necesaria".

2.-/ Decisión de la Sala.

La argumentación del apelante parte de la premisa según la cual el perito Sr. Argimiro, al cuantificar el importe de demolición, se ha remitido a los presupuestos de obra incorporados al propio informe, incluido el de demolición (presupuestos de Construcciones San Pablo), en los que no se establece ninguna partida de movimiento de tierras ni excavación; siendo que dicha pericial es la aportada con la demanda, que no incluiría reclamación por el concepto en cuestión.

Sin embargo, el motivo no puede ser estimado, pues la certificación de obra aportada acredita la partida en cuestión y merece ser incluida, a la vista de lo manifestado en el propio informe pericial, cuyo apartado 7.2, referido a "Reconstrucción de la obra hasta el punto en el que se encuentra actualmente", reza así: "Los costes para la reconstrucción de la obra al estado en el que se encuentran actualmente una vez ejecutada la demolición y el movimiento de tierras para llegar a la cota de implantación segura se divide en (...) -la cursiva es del ponente-). Entendemos que alude así a los trabajos en cuestión, de modo que, habiendo sido sufragado su coste por el actor, según la Certificación 1 referida, está justificada la reclamación, pues era preciso demoler lo construido y excavar a la profundidad necesaria para dar cumplimiento a la exigencia de altura de la edificación respecto al terreno natural.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

SEXTO.- Quinto Motivo: Incongruencia extrapetita. IVA

1.-/ Planteamiento.

Alega la parte apelante que el demandante no hizo reserva en orden a poder aumentar las cantidades reclamadas a la espera de su ejecución real, sino que se limitó a solicitar el pago de las cantidades concretas sin incluir el IVA, no obstante lo cual, la sentencia ha condenado al demandado al pago de las cantidades que resultan de las certificaciones de obra, más el IVA, pese a que éste no se pide en la demanda, por lo que su condena la pago de dicho tributo comporta vicio de incongruencia por extra petitum.

2.-/ Decisión de la Sala.

El motivo no puede ser estimado. La actora no ha excluido de su reclamación el IVA correspondiente a las cantidades satisfechas en concepto de daños y perjuicios, que son las que se fijan en la sentencia (y auto aclaratorio), y en las conclusiones del juicio -acontecimiento 224 Visor Horus- incluye expresamente y con precisión su reclamación, una vez relacionadas las cantidades que afirma pagadas. Por tanto, no se produce la incongruencia alegada.

SÉPTIMO.- Sexto Motivo: concurrencia de culpas.

1.-/ Planteamiento.

Considera la representación apelante que, siendo correcto el proyecto elaborado por su representado, y que las cotas altimétricas no son la causa del desajuste de la implantación, sino el no respetar el plano de sección, incurren en error y en responsabilidad el topógrafo, la aparejadora Doña Tarsila y el contratista principal TROURSERMAN, SL. A su criterio, ellos " han propiciado, o no han evitado, el error de la implantación. El topógrafo por determinar la cota de arranque errónea, la aparejadora por no haber controlado el replanteo estando presente en la obra cuando se llevó a cabo y TROURSERMAN, SL, por no haber acudido el día del replanteo a la obra tal y como se comprometió en el contrato de obra" -sic-. Argumenta que el demandante, en su condición de promotor-propietario, contrató al topógrafo, al contratista y a la aparejadora, y éstos tienen relación causal con lo acontecido a tenor de las exigencias que corresponden a su titulación y preparación. Por ello, condenar el arquitecto al pago del cien por cien de la indemnización supone orillar la concurrencia de culpas compensables, precisamente por ser el promotor quien asume el ius in elegendi. En consecuencia, al no regir el principio de solidaridad en materia de responsabilidad contractual, la responsabilidad imputable a su representado debe reducirse a una cuarta parte de la que resulte.

2.- Decisión de la Sala.

El motivo no puede ser estimado, pues aun aceptando las facultades de moderación de la culpa y responsabilidad de los Tribunales, de acuerdo con la jurisprudencia interpretativa del art. 1.103 del Código Civil, su planteamiento en la alzada, considerando los hechos en que se fundamenta (la responsabilidad mancomunada de terceros ajenos al proceso y no llamados al mismo), sí representa en el caso una cuestión nueva que no ha podido ser objeto de análisis en la primera instancia, con determinación de pluralidad de responsables, lo que está vedado en la segunda, por el juego de los principios tantum apellatum cuantum devollutum, pendente apellatione nihil innovetur y prohibición de mutatio libeli; item más cuando la parte demandada no planteó la cuestión en la contestación a la demanda, amén de que podía haber llamado al proceso a aquellos terceros, y no lo hizo.

OCTAVO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC no procede condena en costas de esta alzada a ninguna de las partes.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, procede acordar la devolución del depósito consignado para recurrir.