Sentencia Civil 128/2023 Juzgado de lo Mercantil de Palma nº 1, Rec. 939/2021 de 12 de junio del 2023

Primero -Para la calificación del concurso como culpable ,el TRLC parte de una cláusula general prevista en el artículo 442 que establece que, "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso."

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 443 TRLC en los siguientes términos: "En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1º. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2º.Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3º. Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4º. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6º. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado."

La constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso.

En este sentido, la Sentencia de la AP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que, "Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador".

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 444 TRLC cuando dispone que, "El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3º. Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente."

En el supuesto enjuiciado, la Administración concursal y el Ministerio Fiscal solicitan que el concurso de la entidad mercantil SERVINT BALEAR 2001,S.L.sea declarado culpable y que se declare a D. Braulio persona afectada por tal calificación con fundamento en dos causas de culpabilidad.

En concreto, en la existencia de irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada ex art.443.5 TRLC y en la realización de unas conductas de descapitalización de la sociedad llevadas a cabo mediante la retirada de efectivo de la sociedad que ha impedido a la sociedad satisfacer una sanción por fraude tributario, y que resultarían subsumibles en lo dispuesto en los arts.442 y 443.1 y 2 del TRLC .

Segundo- A continuación, debemos entrar a analizar las causas de culpabilidad esgrimidas por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal.

1-Las irregularidades contables relevantes que impiden la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada( art. 443.5 TRLC ).

El legislador equipara, a los efectos de declarar culpable el concurso, tres conductas: el incumplimiento del deber de llevar la contabilidad; la llevanza de doble contabilidad; y las irregularidades en la contabilidad relevantes que impidan la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la compañía.

Esta última conducta, presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida una comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

Por tanto, se hace referencia a una merma de información a proporcionar y un incumplimiento de los deberes mínimos contables, cuyo origen podemos situarlo en el art.890 CCom, en sus apartados 2 a 6.

Es decir, y como desarrolla el legislador, deben presentarse irregularidades, pero no cualesquiera de ellas, sino las que tengan la consideración de relevantes; y aún más, a pesar de darse esta situación, se debe impedir, fruto de aquellas, comprender de manera adecuada la realidad patrimonial y financiera de la sociedad.

Queda claro con ello, que nos enfrentamos ante conceptos jurídicos indeterminados que deben centrarse e integrarse en el sistema normativo vigente, dotándolos de un contenido y alcance que cree una situación de certeza jurídica. Si bien, ya desde este momento, tenemos que concluir que no podemos establecer conceptos generales y absolutos al respecto, sino que deberemos acudir al caso concreto para poder sacar conclusiones.

A propósito de esta causa de culpabilidad, decía la sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2022 por la Sección Quinta de nuestra Audiencia que, " Existe irregularidad cuando en la forma de contabilizar los hechos económicos o en la elaboración de las cuentas anuales, se infringen los principios contables, dando lugar a una discordancia entre la realidad económica de la empresa y aquello que muestra la contabilidad, impidiendo con ello que el destinatario de la contabilidad conozca la situación financiera y patrimonial de la sociedad.

Atendiendo a la dicción literal del artículo 164.1 resulta indiferente si esa discordancia es fruto de un error o es intencionada, pues el precepto se refiere al dolo y la culpa, concepto este último en el que incluiríamos los errores.

Para que la irregularidad así definida merezca el reproche a que se refiere el precepto es necesario que, además, sea relevante para la comprensión de la situación económica y financiera que la contabilidad está llamada a mostrar. La relevancia podrá ser cualitativa o cuantitativa.

Determinar la relevancia desde el punto de vista cuantitativo obliga a poner en relación el importe de la irregularidad con el total activo o pasivo de la sociedad cuando afecte a un elemento del balance o con la cifra de ventas o gastos, cuando afecte a la cuenta de resultados.

Desde el punto de vista cualitativo determinar la relevancia requerirá confrontar la irregularidad contable con el principio de imagen fiel y la necesidad de que la contabilidad de la sociedad la refleje, tanto en cuanto al patrimonio, como en cuanto a la situación financiera y resultado del ejercicio. (cfr sentencia AP Girona núm. 682/2021 de 25 noviembre . jur 2022\75836).

No es hecho discutido que había un error, una discordancia en la contabilidad que reflejaban las cuentas anuales presentadas.

Sea activo ficticio o saneamiento de un activo es una irregularidad contable. Vamos a ver si es relevante, esto es pudo tener alguna incidencia en la imagen que refleja la compañía antes de que "corrigiera" en el año 2015 respecto al ejercicio del año 2014.

La sala primera tiene resuelto sobre ello, entre otras, en sentencia de sección 1 del 18 de junio de 2020 (ROJ: STS 2178/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2178 ): "Para que las irregularidades contables puedan justificar la calificación culpable es necesario no sólo que se haya contravenido la normativa contable, sino además que tengan entidad suficiente, que sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la entidad concursada.

3. La primera irregularidad contable apreciada por la sentencia de apelación es que se hubiera contabilizado en el activo una factura de 2.279.812,99 euros a favor de B.A. International Traiting, S.L. que carecía de soporte documental que la justificara, y porque en todo caso no debería haberse contabilizado como una partida del activo. Aunque ese importe pudiera corresponderse con gastos de intermediación para realizar un proyecto de obra en Marruecos, además de que no se ha contradicho que carezca de soporte documental que justifique tales gastos, en todo caso, estaría mal contabilizado . Se trata de un gasto, sin que esté justificado que constituya una existencia o una inversión susceptible de ser incluida en el activo. Y esta contabilización errónea contribuye a su vez a distorsionar la imagen de solvencia de la concursada de forma relevante.

4. Por lo que respecta a la segunda irregularidad, es un hecho no discutido la existencia de un crédito pendiente de cobro por valor de 5.824.644,97 euros frente a una sociedad vinculada (señalización Viarias Urbanas S.L.), no provisionado. La irregularidad imputada a la concursada es no haber provisionado este crédito. Para juzgar si esta circunstancia, no haber provisionado ese crédito, constituye una irregularidad contable se ha de ponderar hasta qué punto había obligación de hacerlo.

Como es sabido, el crédito frente a un tercero es, según la norma novena de elaboración de las cuentas anuales del Plan General de Contabilidad (RCL 2007, 2098, 2386),un activo financiero, está incluido dentro de la categoría de préstamos y partidas a cobrar. Inicialmente, debe contabilizarse por el importe del crédito, sin perjuicio de que el principio de prudencia guíe la procedencia de provisionar cuando el crédito pasa a ser de dudoso cobro, esto es por un deterioro de valor del activo.

Para poder juzgar sobre el deterioro de un determinado activo financiero, en este caso el reseñado crédito, es lógico guiarse por las normas contenidas en la Resolución de 18 de septiembre de 2013 (RCL 2013, 1409) del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), cuya norma segunda, apartado 3, dispone: "un activo se ha deteriorado cuando su valor contable es superior a su importe recuperable, circunstancia que obliga a reconocer una pérdida por deterioro en la cuenta de pérdidas y ganancias y la correspondiente corrección valorativa. En los activos financieros con ajustes de valoración contabilizados directamente en el patrimonio neto, la pérdida por deterioro se contabilizará reclasificando a la cuenta de pérdidas y ganancias la totalidad de los ajustes negativos".

Y en la norma cuarta, dedicada al deterioro del valor de los activos financieros, especifica:

"2. Un activo financiero se ha deteriorado cuando su valor contable es superior a su importe recuperable, circunstancia que obliga a reconocer una pérdida por deterioro y la correspondiente corrección valorativa.

"3. Al menos al cierre del ejercicio, la empresa evaluará si existe evidencia objetiva de que un activo financiero se ha deteriorado.

"4. En particular, un activo financiero estará deteriorado como resultado de uno o más eventos que hayan ocurrido después del reconocimiento inicial del activo y ese evento o eventos causantes de la pérdida tienen un impacto negativo sobre los flujos de efectivo futuros estimados del activo financiero que pueda ser medido con fiabilidad.

[...]

"6. La evidencia objetiva de que un activo o un grupo de activos están deteriorados incluye, entre otros, datos observables, que reclaman la atención del tenedor del activo sobre los siguientes eventos que causan la pérdida:

"a) Dificultades financieras significativas del emisor o del obligado;

"b) incumplimientos de las cláusulas contractuales, tales como impagos o retrasos en el pago de los intereses o el principal;

"c) el acreedor, por razones económicas o legales relacionadas con dificultades financieras del deudor, le concede ventajas que en otro caso no le hubiera otorgado;

"d) sea cada vez más probable que el deudor entre en una situación concursal o en cualquier otra situación de reorganización financiera;

"e) la desaparición de un mercado activo para el activo en cuestión, debido a dificultades financieras; o

"f) los datos observables indican que existe una disminución en los flujos de efectivo estimados futuros en un grupo de activos financieros desde el reconocimiento inicial de aquéllos, aunque la disminución no pueda ser todavía identificada con activos financieros individuales del grupo, incluyendo entre tales datos:

"f.1) Cambios adversos en las condiciones de pago de los deudores del grupo (por ejemplo, un número creciente de retrasos en los pagos o un número creciente de clientes por tarjetas de crédito que hayan alcanzado su límite de crédito y estén pagando el importe mensual mínimo); "o

"f.2) condiciones económicas locales o nacionales que se correlacionen con impagos en los activos del grupo (por ejemplo, un incremento en la tasa de desempleo en el área geográfica de los deudores, un descenso en el precio de las propiedades hipotecadas en el área relevante, un descenso en los precios de un determinado producto para los créditos concedidos a sus productores, o cambios adversos en las condiciones del sector que afecten a los deudores del grupo)".

De tal forma que para saber si en un caso concreto, como el presente, no atender a la reseñada norma de prudencia puede llegar a constituir una irregularidad contable es necesario aportar la información relevante que ponga en evidencia que el crédito, cuando se formularon esas cuentas anuales, debía calificarse de dudoso cobro, ordinariamente en atención a la insolvencia del deudor, su incapacidad de generar flujos para hacer pago de ese crédito, la antigüedad del crédito; así como en su caso, la relación o vinculación del concursado acreedor con el deudor, que pudiera justificar que se aceptaba la mora del deudor por razones distintas a su falta de capacidad de pago.

El informe de la administración concursal omite esta información y la mínima explicación que pudiera permitir apreciar que el crédito era incobrable cuando se mantuvo en el activo de aquellas cuentas anuales. Ni siquiera se informa con un mínimo detalle de la concreta antigüedad del crédito. Por remisión, tan sólo se hace referencia a que la deudora si bien no era una sociedad del mismo grupo, tenía cierta vinculación, pues acreedora (concursada) y deudora tenían socios comunes, pero no se explica la específica incidencia que esta vinculación podía tener en la consideración del crédito como incobrable cuando se incluyó en las cuentas anuales.

En la medida en que la sentencia de apelación, que acoge el informe de la administración concursal, tampoco refleja la justificación de por qué procedía haber provisionado ese crédito, concluimos que no había razón para apreciar esta irregularidad contable.

5. La tercera irregularidad contable apreciada por la Audiencia, que consistía en haberse contabilizado como obra ejecutada pendiente de cobro más de dos millones de euros, tampoco lo es, pues, como deja constancia el juzgado, y no ha sido contradicho por la Audiencia, a partir de diciembre de 2011 (solicitud del concurso) la concursada ha facturado y cobrado obra por importe de 1.816.142,49 euros, lo que hace que esa previsión de cobro inicial fuera razonable.

6.En la medida en que se ha confirmado la primera irregularidad contable, que consideramos por sí relevante para distorsionar la percepción externa de la situación patrimonial de la compañía, carece de efecto útil que no hayamos apreciado las otras dos irregularidades contables, y por ello el motivo debe desestimarse."

En nuestro caso, respecto al saneamiento de 913,684,25 euros.

La recurrente sostiene que carece de relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada.

No estamos de acuerdo, más bien estaríamos ante un supuesto parecido al primero de la STS parcialmente transcrita. La concursada defiende que al haber corregido el error contable no hay irregularidad, pero, a tenor de la definición y posible incidencia en el crédito que los proveedores dan a la mercantil, lo que habría que comprobar es que información tenían aquellos cuando contrataban.

La valoración de la recurrente de que nos encontramos ante " gastos o pérdidas del ejercicio contable que no han sido regularizados a la espera de que en sucesivos ejercicios se produzcan beneficios que permitan su traslado a la cuenta de resultados" no es una causa obstativa de la irregularidad. Existe y a tenor del activo real de la concursada es relevante.

Si bien la irregularidad relevante se refiere a la información que facilitan las cuentas anuales, como punto de partida, podemos indicar que el informe provisional reflejó un activo de 1.886.097,26 euros. Frente a un pasivo de 3.180.286,52 euros.

La explicación de que se reconocen contablemente costes salariales no es correcta, no puede activarse un gasto por el propio concepto de tal definido en el plan general contable.

Respecto a la discrepancia entre cómo se ha contabilizado:

Debemos poner de manifiesto que las cuentas reformuladas se depositaron el 14 de agosto de 2015.Consta comunicado el cese de actividad a fecha 31 de marzo de 2015.Hay otra versión fechada en abril 2014.

El 5 bis LC se presentó en abril de 2015 (después de intentar sin éxito el archivo del concurso necesario admitido a trámite el 12 de marzo de 2015).

Procede confirmar la concurrencia de esta causa prevista en 164.2.1 LC actual 444.5 TRLC porque la existencia de un activo ficticio es una irregularidad y su importe en relación a la contabilidad analizada es relevante.

En el mismo sentido nuestra sentencia de 04 de febrero de 2015 ( ROJ: SAP IB 199/2015 - ECLI:ES:APIB:2015:199 )respecto a la valoración desmesurada de activo obsoleto.

Como corolario de lo razonado en cuanto a la irregularidad contable relevante procede la cita de la sentencia sección 1 del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2021 ( ROJ: STS 3447/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3447 ).

Más recientemente la Audiencia Provincial de Barcelona sección 15 ha resuelto en sentencia de 27 de junio de 2022 ( ROJ: SAP B 6286/2022 - ECLI:ES:APB:2022:6286 ):" En cuanto a las irregularidades contables, hemos señalado reiteradamente que no cualquier incumplimiento de las obligaciones contables comporta que se pueda aplicar la presunción de culpabilidad del artículo 164.2.1.º LC sino tan solo aquellos supuestos en los se impida que la contabilidad cumpla con la finalidad que le es propia, esto es, ofrecer la imagen fiel de las cuentas sociales.

7. En este caso, no de discute que los gestores de la concursada no asentaron en la contabilidad la multa coercitiva de 600 euros/día impuesta por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Alicante en el procedimiento por infracción de marcas seguido a instancia de INOXCROM INTERNACIONAL S.L.U. contra INOXGRUP S.C.C.L. y que, por tal motivo, tampoco tuvo su reflejo en las cuentas anuales del ejercicio 2017 (el anterior a la declaración de concurso). De las actuaciones resulta que la sentencia devino firme en el mes de diciembre de 2016, dado que no fue recurrida en casación. La concursada, demandada en ese procedimiento, fue condenada a cesar en el uso del signo INXOCROM y le fue impuesta la multa diaria " hasta el cese de la infracción". Por auto de 9 de junio de 2017 se despachó ejecución contra la demandada y desde ese momento (o, a lo sumo, desde el mes siguiente, plazo conferido a la ejecutada para que cesara en el uso de INOXCROM), la multa comenzó a devengarse.

8. Estimamos, contra lo argumentado por la recurrente, que se trata de una irregularidad contable y no de un mero error involuntario, como se sostiene en el recurso, pues desde la sentencia y, en todo caso, desde que se despachó ejecución, la multa coercitiva tuvo que tener su reflejo contable. No estamos ante una interpretación incorrecta de hechos contables o una aplicación indebida de normas o principios contables, dado que la multa coercitiva no se asentó en la contabilidad cuando se venía devengando diariamente. Estamos pues ante la infracción del principio de devengo que obliga a registrar los gastos e ingresos cuando ocurran, imputándolos al ejercicio en que se produzcan, con independencia de la fecha de pago o cobro.

9. No se cuestiona, además, su relevancia en términos estrictamente cuantitativos. La multa de 600 euros/día (o 18.000 euros/mes) para una cooperativa del tamaño de la concursada repercutía gravemente en su situación financiera y patrimonial. Téngase en cuenta que el importe neto de la cifra de negocios del ejercicio 2017 apenas superó los 300.000 euros y que el patrimonio contable de la compañía, al cierre de ese ejercicio, ascendía a 53.812,13 euros. Esto es, de haberse contabilizado correctamente, los fondos propios hubieran sido negativos en una cantidad significativa en el ejercicio previo a la declaración de concurso.

10. Según el recurso, la irregularidad contable no es relevante, a estos efectos, dado que las cuentas anuales de la cooperativa deben aprobarse en los seis primeros meses de cada ejercicio y depositarse en el Registro de Cooperativas dentro de los dos meses siguientes (artículos 43 y 88 de la LCC). Por tanto, en la medida que INOXGRUP comunicó al Juzgado el inicio de negociaciones con sus acreedores el 17 de julio de 2018, esto es, antes de que expirara el plazo para depositar las cuentas anuales del ejercicio 2017, la irregularidad no tuvo incidencia en el tráfico económico. Es decir, la recurrente da a entender que la irregularidad quedó limitada al ámbito estrictamente privado y en nada afectó a quienes se relacionaron con la cooperativa. No podemos compartir semejante aseveración. Como venimos exponiendo, la irregularidad se mantuvo a lo largo del ejercicio 2017 y trascendió a las cuentas anuales de ese ejercicio, que se formularon y aprobaron antes de que se solicitara el concurso. La Ley Concursal no condiciona la culpabilidad a que la irregularidad contable haya transcendido en mayor o menor medida al tráfico económico y a que haya determinado la conducta de quienes operan en el mercado. Basta con que la irregularidad contable impida o dificulte la comprensión de la situación financiera o patrimonial del deudor, circunstancia que en el presente caso se daba.

Por todo ello, debemos desestimar en este punto el recurso de la concursada"

En el supuesto enjuiciado, la AC considera, en esencia, que concurre esta causa de culpabilidad apuntando a las distintas cifras de patrimonio neto que se van reflejado en las cuentas anuales de los ejercicios 2018,2019 y 2020,cuentas que además se presentaron conjuntamente en el Registro Mercantil el 16 de julio de 2021,y a la existencia de errores contables reconocidos en las cuentas anuales del ejercicio 2019 por importe de 272.811,02 euros que, si bien en los ejercicios pasados se contabilizaran en el activo como un saldo a cobrar por la sociedad, no obstante, al elaborarse las cuentas anuales de 2019, se corrigió el error señalando que " en realidad correspondían a gastos corrientes devengados en ejercicios anteriores", sin que tal afirmación, además haya sido acreditada por la concursada.

Según el administrador concursal estas irregularidades contables resultan relevantes en cuanto distorsionan la verdadera situación patrimonial de la sociedad pues revelarían que el patrimonio neto de la entidad estaba por debajo de la mitad del capital social, concretamente, en la suma de - 47.392,05 euros, esto es, en causa de disolución, al menos desde el 2018.

La sociedad concursada y su administrador mantienen respecto de esta causa de culpabilidad que la contabilidad aportada es absolutamente clara, abierta y manifiesta y permite tener un conocimiento real y verdadero de la situación contable de la empresa.

Si analizamos la documentación obrante en autos, comprobaremos, efectivamente, que en las cuentas anuales se aprecian los errores o discordancias apuntadas por el AC en su informe.

Así, en las Cuentas anuales de 2018,documento nº 8 del Informe de la AC, consta un patrimonio neto de la sociedad de 142.534,73 euros en el ejercicio 2017 y de 197.685,04 euros para el año 2018;Sin embargo, de los estados financieros presentados por razón del impuesto de sociedades de 2017,se decía que el patrimonio neto del ejercicio 2017 había sido de 94.025,60 euros.

En las Cuentas anuales de 2019,documento nº 7 del Informe de la AC, consta que el patrimonio neto de la sociedad en el ejercicio 2018 es de 225.418,97 euros y el del ejercicio 2019 es de -107.201Ž94 euros.

Y en las Cuentas anuales de 2020,documento nº 6 del Informe de la AC, consta que el patrimonio neto de la sociedad en el ejercicio 2019 es de -107.201Ž94 euros y el del ejercicio 2020 es de -358.864Ž67 euros.

Asímismo, en las cuentas anuales de 2019,obra un apartado de Corrección de Errores que señala lo siguiente :

Las discordancia sobre el importe del patrimonio neto de la sociedad de los ejercicios 2017 y 2018 unido a la corrección de errores que contienen las Cuentas anuales del ejercicio 2019 permite afirmar la existencia errores o discordancias contables, y lo que a continuación debe comprobarse es si éstos resultan relevantes a los efectos de reflejar la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

Y la respuesta a esa pregunta debe ser afirmativa.

Los errores contables resultan relevantes desde el momento en que de haberse computado correctamente, o como dice el Administrador concursal, de haberse contabilizado correctamente esos saldos , el patrimonio neto de la entidad habría estado por debajo de la mitad del capital social, concretamente ,en la suma de - 47.392,05 euros, lo que supondría, que al menos desde el 2018, la sociedad estaba incursa en causa de disolución.

Este hecho supone, obviamente, una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

Por tanto, se estima que concurre la causa de culpabilidad alegada al amparo del art.443.5 TRLC.

Tercero-2-Conductas de descapitalización de la sociedad llevadas a cabo mediante la retirada de efectivo de la sociedad que ha impedido satisfacer una sanción por fraude tributario( arts.442 y 443.1 y 2 del TRLC .)

La AC considera que el concurso debe declararse culpable en atención a las disposiciones de efectivo realizadas por el administrador de la sociedad que han descapitalizado la sociedad y que han generado o al menos agravado la insolvencia de la sociedad, no sólo durante los dos años anteriores a la declaración del concurso, sino incluso antes de 2018,pues esas conductas han impedido hacer frente a una deuda tributaria relativa al impuesto de sociedades y al IVA de los ejercicios 2016,2017 y 2018,por importe de 395.949Ž80 euros y que a la postre han sido la causa del concurso de la sociedad.

Por su parte, la concursada y su administrador reconocían la existencia de disposiciones de dinero de la sociedad por parte de su administrador destinados, entre otros ,a gastos particulares del Sr. Braulio, tales como gastos médicos, seguros, impuestos y contribuciones,si bien, añadían, que todas las disposiciones de efectivo y cargos bancarios se iban contabilizando en la cuenta contable de "socios y administradores" (55100000) y en la cuenta de "caja" (57000000),siendo que los saldos de tales cuentas se regularizaron para reflejar la imagen fiel de la empresa.

Las operaciones de extracción de fondos tuvieron reflejo en la contabilidad de la concursada, como se desprende del extracto de mayor de los años 2018, 2019 y 2020 de la cuenta corriente con socios y administradores (cuenta 55100000 ) y del extracto de mayor de la cuenta de caja correspondiente a los años 2018, 2019 y 2020 (cuenta 57000000)(documentos nº 13 y 14 del informe de la AC),si bien, se adelanta, su contabilización no tiene efectos sanadores o reparadores.

A propósito de la distinción entre la presunción establecida en el artículo 443.2 TRLC, es decir, cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos, y la presunción del artículo 443.1 TRLC, es decir, cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación, la Sentencia de la AP de Murcia de 20 de septiembre de 2018 decía lo siguiente:

"En segundo lugar, este Tribunal (sentencias de 15 de octubre y 19 de noviembre de 2015 y 30 de junio de 2016) ha puesto de relieve la dificultad de deslinde del alzamiento de bienes y de la salida fraudulenta de activos previstos en los apartados 4 y 5 del art 164.2 LC como supuestos de concurso culpable. En ellas dijimos que

"el alzamiento, en sintonía con la tradición histórica, pues ya estaba previsto en el art 890 CCo derogado, se trata de una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de los acreedores ( artículo 1911 del Código Civil ).Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad equivale a la ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el/los acreedor/es encuentre/n dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse. Se presentan modalidades muy diversas, ya que puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o de otro modo similar se impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, sobre todo a través de un negocio ficticio que, precisamente por ser una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio, siendo discutido si el bien jurídico protegido es también la tutela de la par conditio creditorum, pues para un sector no existirá concurso culpable si efectivamente el importe obtenido se destina a pagar deudas reales y previas

Por su parte, el art 164.2.5º... precisa: a) el elemento objetivo de la salida de bienes del deudor en el intervalo temporal (dos años anteriores al concurso) y b) el elemento subjetivo o intencional del fraude, habiendo dicho el TS en la sentencia de 27 marzo de 2014 que "El carácter fraudulento... no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1. 4º de la Ley Concursal .El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude...

...La referida sentencia del Alto Tribunal enseña que "La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). "

Asímismo, y a propósito de las conductas que pueden resultar subsumibles tanto en la Cláusula general del art.442 TRLC como en el supuesto del art.443.2 TRLC, decía la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia en fecha 3 de febrero de 2022 que, "3.Lleva razón el juzgado cuando dice que la condena del art.455.2. 4º TRLC a la devolución de bienes y derechos obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa exige que los solicitantes precisen, no solo qué bienes y derechos han sido obtenidos del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa, sino además por qué debe calificarse de indebida dicha obtención o recepción. También entendemos que acierta cuando dice que la condena a restituir los bienes y derechos indebidamente percibidos no tiene límite temporal alguno. En lo que discrepamos es en su aplicación al caso presente

4.Si la conducta analizada que justifica la calificación culpable ha sido la salida fraudulenta de bienes, por imperativo legal la misma se reduce a las salidas verificadas en el plazo temporal de dos años anteriores a la declaración de concurso. Si estas son las analizadas, las sumas que podemos afirmar que fueron indebidamente obtenidas de la sociedad deudora por los socios administradores serán las correspondientes a esas salidas, esto es, las del 15 de enero de 2018 en adelante. Dicho de otra manera, a lo que podemos condenar es a la devolución de lo obtenido indebidamente del patrimonio del concurso como consecuencia de los actos por los que se justifica la declaración de culpabilidad, y en este caso, la conducta sí tiene ese límite temporal, sin que la otra conducta (irregularidad documental grave en el concurso) permite extender la condena más allá, dada su desconexión absoluta con esa obtención indebida

5. Otra cosa hubiera acaecido si esa extracción de dinero realizada fuera del plazo de los dos años previsto en el art. 443.2º (anterior art 164.2.5ºLC ) hubiera fundado la calificación culpable de concurso basada en la causa general del art. 442 TRLC (anterior art 164.1 LC ),como viene a habilitar la STS 319/2020,de 18 de junio . Aunque parece que de forma supletoria fue solicitado en el informe de la administración concursal, lo relevante es que ello no fue apreciado por la sentencia, y que la misma no ha sido apelada ni impugnada por la AC ni por el Ministerio Fiscal, sin que valga la invocación por la primera de esa cláusula general en el escrito de oposición al recurso cuando no impugna y se limita a pedir la confirmación de la sentencia, de modo que nos resulta imposible extender el deber de devolución más allá de las cantidades entregadas los dos años anteriores a la declaración de concurso."

Y la sentencia dictada por el TS en fecha 18 de Junio de 2020 ,señalaba que, "2. Desestimación del motivo tercero. La sentencia de apelación para justificar la calificación culpable de concurso en la enajenación patrimonial fraudulenta que supuso el reparto de dividendos cuando la sociedad tenía fondos propios negativos, no incardina esta conducta en la causa legal prevista en el art. 164.2.5º LC, por la que, "en todo caso, el concurso se calificará como culpable (...) cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos". No lo hace porque advierte la objeción planteada en este motivo de que esta conducta, el reparto fraudulento de dividendos, se habría realizado fuera de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

La sentencia de apelación incardina esta conducta en la causa general prevista en el art. 164.1 LC , que requiere constatar que esas enajenaciones (el reparto de dividendos sin que se cumplieran los presupuestos legales) supusieron un agravamiento de la insolvencia y que fue ocasionado con dolo o culpa grave.

La Audiencia tiene razón en que una enajenación fraudulenta, por el hecho de haber sido realizada fuera del plazo de los dos años previsto en el art. 164.2.5º LC , si bien no puede fundar la calificación culpable de concurso basada en esta causa, esa circunstancia temporal no impide que, si así fue solicitado (en el informe de la administración concursal o en el dictamen del Ministerio Fiscal),se pueda justificar la calificación culpable en la causa general del art. 164.1 LC siempre que se cumplan sus requisitos propios: que esa enajenación hubiera agravado de forma significativa la insolvencia y que se hubiera realizado con dolo o culpa grave.

El motivo no impugna la aplicación que la sentencia hace de la causa legal del art. 164.1 LC a estos hechos (el reparto de dividendos), sino que se centra en la indebida aplicación del art. 164.2.5º LC, razón por la cual debemos desestimar el motivo. "(El subrayado es del Juzgado).

En el presente caso, la retirada de fondos del patrimonio de la concursada no sólo dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, que tuvo lugar por auto de fecha 9 de septiembre de 2021, sino incluso antes de 2018,hecho que no es negado por la concursada ni por su administrador, considero que resulta subsumible en la cláusula general del art.442 TRLC.

En el presente caso, la AC cifra en 543.705Ž88 euros el importe de la salida de efectivo de la sociedad desde antes de 2018 hasta 2020.

Por otro lado, es un hecho probado ,documentos nº 15 a 19 del Informe de la AC, la existencia de expedientes sancionadores relativos a fraudes tributarios del impuesto de sociedades y del IVA de los ejercicios 2016 a 2018 que ha supuesto una sanción por importe de 395.949,80 euros, según el siguiente desglose:

Esta juzgadora considera que, dada la magnitud de las cantidades de la sociedad de las que ha dispuesto su administrador para uso privativo, para satisfacer necesidades propias y ajenas al giro o tráfico de la sociedad desde antes de 2018, se puede apreciar la causa de culpabilidad del art.442 TRLC, concurriendo como mínimo culpa grave y una agravación del estado de insolvencia, pues a un empresario con un nivel de diligencia medio, no se le puede escapar que con esas disposiciones de dinero se estaba causando un perjuicio a la sociedad y a los acreedores, máxime, cuando por otro lado, y al mismo tiempo, se estaban dejando de atender obligaciones tributarias que se ha traducido en la imposición de una sanción tributaria, que no ha podido ser afrontada por la sociedad, y a la postre, estas dos circunstancias unidas, la descapitalización de la sociedad y la sanción tributaria, ha sido la causa determinante del concurso.

Por tanto, procede apreciar también la causa de culpabilidad del art.442 TRLC.

Cuarto-Personas afectadas por la calificación culpable del concurso .

La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal interesaban que se declarase como persona afectada por la calificación a D. Braulio , administrador de la sociedad.

A este respecto, debemos recordar que cualquier persona que ocupa el cargo de administrador de una sociedad asume las obligaciones propias que incumben a dicho cargo.

Y fruto de ello se revela el art.225 y siguientes LSC, al exigir a los administradores de dichas sociedades la necesidad de comportarse como un ordenado comerciante y un representante leal, implicando ello, de forma necesaria e ineludible, el que conozca en cada momento la situación de la empresa (obligación de información), el que guarde fidelidad, lealtad y secreto respecto de los intereses sociales.

De ahí que, en el marco de las funciones propias de su cargo social, así como de las obligaciones propias del mismo, resulta responsable de las causas que han dado origen a la declaración de concurso culpable de SERVINT BALEAR 2001,S.L.

El administrador es la persona responsable de que la contabilidad societaria ofrezca la verdadera situación contable y financiera de la sociedad, de su gestión, sin perjuicio de que pueda ampararse en la existencia de otras personas que pudieran ocupar parcelas concretas de influencia la gestión de la mercantil y es el que firma las cuentas anuales. Pero en modo alguno esa delegación puede ser causa exoneradora de su responsabilidad fruto de las obligaciones de su cargo. Asímismo, el administrador social es el responsable de la descapitalización de la sociedad al haber destinado dinero de la sociedad para satisfacer gastos privativos ajenos a la misma.

De esta forma queda claro que todas las causas por las que el concurso se ha declarado como culpable, son directa e inmediatamente imputables a quien ostenta el cargo de administrador social, siendo por ello responsable de todas las causas que han dado origen a la declaración de culpabilidad, y por lo tanto, debe ser declarada persona afectada por la declaración de culpabilidad.

Quinto- Confirmada la declaración de la persona afectada, el siguiente paso es determinar los efectos inherentes a dicha declaración, partiendo de los postulados del art.455 TRLC.

Así, en primer lugar, y respecto de D. Braulio, procede acordar su inhabilitación para administrar los bienes ajenos, para representar a cualquier persona durante un periodo de 5 años, siendo la extensión de la inhabilitación adecuada a las conductas llevada a cabo y al número de causas de culpabilidad, así como, la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o contra la masa.

Por otro lado, la AC solicitaba en el Suplico de su Informe que se condenase al Sr. Braulio a restituir a la concursada la suma de 543.705Ž88 euros en razón de los bienes y derechos obtenidos indebidamente del patrimonio de la concursada y a cubrir el déficit concursal.

El art. 455.2 TRLC dispone que, "La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

4.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa."

En el presente caso, las cantidades apropiadas o desviadas por el administrador para destinarlas a fines ajenos al objeto de la sociedad desde antes de 2018 hasta 2020 ascienden a la suma de 543.705Ž88 euros, por lo que procede condenar al Sr. Braulio a devolver esa cantidad al patrimonio del deudor.

Y el art.456 TRLC dispone que, "1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura."

La STS de 24 de octubre de 2017 nos hace una exégesis del correcto análisis del precepto a través de las sucesivas reformas que ha experimentado " Como recordamos en la sentencia 650/2016, de 3 de noviembre, el art. 172.3 LC , en su redacción originaria, regulaba la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales por déficit concursal. Esta regulación fue modificada primero por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que la trasladó al art. 172.bis LC , en similares términos a como estaba regulada en el art. 172.3. De tal forma que la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 de la Ley Concursal y determinó los caracteres de esta responsabilidad, resulta sustancialmente aplicable al art. 172 bis LC introducido por la Ley 38/2011. Es por ello que en la sentencia de Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015, declaramos que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el art. 172.bis de la Ley Concursal la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia"».

Por lo tanto, para poder atribuir la responsabilidad por déficit, se obliga a que se pruebe que, aparte de los requisitos de concurso culpable, en el marco de un proceso concursal en liquidación y sin poder cubrir la totalidad de las deudas del concurso, la necesidad añadida de justificar cómo a través de las conductas originadoras de la culpabilidad, se genera o agrava la insolvencia, sin que baste esgrimir la existencia de las presunciones.

En el presente caso, esta juzgadora coincide con el criterio del AC en cuanto que, ciertamente, la conducta del administrador de la concursada ha contribuido a generar o al menos a agravar la situación de insolvencia, en claro perjuicio de los acreedores.

Así, una de las conductas originadoras de la culpabilidad del concurso, esto es, la relativa a la descapitalización de la sociedad realizada por el administrador de la sociedad desde antes de 2018 hasta y el año 2020 por importe de 543.705Ž 88 euros, a la par que se incumplían las obligaciones tributarias del impuesto de sociedades y del IVA de los ejercicios 2016,2017 y 2018,se considera que ha generado la insolvencia de la sociedad, pues ha impedido a la sociedad que con su tesorería pudiera afrontar la sanción tributaria impuesta por importe de 395.949Ž80 euros, comprensiva de cuota, intereses de demora, sanción y recargo de apremio.

La imposibilidad de hacer frente a la sanción tributaria impuesta a la sociedad por falta de tesorería debido a la previa descapitalización llevada a cabo por su administrador, estimo que ha sido la causa generadora de la insolvencia de la sociedad, y por ello, resulta procedente la condena del administrador a la cobertura del déficit concursal.

Sexto -En cuanto a las costas, dada la estimación de las pretensiones planteadas por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal, procede imponerlas a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación