Sentencia Civil 141/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 859/2023 de 12 de junio del 2024

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Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La sentencia de instancia viene a declarar el divorcio ( art. 85 y 86 CC) entre don Williams y doña Colomba, estableciendo como medidas ex art. 92 y ss de CC referentes a su hija menor Grace, que padece un DIRECCION002 ( DIRECCION002) la cotitularidad de la patria potestad y la atribución de la guarda y custodia de forma compartida, por semanas alternas al modo que se recogen el fallo reseñado en el antecedente de esta resolución, debiendo cada progenitor, sufragar los gastos correspondientes a la menor cuando resida con ellos, siendo por mitad los gastos que genere (tales como los de carácter escolar y los que se deriven de vestido o ropa de la menor) y también por mitad los gastos extraordinarios requiriéndose el conocimiento del gasto necesario y la aceptación del otro y, en su defecto, a decisión del juzgado.

Respecto del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 DIRECCION001 y del ajuar doméstico existente en la misma, se atribuye a doña Colomba hasta el 30 de junio de 2024.

Con estas consideraciones se alza la representación de doña Colomba, exponiendo amplios alegatos que necesariamente y por claridad han de quedar expuestas de forma sintetizada del siguiente modo.

A.- Se inicia el recurso con concretas referencias a los antecedentes procesales que entiende relevantes, continua con la referencia a las pruebas presentadas con la demanda y la contestación, con lo dispuesto en el Auto de medidas provisionales previas a la demanda de 5 de abril de 2022 que atribuyó la guardia y custodia provisional a la progenitora, y sigue por la reseña de extractos de varios documentos consistentes en informe del departamento de neurología infantil del Hospital DIRECCION003, de 20 de diciembre de 2021 que considera que la menor Grace presentaba rasgos de DIRECCION002 con problemas de desarrollo psicomotor, rigidez en rutinas y rigidez en la alimentación etc..; sigue con informe del centro XICAES que recoge también los problemas de alimentación muy restringida e hipersensibilidad de la menor a los alimentos, etc.. e incluye recomendaciones; alude al informe del equipo de desarrollo infantil y atención temprana Valery reseñando el mismo problema de restricción en los alimentos, necesidad de tocar los dedos de la madre para dormirse, rigidez para

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los cambios etc,,; alude al informe del CEIP DIRECCION004 respecto del 2º trimestre del curso 2021-2022 refiriendo idénticamente los mismos problemas de alimentación, y la necesidad de adquisición de rutinas con la niña recomendados al progenitor y la recomendación a este de que hable con terapeutas para comprender mejor las medidas a tomar; alude al informe de la pediatra Samira sobre alimentación y rutinas a adquirir; hace referencia a diferentes informes de neurología infantil de 20 de diciembre de 2021, de 3 de marzo de 2022, de 23 de agosto de 2022, donde se hace -sostiene- el diagnóstico definitivo de DIRECCION002 de la menor, y más informes que hacen referencia a las pautas alimentarias recomendadas para la menor Grace, por parte de doña Leyla, también hace referencia a diferentes e-mails entre los progenitores para exponer sobre la inflexibilidad del progenitor para llegar a acuerdos.

Se argumenta sobre la dificultad del progenitor señor Williams para conciliar la vida laboral con los cuidados que la menor precisa, al ser director, financiero en Cajamar Caixa rural de DIRECCION000, profesor en la UJI, Consultor en la UOC, secretario General de la fundación Caixa Rural y diversas ocupaciones de formación.

El recurso dedica un apartado tercero (págs. 21 a 24) para exponer detalladamente el iter de los antecedentes médicos relevantes de la menor hasta el descubrimiento del problema de DIRECCION002 de Grace.

En la página 26 se inician lo que ya serían motivos del recurso.

Indica la recurrente que existe una valoración arbitraria e ilógica de la prueba por parte del juzgador, al dejar de valorar la "ingente documental médica" que acredita el diagnóstico de DIRECCION002 de la menor Grace y las necesidades especiales de atención y cuidado, al haberse limitado la sentencia a recoger las conclusiones del Gabinete psicosocial, quejándose de que no se ha realizado un informe psicológico adecuado sobre la situación y el problema de DIRECCION002 de la menor, al ser insuficiente el informe emitido por el gabinete psicosocial comarcal en cuanto la perito psicóloga reconoció que no estaba capacitada para hablar sobre el DIRECCION002, que es el problema que presenta a la hija menor y que requiere específicos cuidados.

Se argumenta que el informe del Gabinete incumple las dos premisas elementales que debe reunir todo instrumento psicométrico, en cuanto validez y fiabilidad, dando lugar a un informe genérico e inaplicable al caso concreto que nos

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ocupa, habiendo sido más lógico que el Gabinete se hubiera auxiliado de otros médicos, expertos en DIRECCION002 comunicándolo al juzgado y evitando entrar a realizar valoraciones y propuestas sobre custodia si desconocían el problema.

Se queja que la pericial no valoró los informes relativos a la menor, no se razona en qué medida puede afectar todo el "itinerario terapéutico y conductual que viene determinado por el diagnóstico del DIRECCION002 a la custodia compartida" que se estaba proponiendo; que se ha determinado como si los padres lo fueran de una niña ordinaria y sobre esta premisa errónea se asienta un informe que habría conculcado gravemente el interés de la menor, siendo determinante para las decisión errónea del Juzgado.

Se argumenta en definitiva- que ni el informe ni el juzgador ha hecho valoración de la circunstancia especial de la menor, de las peculiaridades de DIRECCION002 en que están desaconsejado los cambios bruscos y la ruptura de las rutinas, dándose una pericial de "corta y pega" con ausencia de valoración de las necesidades especiales de la menor.

Sobre el particular de una nueva prueba pericial, la parte apelante invocaba, como hecho de nueva noticia, el que la menor Grace hubiera obtenido el diagnóstico definitivo de DIRECCION002 cuando el informe psicosocial ya estaba emitido, y se argumenta que la menor tenía una vida estructurada alrededor de la figura materna refrendado a través de las medidas provisionales como el mejor modelo de custodia para Grace, y repentinamente, y sin valorar las posibles efectos adversos, se ha cambiado a custodia compartida, sin tener en cuenta los afectos sobre la menor de la ausencia total de comunicación entre los progenitores, la distancia de los domicilios, el cambio brusco, en cuanto a rutinas, falta de control, de quienes serán realmente los cuidadores cuando esté con el padre, los horarios que estaban establecidos alrededor de la menor y que se han visto quebrantados, si las cuidadoras son personas idóneas y sin preguntarse si la niña se adaptará o no a ellas, etc.

La sentencia no hace -a juicio de apelante- la menor consideración crítica sobre el informe que exponga las reflexiones racionales que han conducido al fallo, omitiendo un estudio o análisis riguroso de las circunstancias especiales que concurren. Como motivo 4º de recurso y haciéndolo depender de la suerte del mismo en cuanto obtenga en esta alzada la atribución de la guarda y custodia exclusiva en favor de la

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madre, se interesa (f. 43) la imposición de una pensión de alimentos de 300 € mensuales, con gastos extraordinarios por mitad; y en este mismo caso de custodia exclusiva, se interesa la atribución del uso de la vivienda familiar hasta que la hija alcance la emancipación.

Tras exponerse a partir de la página 37 un apartado sobre la jurisprudencia aplicable al caso, sin embargo a partir de la página 49 se desarrolla un alegato IV que titulado "como hechos de nueva noticia, acaecido tras la vista del divorcio relevantes para proteger adecuadamente el interés superior de la menor Grace" se refiere a un informe de 26 de abril de 2023, donde se concreta en qué aspectos la menores dependiente de terceros (para comer, lavarse, vestirse, arreglarse, etc. ) y que es necesario la supervisión para todo y visita a terapias de forma habitual, volviéndose a vertir consideraciones críticas sobre el informe del Equipo psicosocial y las respuestas dadas por la psicóloga en la vista del juicio, etc., y volviendo a reiterar las deficiencias de desarrollo neurológico de la menor, y de nuevo exponer lo que a su juicio es necesario, y en cuanto a quién debe ser el protagonista de dispensar los cuidados y rutinas a la menor de manera exclusiva, indicando que el padre desconoce en gran medida los hábitos más elementales de la hija y la progresión y la introducción de alimentos y el resto de cuestiones que afectan a la estimulación de la menor, limitándose a poner impedimentos para que la hija reciba con fluidez las terapias que recomiendan todos los médicos consultados, así como impide - el padre- la comunicación de la menor con su madre, siendo inflexible en las circunstancias de acomodación a las necesidades de la menor y de llegar a acuerdos en estas cuestiones, delegando en su madre de avanzada, edad y con DIRECCION005 como cuidadora de esta, que con el padre la niña solo come galletas y rosquilletas, produciéndose un retroceso en aspectos concretos, poniendo el recurso una serie de ejemplos como menor intolerancia de la rutinas, negarse a realizar actividades diarias, chasquear sus dientes, no subirse en un balancín, salvo que sea, en compañía de la madre, etc. (pág. 66)

Acaba la página 66 con una reflexión personal de la letrada sobre las carencias del sistema judicial sujeto al informe del gabinete psicosocial y secuestrada la función jurisdiccional "más íntima", privando de obtener la justicia material mediante una evaluación de acervo probatorio, percibiendo la letrada la degeneración en resoluciones judiciales donde no hay razonamiento alguno y como "si un acto de fe se tratara, por

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más que las propuestas del equipo técnico sean tan descabelladas como la que se ha dado en este caso".

De la página 69 en adelante, se desarrolló una amplia argumentación para justificar la solicitud de prueba en segunda instancia.

B.- La representación de la apelado señor Williams se ha opuesto a recurso rebatiendo, de forma correlativa los argumentos de adverso, haciendo ver la reiteración de argumentos sobre datos que nadie ha discutido, relativos al diagnóstico de DIRECCION002 de la menor Grace, y el desorden en su planteamiento, así como la falta de verdad de que el diagnóstico definitivo sobre la menor fuere 26 de abril de 2003, cuando ya los progenitores sabían de antemano, como quedaba expuesto en multitud de informes que obran en las actuaciones, el problema de DIRECCION002 que tenía la hija.

Rechaza la parte apelada el error en la valoración de la prueba, exponiendo que la recurrente pretende cambiar el criterio razonado del juzgador por el suyo propio, no siendo objeto de contradicción, pues estaba fuera de toda duda, que Grace tiene un DIRECCION002 y que necesita atención especial, pero más allá de esto la apelante se centra en alegar en contra del padre, cuando el señor Williams está capacitado para poder atender a su hija en su integridad, viéndose cuestionado solamente por la progenitora señora Colomba.

Argumenta en este sentido que el señor Williams se ha "dedicado en cuerpo y alma" a las necesidades de la menor Grace, tanto durante los fines de semana alternos que fueron concedidos en el auto de 17 de febrero de 2022 sobre medidas provisionales, como luego desde la misma fecha de la sentencia apelada de 2 de febrero de 2023 por la que se puso en marcha la custodia compartida, sin haberse registrado ningún motivo, evento ni contratiempo durante estos cuatro meses que aconseje restaurar el anterior régimen provisional de guarda y custodia monoparental ejercida por la progenitora.

Se rechazan las desconsideraciones dirigidas por la parte apelante al informe del Gabinete psicosocial comarcal y a sus componentes, así como las críticas a la valoración judicial.

Se hace ver que el informe del Gabinete psicosocial fue interesado por ambas partes en fase alegatoria, cuando ya los progenitores conocían el problema de DIRECCION002 que

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padecía la menor, y que los autores del informe -tal y como les expusieron en el juicio- tuvieron en cuenta toda la documentación médica referida a la menor, pero también las capacidades parentales de ambos progenitores, recogiendo la gran implicación que el progenitor había tenido en el cuidado y atención de la hija, avalado por el cuestionario CUIDA, mientras que hace referencia al exceso de celo, temor y sobreprotección de la progenitora desde el diagnóstico del DIRECCION002 detectándose conductas de invalidación hacia su exmarido, por el simple hecho de hacer y educar de manera diferente a cómo ella lo haría, percibiendo el Gabinete el diferente, estilo educativo de los progenitores, más flexible en el señor Williams al considerar que su hija tiene que recibir un trato lo más "normalizado" posible dentro de sus particularidades.

A juicio de la parte apelada el problema que queda expuesto tras la prueba, es la diferencia en el modo de educar de cada progenitor respecto a Grace, entendiendo que la señora Colomba dispensa a su hija una sobreprotección, hasta oponerse, desde el primer momento, a la pernocta de Grace con su padre, tratándola prácticamente como una minusválida cuando no lo es, fomentando una situación de dependencia, total y absoluta, donde no admite ninguna otra forma de atención y educación para la niña, que provenga de especialistas o del padre, a quien nunca le ha visto capaz de poder cuidar y educar, siendo que las únicas dudas están en la cabeza de la madre, quien se aferra a mantener una especie de "cordón umbilical imaginario"que quiere tener, de tal modo que el equipo psicosocial incluyó entre sus consideraciones, la necesidad de que la señora Colomba retome el tratamiento psicológico, al verificarse un gran dolor y sufrimiento derivado del diagnóstico de su hija agravado por la ruptura del cónyuge.

En definitiva, el apelado se opone al recurso, argumentando que lo que se pretende es un nuevo juicio de cara a una especie de modificación de medidas, cuando en realidad, el diagnóstico y la situación de la menor Grace es la misma que quedó expuesto al inicio del procedimiento, rechazándose el verdadero motivo que subyace el recurso que no es otro que alejar a la niña de su padre,arremetiendo contra él a lo largo del farragoso y descoordinado escrito de recurso alejado de la realidad.

Se niegan en definitiva las manifestaciones del recurso, tachándolas de manipuladoras, desconsideradas con la abuela materna, falsas y faltas de escrúpulos. La menor ha mejorado últimamente, "despegando durante el verano" según su tutora y ganando peso, siendo beneficiosa la custodia compartida ya que el padre tiene tiempo para dispensar los cuidados al aprovechar el plan de flexibilización laboral de Caja

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Rural y en la Universidad tiene un contrato a tiempo parcial de solo 6 horas semanales, siendo incierto que tenga 3 o 4 actividades que le impidan ejercer de padre

SEGUNDO.-Vistos y considerados los amplios alegatos de la recurrente, con extensa referencia a una amplia y variada -ingente como refiere la apelante- documentación médica, sintetizada en lo posible en el anterior fundamento, no resulta cuestionable -nunca lo ha sido- que la hija menor Grace padeciendo DIRECCION002 ( DIRECCION002) precisa de unos cuidados especiales.

Por ello no es necesario reproducir las indicaciones médicas sobre el particular. Ni el diagnóstico del DIRECCION002 ni los cuidados especiales que supone en cuanto a rutinas, adiestramientos y cuidados alimentarios.

Valgan como aceptados los informes del Centro de Desarrollo infantil y atención temprana Valery de 3 de marzo de 2022 (f. 140) de 23 de agosto de 2022 (f. 140) y 17 de noviembre de 2022 (f. 146), así como los informes de consulta en el Hospital DIRECCION006 prestados por la doctora doña Sol de 20 de diciembre de 2021 al f. 139 donde ya diagnosticaba el DIRECCION002, de 23 de agosto de 2022 al f. 145 y de 16 de enero de 2023 al folio 162. Todos esta documentación versa sobre la descripción de los problemas de Grace, en cuanto a pruebas y resultados, valoraciones y resultados de pruebas psicométricas en áreas cognitivas, del lenguaje y motoras; valoraciones cualitativas en área socio comunicativa (apreciaciones sobre las conductas lingüísticas de la menor, el lenguaje expresivo y lenguaje comprensivo) y el área adaptativo alimentación, sueño, etc..) con expresión de recomendaciones y los logros.

Ahora para la segunda instancia valgan los informes del Centro DIRECCION007 de abril de 2023 (doc. 5) centro que costean ambos progenitores y que contiene datos en la misma línea que los anteriores en cuanto a la problemática de Grace, sobre todo a nivel alimentario por el evidente rechazo reactivo a la diversidad, problema constante y que en ningún caso hay que anudarlo al tipo de custodia pese a que de la argumentación de la dirección letrada en la vista se desprendiere lo contrario.

El informe concluye cómo reacciona la menor evitando alimentos, llegando al llanto desconsolado, quedando justificada la intervención de terapia ocupacional desde

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el enfoque de integración sensorial para ayudar a la menor en el funcionamiento de sus sistemas sensoriales para la alimentación.

Lo mismo con el informe del Centro Jom de 30 de dic. 2022 (doc. 6 del recurso, que ya obraba en las actuaciones al f. 195) que contiene pautas de intervención a modo de objetivos a trabajar que no aportan nada novedoso sobre los otros informes de otros centros precedentes.

De la lectura del informe de la tutora de Grace en el Centro DIRECCION008, señora Estefani, se extrae lo mismo. Una exposición de trabajos realizados con la menor y de algunos avances.

No hay el menor rastro sobre alguna incidencia negativa no ya del progenitor señor Williams (conducta o actitudes improcedentes, falta de implicación etc..) sino de inconveniencia del modelo de custodia compartida.

Y es que no puede cuestionarse la capacidad parental/marental de ambos progenitores, pues -primero- no se da documentación de donde se desprenda lo contrario; segundo, se cuenta con el informe favorable del Equipo Psicosocial tras haber practicado con el señor Williams y la señora Colomba una entrevista individual semiestructurada, el cuestionario CUIDA y el inventario clínico multiaxial MILLON IV y demás; y tercero, la dirección letrada apelante en la vista del recurso incluso admitió no cuestionar la capacidad parental del progenitor en general, aunque sí la específica para ocuparse adecuadamente de las necesidades especiales que la hija precisa, por cuanto sería insuficiente- a su juicio- una capacidad parental normalizada.

La cuestión tal y como está planteada -descargada de la sobreabundancia expositiva- y para una caso de progenitores divorciados, pasaría por preguntarse si, por los cuidados que precisa un menor con DIRECCION002 (en concreto Grace, porque no hay dos casos iguales) en cuanto a desarrollo psicomotor, atención y cognición, pero sobre todo en cuanto a rutinas muchas de ellas centrades en aspectos de la alimentación (que al parecer generaba mucho estrés en la familia según informe de DIRECCION009 y según el amplio expositivo anecdotario del recurso), no es conveniente la custodia compartida en cuanto genera cambios residenciales y posibilidad de desarrollar estilos diferentes de cada guardador.

Y es así el planteamiento,porque se trate fundamentalmente de preservar las rutinas que pueda proporcionar a la menor uno solo de los progenitores (no los dos,

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porque podría darse el riesgo de variar uno la rutina proporcionada por el otro) y se trata de evitar el cambio que pueda alterar las rutinas, podría concluirse a modo de apogtema que solo la custodia exclusiva es la conveniente y más beneficiosa para todo caso de menor con DIRECCION002.

Y si se alcanzara esta conclusión -errónea a nuestro juicio- habría que resolver la segunda cuestión. Ya que la opción es alternativa, ¿en favor de quien de los dos progenitores y sus entornos protectores?

O incluso -y desde el mismo error- cabría preguntarse seriamente si, descartada de este modo la custodia compartida por preservar a ultranza las rutinas y la invariabilidad del entorno, sería conveniente la provisión de visitas en favor del progenitor no custodio ante el riesgo de que durante los fines de semana o las amplias vacaciones pudiera alterar las adquiridas por la menor con el guardador.

A modo inicial y sin perder de vista la opción preferente legal y jurisprudencial, más bien consideramos que entre las rutinas que deben implantarse en Grace debe encuadrarse -también- la que corresponde estar con su madre y padre los mismos tiempos. Que no es conveniente para Grace algo próximo a una burbuja. El contacto con los dos progenitores (como marco familiar de referencia al que alude la jurisprudencia) es en principio y a falta de prueba en contrario, beneficioso para la menor Grace según constante jurisprudencia de ociosa cita.

Todo ello desde el interés del menor, principio que como expone el Auto del TS de 20 de marzo de 2023 " es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorísticosobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada

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en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos" ( sentencia 705/2021, de 19 de octubre).

Indicaremos más adelante las razones particulares del caso, pero no puede dejar de recordarse el criterio jurisprudencial explicado por el alto tribunal constantemente sobre el modelo de custodia compartida como preferente salvo prueba en contrario impuesta por el interés superior del menor.

La STS nº 175/2021 de 21 de marzo de 2021 sobre la materia, ha dicho lo siguiente:

"2.- La doctrina de la Sala sobre la guardia y custodia compartida

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividadinherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable,porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir

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ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 d septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia, tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio "En íntima

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relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 )

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio 409/2015, de 17 de julio ".

En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril ".

Desde el carácter preferencial del modelo de custodia compartida en cuanto presume beneficios para los menores, si se aboga por la guarda exclusiva como más ajustada al interés de la niña Grace, corresponde a la progenitora la carga de acreditar la "excepcionalidad" que pretende.

Veamos seguidamente cómo fue asumida tal carga ex art. 217 LEC por la demandada, entrando así en el motivo sobre error en la valoración de la prueba

TERCERO.-Se denuncia en este caso una insuficiencia del informe pericial por cuanto el del Equipo psicosocial emitido por la psicóloga y por la trabajadora social adscritas al IML es insuficiente como se demostraría en la misma vista del juicio -según las preguntas realizadas por la abogada- al responder la psicóloga que no era psicóloga clínica, sino psicóloga forense y que en el DIRECCION002 puede haber varios grados.

Pues bien, en nuestro Auto de 28 de marzo denegando la prueba pericial

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psiquiátrica-psicológica vista como la adecuada por la apelante y pretendida para esta alzada, dijimos que no era, ya que dicha prueba nunca antes se había considerado necesaria para haberse propuesto por la misma parte en la instancia, teniéndose en cuenta que el diagnóstico de DIRECCION002 de la menor Grace ya estaba indicado, primero apuntado a modo de sospecha en el informe acompañado con la contestación del Centro de Desarrollo infantil y atención temprana Valery y explícitamente se recogía en el informe de Equipo psicosocial de familia de Castellón en cuya página 30 se refería a este diagnóstico, obviamente por manejar las autoras documentación médica sobre el particular.

En definitiva, el diagnóstico DIRECCION002 no podía entenderse como posterior al informe pericial obrante en el procedimiento, de modo que no cabía apreciar la necesidad de un informe especialista.

Y efectivamente, de la documentación médica aportada es de notar que por ejemplo el informe de DIRECCION009 de finales del 2021 (folio 26) ya indicaba el riesgo de DIRECCION002 de la menor.

El informe del Centro de atención temprana Valery de 3 de mayo de 2022 (f. 72) aludía a que la niña fue remitida desde el servicio de neuropediatría de doña Sol por presentar DIRECCION002 .

La neuróloga infantil doña Sol en un informe de 20 de dic. de 2021 ya reflejaba el seguimiento por retraso en el desarrollo psicomotor y por sospecha de DIRECCION002 (f- 139).

De forma más concluyente la misma doctora en informe de fecha 23 de agosto de 2022 recoge (f. 140 vuelto) que el diagnóstico era de DIRECCION002, y lo reseña como determinado en agosto de 2021.

El informe de consulta de fecha 23 de agosto de 2022, folio 145, recoge el mismo diagnóstico de DIRECCION002.

Desde estas constataciones se obtienen dos conclusiones. Que a fecha de

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contestación a la demanda (junio de 2022) la demandada señora Colomba estaba en perfectas condiciones para aportar por la vía ordinaria del artículo 336 de la LEC la prueba pericial que le conviniere sobre la especificidad que pudiere significarle el caso de DIRECCION002 de la hija, y sin embargo se limitó a anunciar la aportación de informe de especialistas (sin adelantar cual sería el objeto) y tras el informe del Gabinete del IML se limitó a solicitar en escrito de 25 de enero de 2023 la comparecencia de la psicóloga y de la trabajadora social que habian firmado el informe. Y segundo, que no era cierto el "hecho de nueva noticia" que a partir de la pág. 49 trataba de forma inveraz justificar la prueba pericial que se proponía para segunda instancia.

Por lo tanto no se consideran correctas ni ajustadas a la realidad las objeciones de recurso que, sobre la ausencia de un informe de especialistas que pudiera tratar los problemas derivados de un menor con DIRECCION002, se limita a echar la culpa a la psicóloga, por no tener la preparación adecuada ni estar en condiciones de responder a las preguntas que sobre el particular serían formuladas por la letrada, o no haber solicitado el auxilio de un especialista, y sobre el juzgador que -a juicio de la apelante- debió advertir la deficiencia del informe y acceder a una prueba pericial de especialistas, todo en interés de la menor.

Pareció obvio que si el interés de la menor pasa por un alegato de las dificultades del DIRECCION002 para una custodia compartida en este caso, debiera de haber dispuesto las pruebas que permitan verificarlo al juzgador, ajustándose a la oportunidad procesal perfectamente establecida en la LEC.

En definitiva, de ninguna posibilidad ni garantía probatoria se ha visto privada la representación de la señora Colomba.

Por lo demás, digamos -volviendo a lo que era auténtico objeto controvertido y por lo tanto necesitado de prueba ( art. 281.3 LEC) - no se discutía la existencia y alcance del DIRECCION002 de Grace ni la necesidad de cuidados especiales, sobre los que hay "ingente"

-muy cierto- prueba documental de especialistas.

Por otra parte y en otro de los aspectos determinante en la elección del modelo de custodia, el informe del Equipo psicosocial se muestra correcto e útil porque sin

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obviar las dificultades de la existencia del DIRECCION002 de la menor sino al contrario, abordaba la cuestión de la capacidad parental/marental de cada progenitor desde el problema relacional que los progenitores tenían, emitiendo consideraciones y juicios ajustadas al caso.

En lo que se refiere al señor Williams el informe recoge resultados e indicadores válidos en cuanto a habilidades parentales, estilo educativo y rutinas, extrayendo del discurso del mismo -para eso está la entrevista semiestructurada- que el nacimiento de su hija lo vivió como acontecimiento feliz, su gran implicación en el cuidado y atención de la hija, estando al tanto de todos sus avances y tratamientos, mostrando un pesar porque su exmujer no le informa de muchos aspectos relacionados con la hija, en cuanto a preferencias alimentarias, gustos, etc., sin embargo -indica el informe- relató con minuciosidad mucho detalles sobre el cuidado de Grace cuando estaba bajo su responsabilidad, transmitiendo, implicación, sensibilidad y cariño a su hija.

Recoge el desacuerdo del examinado con las actitudes de la progenitora, definiéndola como "demasiado sobreprotectora",entendiendo que el estilo educativo de él permitió la retirada del pañal de la niña, la apertura a muchas actividades, piscina, etc.

El informe recoge las puntuaciones obtenidas en las escalas primarias, reflejando, puntuaciones altas en altruismo, empatía, equilibrio emocional, flexibilidad, sociabilidad, tolerancia en la frustración, capacidad de establecer vínculos afectivos o de apego, capacidad de resolución de duelo. Muy altas en apertura y en asertividad.

Del discurso se desprende ser un buen cuidador y un buen padre, aspectos que avala el cuestionario CUIDA.

En las puntuaciones de factores de segundo orden relativas al cuidado, responsable, cuidado afectivo, sensibilidad hacia los demás, recoge puntuaciones altas en el cuidado afectivo, reflejando, que es capaz de aceptar los sentimientos ajenos y comprender a los demás y se muestra calmado ante situaciones cotidianas, promoviendo la comunicación asertiva, etc.; y muy alta sensibilidad de que los demás con implicación calidez y amabilidad.

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Respecto de la progenitora señora Colomba el informe recoge su discurso en cuanto a que su hija es su prioridad al dedicarle el tiempo libre junto a la investigación.

En la evaluación psicológica, la señora Colomba se mostró colaboradora y ofreciendo amplia información de todo lo ocurrido, relatando con precisión ejemplos de desplantes, conflictos y discusiones que había tenido con su ex pareja, desprendiéndose cierta inseguridad de carácter, mostrándose algo rígida y suspicaz en algunas cuestiones relacionadas con la educación de su hija, y en como el progenitor debía actuar con la misma y ante ella, mostrando bastante oposición hacia el comportamiento de su exmarido, en general, sin valorar ni admitir aspectos positivos del mismo.

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También detectó el informe que la señora Colomba necesita tener controlados todos los ámbitos de su vida, frustrándose, si las cosas no suceden como ella espera, vislumbrándose una gran preocupación en todo lo concerniente a su hija, transmitiendo, cierta vulnerabilidad, característica que también preocupó al exesposo.

En el perfil de la señora Colomba, en la parte clínica no existe ninguna anomalía, y en cuanto a las habilidades marentales, estilo educativo y rutinas, se mostraba la progenitora como la principal cuidadora de su hija desde el nacimiento, reconociendo que en el ámbito educativo las decisiones las tomaban en común, mostrando discrepancias a la hora de inscribir a la hija en un centro de estimulación, dando diferentes opciones de centros. El progenitor abogaba por llevarla a la fundación DIRECCION009 donde él colabora, sin embargo la progenitora se oponía, al no haberse sentido bien atendida ni tratada por el personal, considerando que estos, al ser compañeros de su marido, la realizaron algunos reproches y comentarios respectivos, que no eran ciertos.

Los resultados de la aplicación CUIDA nuestro, en las escalas primarias, un nivel medio en cuanto altruismo, apertura, autoestima, equilibrio emocional, independencia, flexibilidad, flexibilidad y capacidad de establecer vínculos afectivos. Y fueron altas en asertividad, capacidad de resolver, problemas, empatía, tolerancia a la frustración y sociabilidad.

El informe en sus conclusiones, recogiendo el problema de DIRECCION002 que padece la hija Grace y la relación y comunicación prácticamente nula y en muchas ocasiones

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complicadas entre los progenitores, indica la tenencia de competencias de ambos para ejercer la paternidad/maternidad. Ambos son conscientes y han mostrado interés en conocer y abordar las peculiaridades y necesidades especiales derivadas del diagnóstico de la menor, aunque con estilos educativos diferentes.

En las conclusiones se incluye un exceso de celo, temor y sobreprotección en la señora Colomba desde el diagnóstico DIRECCION002, y detectaron conductas de invalidación hacia su marido, por el simple hecho de educar de manera diferente a como ella lo haría.

En el señor Williams no se detectó ninguna conducta como actitud o comportamiento inadecuado con respecto a la atención y educación de la menor, descartando indicadores de riesgo que le impidieran la crianza compartida de la hija, mostrando interés, abnegación y sensibilidad hacia todo lo concerniente a su hija.

Se concluye que el estilo educativo del señor Williams es más flexible que el de la señora Colomba, al considerar que su hija tiene que recibir un trato de lo más "normalizado" posible dentro de sus peculiaridades, procurándole constantemente, actividades lúdicas, de estimulación y educativas.

Se reconoce que ambos disponen de apoyos socio familiares para la supervisión y atención de Grace en caso de necesitarlo, y horarios laborales que les permiten flexibilidad para atender a su hija por igual.

Indica el ATS de 20 de marzo de 2023 que "el informe del equipo psicosocial sirve para auxiliar al tribunal y, como recordamos en la sentencia 705/2021, de 19 de octubre , con cita de la 318/2020, de 17 de junio , que, a su vez, cita otras, "[...] tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales[...]".

Y ello, porque no son instrumentos retóricos, sino herramientas epistémicas adecuadas para suministrar información sobre los hechos relevantes del proceso cuyo mérito y calidad debe establecer el tribunal a través de un proceso de valoración racional, intersubjetivamente controlable.De ahí, que su valoración crítica no se pueda eludir ni reputar innecesaria, pues quien lo emite, por muy experto que sea, no es el

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juez del caso,por lo que la recepción acrítica y automática juridificación de sus conclusiones a través de su simple incorporación a la sentencia judicial, sin mayor comentario, no se puede considerar adecuada, y menos aún, cuando se trata de establecer lo más conveniente para el interés de las menores.

Efectivamente los informes de los servicios psicosociales de un Juzgado tienen la categoría de informes periciales que deben ser valorados de acuerdo con lo que dispone el art. 348 de la LEC y no son vinculantes para el juez.

Su valoración debe ser asimilada a la de los peritos aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. En estos casos la pauta de referencia tiene que ser necesariamente el interés prevalente del menor, y ello no significa que el tribunal deba aceptar necesariamente el contenido de dichos informes. Asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional. Son las reglas de la sana crítica aplicadas a dicho informe, en el conjunto de las pruebas aportadas, lo que será determinante para resolver la controversia familiar [SSTS 758/2022, de 7 de noviembre ( Roj: STS 4107/2022 , recurso 9276/2021); 544/2022, de 7 de julio ( STS 2802/2022, recurso 2494/2013 ); 705/2021, de 19 de octubre ( Roj: STS 3863/2021 , recurso 5993/2020); 318/2020, de 17 de junio ( Roj: STS 2018/2020 , recurso 781/2019); 311/2020, de 16 de junio ( Roj: STS 2197/2020 , recurso 2560/2019); 482/2018, de 23 de julio ( Roj: STS 2833/2018 ,recurso 5231/2017), 25 de septiembre de 2015 ( Roj: STS 3890/2015 , recurso 1537/2014); 465/2015, de 9 de septiembre ( Roj: STS 3707/2015 , recurso 545/2014), 13 de febrero de 2015 ( Roj: STS 253/2015 , recurso 2339/2013), 19 de abril de 2012 ( Roj: STS 2905/2012 ,recurso 1089/2010) y 18 de noviembre de 2011 ( Roj: STS 8348/2011 ,recurso 1728/2009), entre otras].

Se ha dicho que al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse: (a)Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro; (b)las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes

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emitidos tanto por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes; (c)las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes; y (d)la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes [SSTS 987/2023, de 20 de junio ( Roj: STS 2712/2023 , recurso 3812/2019); 514/2023, 18 de abril ( Roj: STS 1545/2023 , recurso 4353/2022); 391/2022, de 10 de mayo ( Roj: STS 1710/2022 , recurso 579/2019); 471/2018, de 19 de julio ( Roj: STS 2848/2018 , recurso 3663/2015); 3 de noviembre de 2016 ( Roj: STS 4716/2016 , recurso 2552/2014), 10 de octubre de 2016 ( Roj: STS 4631/2016 , recurso 358/2014)].

En este caso la sentencia se refiere el informe del Equipo suscrito por la psicóloga y la trabajadora social adscritas al Instituto de Medicina Legal de Castellón, especialistas en la materia, incidiendo en la objetividad e imparcialidad que no fueron puestas en duda, remitiéndose al mismo para "evitar innecesarias reiteraciones".

Es evidente que alguna consideración más podría haber incluido el juzgador, pero en este caso no se dió otro informe contradictorio sobre los aspectos de interés que determinen a exponer una labor crítica sin duda más necesaria cuando se trata de una variedad de dictámenes dispares y haya de aceptarse uno u otro (o partes de uno o de otro) bajo un tamiz de la lógica del razonar, e incluso a la vista de la amplia prueba documental, puede ponerse de manifiesto el que no haya un solo dato objetivo negativo del progenitor. Comparte la llevanza de Grace a los Centros Especiales, y no consta que no se implique en su tratamiento.

Como refiere la parte apelada, en poco más de un año que la compartida lleva desarrollándose, no se han puesto de manifiesto actitudes inconvenientes del padre. Y los problemas alimentarios (lo de comer galletas de una marca) al margen de ser un problema que ya venía de atrás, no hay dato que permita atribuirlo a unas pautas inconvenientes por parte del progenitor.

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Para un supuesto de un menor con DIRECCION002 aun sin olvidar que no hay dos casos iguales, la SAP de Valencia sec. 10ª de 21 de nov. de 2021, concluye : A la vista de estos elementos de juicio, la sala se inclina por el sistema de la custodia compartida, porque, no sólo es el que recomienda la perito psicóloga designada por el Juzgado, tras examinar a los dos progenitores y comprobar la interacción de los hijos con ambos, sino que los cambios de domicilio, que según la opinión del doctor Reinaldo, poner en peligro la estabilidad del hijo, también tienen lugar en el sistema de guarda y visitas fijado por la sentencia recurrida. La sala entiende, valorados los informes numerosos obrantes en el expediente, que lo importante es que el menor adquiera una rutina en breve plazo, tal como dijo la señora Stefania, y esa rutina, a juicio de la sala, pueda ser la de la custodia compartida, que favorece mejor la corresponsabilidad integral de los progenitores"

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Idénticamente para un caso de una niña con DIRECCION002 necesitada de una "permanente vigilancia" concede la custodia compartida la SAP de La Coruña sec. 4 de 22 de doc. de 2023.

CUARTO.-En lo que se refiere a la implicación y disponibilidad de tiempos de ambos progenitores en función de otros quehaceres profesionales o dedicaciones, sin discutirse la mayor implicación que pueda verse en la progenitora, ello no supone que no dispense el progenitor los cuidados necesarios.

No hay que olvidar que se han visto reconocidos estilos educativos diferentes. Algo detectado en las comunicaciones entre ambos aportadas y algo consignado por el informe del Equipo Psicosocial, pero no ha quedado expuesto que uno sea mejor que otro, incluso en el dictamen se puso de relieve el exceso de celo y sobreprotección de la madre, no pareciendo que fuera a modo de ventaja o factor positivo.

Tal actitud sobreprotectora lleva al protagonismo de la madre que puede aparecer reflejado en las comunicaciones con los centros que han atendido a Grace. Así consta al f. 172 un certificado la escuela infantil DIRECCION010 indicando que en los seis meses de asistencia al curso de sept. de 2019 a marzo de 2020, era la madre quien

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acompañaba a la menor habitualmente en las salidas y recogidas. Advertimos que se trataba de una época en Grace tenía poco más de un año y no se le había detectado el DIRECCION002, hasta el punto de que comía la niña en el centro.

Ello no significa que el señor Williams estuviera desentendido de las pautas y aplicaciones especiales que el DIRECCION002 exigía.

El hecho de que la señora Colomba desarrolle sus cuidados al nivel de la sobreprotección -es libre de hacerlo- no puede suponerle al progenitor un listón de referencia que le obligue a igualarlo para mostrarse como un buen padre.

La apelante no pierde oportunidad en su extenso recurso de mostrar mensajes cruzados exponente de las divergencias entre ellos, que, además de no mostrarse irrespetuosos, no son especialmente significativos dado que el tema alimentario había causado estrés desde siempre en la familia, más por otro lado también el señor Williams considera que con él la niña progresa más que con la madre, atribuyéndose ciertos avances en el tema de retirada de pañal, actividades, piscina, etc.. En definitiva, queda todo en un tedioso conflicto de méritos que alarga las exposiciones.

El informe de DIRECCION007 (la vida en blau) aportado como doc .8 de la contestación al recurso, deja indicado que el señor Williams ha acudido regularmente y de manera alterna durante los meses de marzo, abril y mayo de 2023 junto a su hija Grace con el fin de poder plantear el centro un plan de intervención sobre la misma, indicando que además ha tenido una actitud favorable de plena colaboración e implicación en las terapias de Logopedia y Terapia Ocupacional llevadas a cabo por el equipo profesional del centro.

Además el Sr. Williams colabora en la fundación DIRECCION009 indicativo del compromiso en la preparación parental.

En cuanto a conciliación laboral de uno y de otro para el ejercicio de la custodia, respecto de la señora Colomba, los certificados de la UJI de 3 de mayo de 2023 (doc. 8 recurso) donde imparte clase en el Departamento de Finanzas y Contabilidad la señora Colomba, indican que tiene flexibilidad horaria en la planificación de sus clases y desarrollo, perteneciendo a un grupo de investigación en que la naturaleza de las

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actividades no requieren habitualmente presencialidad y tiene flexibilidad. Además algunas clases pueden ser telemáticas.

Por lo que respecta al señor Williams, Caja Rural de DIRECCION000 ha certificado que es empleado con un único puesto de trabajo asignado, siendo una de las tareas el que realiza en la Fundación, quedando certificado que la entidad dispone de el "PLAN CONCILIA" para sus empleados con medidas que facilitan la conciliación laboral y familiar, encontrándose los mecanismos de flexibilidad horaria, compensaciones horarias y reducciones de jornada, indicando específicamente que el señor Williams tiene un marco laboral favorable en esta materia, especialmente para el cuidado de hijos menores de 12 años (doc. 6 y 7 de contestación al recurso)

El profesorado en ADEM del señor Williams en la UJI se ciñe -según la documentación remitida en esta instancia- a 9 créditos que supone 4 horas efectivas de clase a la semana y tres horas de tutoría virtual. Algo completamente llevadero.

Por último, en cuanto a la red de apoyo familiar, consta que la señora Colomba se ve auxiliada por doña Avril (abuela materna) para llevar y recoger a la niña en el colegio DIRECCION004, como consta que el señor Williams tiene autorizados para las mismas tareas a sus padres (abuelos de la niña) un primo hermano, una tía e incluso a la pareja de su padre, todo ello según la documentación obtenida en esta segunda instancia.

De las supuestas muestras de retroceso de la menor que se cuentan en la pag. 66 como que son constatadas por la madre, se trata de un repertorio de detalles que se manejan como datos culpabilizadores del progenitor sin la menor prueba de causalidad, más en todo caso y al margen de la ausencia de prueba son manifestaciones de alguien que tiene detectado un estilo educacional hipervigilante y sobreprotector, por lo tanto apreciaciones sujetas a reserva.

En definitiva, el principal motivo del recurso se desestima, manteniéndose los pronunciamientos del modelo de custodia compartida y reparto de vacaciones.

QUINTO.-Los motivos referentes a la pensión alimenticia y la adjudicación

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del uso del domicilio familiar, en cuanto dependientes del éxito del motivo principal, deben seguir la misma suerte desestimatoria, sin necesidad de consideración

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Tampoco se atiende la solicitud de que se inicien medidas terapéuticas en el centro DIRECCION011 o en el centro DIRECCION007, por cuanto ya los progenitores están llevando a cabo estas medidas y, sin conflicto entre ellos, no existe razón para acordar nada de manera impuesta.

Del mismo modo la obligación de pago compartido de las necesidades médicas y terapéuticas que precise Grace, se da por sobreentendida, constando por otra parte que se están sufragando.

Por último, el Tribunal no emite recomendaciones al Gabinete Psicosocial sobre guías de actuación para casos de aparente dificultad, limitándose a aplicar los oportunos criterios ex art. 217 de la LEC sobre carga de la prueba que corresponde al manejo diligente de la normativa procesal relativa al momento y la forma de proponer la prueba adecuada y pertinente (en este caso el dictamen de especialistas y posiblemente ciertas testificales) para poder acreditar ante el juez las bases de aquello que pretende.

SEXTO.-En materia de costas de alzada no se hace pronunciamiento al versar el principal objeto de controversia sobre el modelo de custodia relativo a una menor con especiales circunstancias que permiten entender los posicionamientos de los progenitores, haciéndose necesaria la consideración y respuesta judicial.

Dijimos en Stcia de 28 de mayo de 2024 RAP 363/2024):

"La SAP de Castellón sec. 2ª de 28 de febrero de 2012 dad en el RAP 182/2011 , expuso algunas consideraciones sobre la cuestión de las costas en litigios de familia, con le siguiente contenido: "en nuestra sentencia de 10 de mayo de 2.011 (Rollo de Apelación 10/2011 ), dijimos:

".. quepa recordar que el art. 394 de la LEC establece en términos imperativos la imposición de costas en caso de estimación o desestimación total de la demanda, a la parte que haya visto sus pretensiones desestimadas.

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La excepción a tal principio vinculante, puede venir solo y exclusivamente por laverificación expresa de "dudas de hecho o de derecho" que hicieren comprensible el someter a consideración de los tribunales unas pretensiones tan razonablemente fundadas que albergaren dudas que pese a verse finalmente resueltas en un sentido o en otro, hicieren del caso de aquellos cuya solución tuvieren cierto margen para haber sido otra. Por ejemplo en casos donde es comprensible cierta subjetividad, situación de tensión, frustraciones iniciales ante una separación o divorcio, anhelos de una parte humanamente entendibles en las medidas adoptables (todo lo relativo a custodia y a visitas con los hijos, materias de desamparo, tutelas, etc.. parcelas ciertamente difíciles por la aceptable defensa de los intereses en relación al parentesco o tratarse de relaciones sensibles) o en materias donde el proceso y la decisión judicial es ineludible o el objeto del litigio es indisponible -por ejemplo en casos relativos al estado civil- en cuyo caso es ineludible la necesidad de la sentencia, o se trate de materias donde existe cierta divergencia de criterios entre Tribunales.

Por ej. e nuestra Stcia de 5 de octubre de 2.009 (Rollo 73/09), con referencia al caso concreto dijimos para no imponer las costas "En este casono procede hacer pronunciamiento en cuanto a costas en función de las circunstancias del caso y lo ciertamente opinable del tema decisorio, siempre sujeto a criterios estimativos y de acusada relatividad en función del natural ansia de las partes como padres para con la suerte de las medidas referentes a sus hijos".

O en la Stcia de 7 de abril de 2.008 (Rollo 141/07) sostuvimos. "No se hace pronunciamiento en cuanto a costas de la alzada, dado que por la delicada materia objeto de litis, se hace comprensible el agotamiento de las instancias, surgiendo cuestiones que pueden entenderse opinables o susceptibles de criterios personales que pueden calificarse como temas sujetos a posibles "dudas de hecho".

Además, esas dudas de hecho no solo han de ser verificadas, sino que deben quedar de algún modo o grado expuestas en el pronunciamiento liberatorio de las costas, evitando que sean sospechadas, pues el carácter excepcional de la absolución pese a perder el litigio, precisa de un razonamiento ad hoc, por mínimo que sea, susceptible de ser atacado por medio de recurso.

Recuerda la STS de 25 de abril de 2002 "en cualquier caso resulta absolutamente necesario explicitar y motivar las circunstancias que justifican la

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apreciación, como viene reiterando la doctrina jurisprudencial - Sentencias, entre otras, de 4 de diciembre de 2001 y 22 de enero de 2002 -, pues la amplia facultad concedida no puede convertirse, como dice la Sentencia de 4 de diciembre de 2001 , en un acto de mero imperio o arbitrariedad".

En segundo término quepa decir que la cuestión de la temeridad en el litigar - a que alude la parte apelada- no tiene ningún juego en caso de estimaciones o desestimaciones integras (o al menos sustanciales) como es este caso, pues aquella actitud está contemplada para otro supuesto, cual es la estimación parcial de la demanda( art. 394.2 LEC ) que, en principio comportaría la no imposición de costas, y que sin embargo por darse aquella temeridad permite imponer las costas a la parte que la protagonizare (la temeridad)."

Efectivamente, en materia de pretensiones sobre guarda u custodia de los menores cabe, en no pocas ocasiones pero no siempre, no hacer pronunciamiento condenatorio en costas debido a lo comprensible que puedan llegar a ser las posturas o planteamientos de los progenitores en aspiraciones sobre la tenencia de los hijos, más ello no comprende los casos de pedimentos que se sustentan en supuestas pruebas que después no se hacen llegar al Juzgado de instancia, y tampoco lo intentan ante el Tribunal por medio de prueba en segunda instancia de acuerdo con la posibilidad prevista en el art. 460.2 de la LEC y la laxitud que prevé el art. 752.1 del mismo cuerpo legal , razón por lo que procede la condena en costas en la alzada pese a la materia tratada, de acuerdo con el art. 398 LEC ".

En igual sentido por ej. la SAP de Cádiz sec. 5ª de 13 de nov. de 2020 : "Esta Sala tiene declarado que los asuntos matrimoniales y de menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como

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principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho. Por ello, en cuanto al recurso de apelación de la parte demandada, no estimamos procedente una expresa imposición de costas".

Vistos los arts. citados y demás de general aplicación: