Sentencia Civil 12/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 536/2021 de 13 de enero del 2023

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.

Se solicita en la demanda que ha dado origen al procedimiento que se dicte sentencia por la que:

«LA NULIDAD ABSOLUTA por error invalidante del consentimiento, error obstativo, e infracción de normas imperativas del ordenamiento jurídico y SUBSIDIARIAMENTE ANULABILIDAD por error y/o dolo in contrahendo, del contrato formalizado en la ORDEN DE COMPRA de títulos de "NON CUMULATIVE PERPETUAL GUARANTEED PREFERRED SECURITIES 6%"; todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del CC, es decir, habrá de condenarse a la demandada, BANCO SANTANDER S.A., al abono a la parte demandante de la suma de CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (49.992,39 €) de los NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (99.984,78 €) invertidos en Participaciones Preferentes por su difunto hermano, DON David, descontada la parte correspondiente al hermano de mi patrocinado, Don Eleuterio, el cual no forma parte de este procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de la inversión, suma que se minorará en el importe de los rendimientos brutos percibidos por la tenencia del producto litigioso (cupones) atendiendo a la parte proporcional de titularidad del demandante, y los intereses legales de estos intereses percibidos desde la fecha de cada abono. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art. 219 LEC.

También SUBSIDIARIAMENTE, se declare la RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL de la demandada (como sucesora de Banesto), por incumplimiento de obligaciones de información, transparencia y lealtad, con la correspondiente indemnización prevista en el art. 1.101 CC, en relación a la ORDEN DE COMPRA de títulos de "NON CUMULATIVE PERPETUAL GUARANTEED PREFERRED SECURITIES 6%", y, en consecuencia, se condene a Banco Santander, S.A. a indemnizar a la parte actora los daños y perjuicios ocasionados por dichos incumplimientos que cuantificamos en la suma de CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (49.992,39 €) de los NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (99.984,78 €) invertidos en Participaciones Preferentes por su difunto hermano, DON David, descontada la parte correspondiente al hermano de mi patrocinado, Don Eleuterio, el cual no forma parte de este procedimiento, suma que se minorará en el importe de los rendimientos brutos percibidos por la tenencia del producto litigioso (cupones) atendiendo a la parte proporcional de titularidad del demandante, de forma que la cifra resultante de la operación anterior deberá devengar el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial. Con expresa condena en costas a la demandada.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deberán restituirse las partes sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del art. 219 LEC».

En el escrito de demanda inicial expone la parte demandante que, con nulos conocimientos en materia de inversión y banca, bajo el asesoramiento y consejo del gestor de Banca Privada de la sucursal 2340 de Banesto y actuando en nombre y representación de su hermano, D. David, suscribió en fecha 11 de enero de 2008 una orden de compra de 100 títulos correspondientes a NON CUMULATIVE PERPETUAL GUARANTEED PREFERRED SECURITIES 6% del Banco Popular, haciendo un desembolso efectivo de 99.984,78 euros.

En la demanda se alega sobre las irregularidades de la orden de compra y en la deficiente información sobre la naturaleza del producto adquirido, en particular, de los riesgos que le son inherentes, de forma significativa el riesgo de pérdida del capital, así como la labor de la entidad Banesto de asesoramiento y no de simple comercialización, para lo que se firmó en el mismo día un contrato de asesoramiento sobre inversiones y de gestión discrecional.

Expone también en la demanda que la entidad Banesto, tras su intervención por el Banco de España en el año 1994 fue adquirida por el Banco de Santander y que en el año 1998, a través de una OPA, se hizo con el 97,5% de las acciones. Estuvo controlado por el Banco de Santander hasta la fusión por absorción en mayo de 2013.

Señala también que D. David falleció en fecha 6 de mayo de 2008 y que declararon sus únicos y universales herederos sus hermanos Eleuterio y Ángel, quienes heredaron por partes iguales. En virtud de la herencia el demandante adquirió 50 títulos de Participaciones Preferentes 6% de Popular Capital. En esa misma fecha el demandante había adquirido 30 participaciones preferentes, que no son objeto del procedimiento.

Explica que en el momento de la contratación entendió que estaba contratando una imposición o depósito a plazo fijo de condiciones favorable, pero nunca un producto complejo, perpetuo, de rentabilidad sujeta a condiciones, ilíquido y de imposible amortización efectiva y con riesgo de pérdida del capital. Es por ello que afirma que el consentimiento de la parte demandante al contratar el producto estaba por un error sobre sus características esenciales. Es por ello que se solicita con carácter principal la nulidad de la adquisición y, subsidiariamente, la anulabilidad por error vicio en el consentimiento.

Denuncia también en la demanda los incumplimientos de Banesto, luego Banco de Santander, tras la adquisición de los productos litigiosos que dieron lugar a la pérdida total de la inversión como consecuencia de la resolución de 7 de junio de 2017 de la Comisión Rectora del FROB, por la que se acuerdas adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión dela Junta Única de Resolución (JUR) sobre la entidad Banco Popular Español, S.A., por considerar que no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento. Se ejercita también con carácter subsidiario la acción de indemnización de daños y perjuicios por aplicación del artículo 1.100 del Código civil.

En la sentencia dictada en primera instancia se desestima la acción de nulidad absoluta ejercitada con carácter principal.

Sobre la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento:

- Se desestima la excepción de caducidad, dado que no se alcanza la comprensión real de las características o riesgos del producto hasta el momento de la suspensión de la liquidación en fecha 19 de abril de 2017 o hasta la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 7 de junio de 2017 y el correspondiente comunicado de la CNMV de la misma fecha, de manera que en el momento de la interposición de la demanda en fecha 8 de septiembre de 2020 no había transcurrido el plazo de cuatro año establecido en el art. 1301 del Código civil.

- La falta de una información precisa, correcta y adecuada por parte del Banco demandado acerca de las características, de las obligaciones del producto contratado, así como del alcance de las obligaciones y del importante riesgo asumido por las mismas y, en especial, del riesgo de la pérdida de capital, conlleva a tener por concurrentes los presupuestos de existencia de error excusable en la demandante sobre la esencia del negocio contratado, por lo que se aprecia un error esencial, sustancial y excusable sobre el contrato litigioso que justifica la declaración de nulidad.

Se estima, en definitiva, íntegramente la demanda interpuesta.

Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la parte demandada cuyos motivos de apelación pueden resumirse en los siguientes puntos:

1.- Incompatibilidad de los remedios anulatorios e indemnizatorios como los que se ejercitan en las presentes actuaciones con la regulación del sistema europeo y nacional de resolución de entidades de crédito.

2.- Banesto cumplió su deber de facilitar información transparente, completa y adecuada con motivo del proceso de contratación, por lo que no cabe concluir que existió error en el consentimiento.

3.- No existió un contrato de asesoramiento.

4.- No cabría calificar la situación de hecho examinada como error invalidante del consentimiento porque para ello es indispensable que quien alega ese vicio identifique el error denunciado y pruebe su existencia cumplidamente, lo que no concurre en el presente caso.

5.- Caducidad de la acción.

SEGUNDO.- La falta de legitimación pasiva de la entidad demandada.

Debe señalarse, en primer lugar, que en este tribunal ya se resolvió sobre la demanda planteada en idénticos términos por el demandante en relación con la compra de 30 participaciones preferentes realizadas en la misma fecha y a título personal, no en representación de su hermano, en la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2022, rollo de 124/2022. En ese procedimiento se plantean esencialmente las mismas cuestiones que son objeto de este recurso y en línea con lo allí acordado se resolverá el presente recurso.

Sobre la legitimación pasiva se indica en la citada resolución:

«La relación jurídica originaria se dio entre el actor, Sr. David y BANESTO, S.A.; se trata de una orden de compra de bonos de empresa, siendo emisor la entidad POPULAR CAPITAL, S.A., de fecha 16 de enero de 2.008 y por importe de 30.000 € y a un interés del 6% con vencimiento el 20 de octubre de 2.008. Se trata de participaciones preferentes, en concreto, en la orden de valores aportada junto con la demanda se puede leer "Preferentes Banco Popular Cupón 6%".

Es notorio que BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. (BANESTO) fue absorbido por la entidad demandada, BANCO SANTANDER, S.A. Y éste, fundamenta su falta de legitimación pasiva en la Ley 11/2.015, de 15 de junio anteriormente citada, en particular en su art. 37.2.

Pues bien, recuerda la S.T.S. nº 252/1.997, de 31 de marzo, con cita de la del mismo Tribunal, de 18 de marzo de 1.993, que el término "legitimación" (en el orden procesal, se entiende) y sus aspectos conceptuales y clases, son de elaboración doctrinal y no figuran reconocidos expresa o directamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil -de 1.881-. De aquí, imprecisiones, a veces, y matices diferenciales en razón de la posición doctrinal inspiradora. Se considera al examinar la legitimación activa que la cuestión afecta al orden público procesal pues, como mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1992, la legitimación "especifica, en relación con el caso el alcance efectivo del derecho general de accionar, reconocido por el artículo 24 de la Constitución y, consecuentemente, apareja, si no es aplicado rectamente una objetiva denegación de justicia. Tal poder concreto, en los asuntos civiles se considera ínsito en quien por afirmar la titularidad del derecho pretende acreditar por ello el máximo interés en su satisfacción". Pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una "questio iuris" y no una "questio facti" que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que en ocasiones, se confunda la legitimación ("questio iuris") con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran).

En sentido análogo se expresa la S.T.S. nº 1.246/2.001, de 28 de diciembre.

Atendiendo a dicha doctrina puesta en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24 de la Constitución, en su modalidad de derecho de acceso a los Tribunales y de obtener una sentencia de fondo basada en Derecho, concluimos que concurre legitimación pasiva de BANCO SANTANDER, S.A. conforme al art. 10.1 de la Lec., lo cual no implica de ningún modo que la demanda deba ser estimada sólo por esta razón. Y es que existe coherencia jurídica de quien reclama en virtud de una relación jurídica instaurada con la entidad adquirente de la contratante original (BANESTO, S.A.) Decidir de otra manera supondría negar la posibilidad de accionar al Sr. David, pues tampoco lo podría haber hecho contra entidades que no existían ya en el momento de interposición de la demanda.

Ha de tenerse en cuenta una vez más que en la demanda del Sr. David, es a BANESTO, S.A. a quien reprocha el incumplimiento de sus obligaciones, es decir, no acciona contra BANCO SANTANDER, S.A. en cuanto adquirente de BANCO POPULAR. S.A., sino como entidad que absorbió a BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. (BANESTO), a lo cual no hace referencia alguna la demandada ni en su contestación a la demanda ni en su escrito de recurso, puesto que la excepción de ausencia de legitimación pasiva la centra exclusivamente en la adquisición por parte del Sr. David de participaciones preferentes del BANCO POPULAR ESPAÑOL, y a ello anuda las consecuencias que derivan de la Ley 11/2.015, de 15 de junio. Pero, reiteramos, los hechos que conforman la causa de pedir del actor del litigio se concretan en incumplimiento de las obligaciones legales por parte de BANESTO, S.A.».

Procede la desestimación del recurso en este punto.

TERCERO.- La caducidad de la acción.

En la sentencia referida dictada por esta Sección se rechaza la caducidad de la acción en base a los siguientes argumentos que daremos por reproducidos:

«En efecto, como establece la S.T.S. nº 392/2.022, de 10 de mayo, la interpretación a efectos de caducidad de esta acción que deriva del art. 1.301 del Código Civil, como resulta, entre otras, de las S.S. T.S. nº 769/2.014, de 12 de enero de 2015; nº 376/2.015, de 7 de julio; nº 489/2.015, de 16 de septiembre; nº 102/2.016, de 25 de febrero; y nº 132/2.022, de 21 de febrero, es la siguiente:

"(...) en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error (...)".

La resolución indicada fija especial atención para establecer el plazo de inicio del cómputo de la caducidad de la acción, en el momento en que el cliente se halla en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, especificando que "En asuntos semejantes referidos a comercialización de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas ( sentencias 734/2016, de 20 de diciembre , y 204/2019, de 4 de abril ) hemos referenciado esta fecha al momento en que la entidad emisora tuvo que ser intervenida por el FROB (...)". En el mismo sentido se pronuncia la S.T.S. nº 573/2.022, de 18 de julio.

Este es el momento en que fija el juez de primera instancia el inicio del cómputo para el plazo de la caducidad de la acción y que nosotros confirmamos ahora (el dia 8 de junio de 2017, fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB, en la que se acuerda adoptar las medidas necesarias para proceder a la resolución de la entidad Banco Popular, S.A.).

La información fiscal incorporada a autos no es determinante para concluir que el Sr. David conociera con esa base los riesgos y características del producto adquirido, puesto que no podía ser consciente a través de su contenido sino de que su inversión era susceptible de producir beneficios y pérdidas, pero es solo en el año 2.017 cuando tiene la verdadera posibilidad de saber que ha perdido la inversión sin posibilidad de recuperación».

CUARTO.- La existencia de vicio de error excusable en la prestación del consentimiento contractual.

Igualmente se rechazan en la resolución dictada las alegaciones del Banco sobre la concurrencia del error vicio en el consentimiento en los siguientes términos:

«En efecto, sustenta su alegación el apelante en el testimonio del empleado de BANESTO, S.A. en el momento de la contratación, Sr. Victor Manuel, testimonio que combina con las manifestaciones en juicio del actor del litigio. Sin embargo, a la vista de estas pruebas la Sala llega a conclusiones radicalmente distintas a las de la entidad recurrente.

Así y en primer lugar, no nos cabe ninguna duda de que el Sr. David no era una persona experta en inversiones financieras, sobre todo en productos complejos como son las participaciones preferentes. El actor dijo que solía invertir sus ahorros en depósitos a plazo fijo -producto de bajo riesgo-, pero que como tenía que renovarlo cuando llegaba el plazo de hacerlo, buscó para mayor comodidad un producto que fuese a más largo plazo o que no tuviera que renovar, pero sin aumentar el riesgo, similar en este sentido al depósito a plazo fijo.

En segundo lugar, destacamos de la declaración del Sr. David su manifestación de que con ese horizonte de inversión, el director de la sucursal de BANESTO, S.A. con la que trabajaba, le derivó a la Banca personal de la entidad, donde le atendió el Sr. Victor Manuel.

Un tercer elemento de la declaración del Sr. David es el referido a la iniciativa en la contratación de las "preferentes", pues de esa manifestación y del testimonio del Sr. Victor Manuel se desprende sin dificultad que antes de las explicaciones del testigo, el actor no tenía noticia de este producto.

Por otra parte y respecto de la información propiamente dicha, hay diferencias de matiz muy importantes entre la declaración del Sr. David y la del Sr. Victor Manuel, puesto que el primero afirmó que se le dijo que se trataba de un producto a perpetuidad y que tenía el inconveniente de que el Banco podía liquidarlo, si bien una vez abonado el cupón correspondiente, de manera que de esta forma el actor nada perdía. También se refirió al riesgo de quiebra de la entidad bancaria, tranquilizándole el Sr. Victor Manuel al respecto, al manifestarle que se trataba de un riesgo remoto y que los Bancos se apoyaban entre sí.

Por el contrario, se desprende de la declaración del Sr. Victor Manuel que la información que proporcionó al cliente fue mucho más radical, advirtiéndole expresamente del riesgo de quiebra de la entidad bancaria o del emisor de las participaciones y que el Banco podía liquidar el producto, sin indicar que antes habría pagado el cupón correspondiente.

Ahora bien, esta declaración del empleado de la entidad, que debe ser valorada con prevención al tratarse de un empleado de la entidad (el Sr. Victor Manuel fue empleado de BANESTO, S.A. y ahora lo es de BANCO SANTANDER, S.A., según dijo), no resulta reforzada en este caso con otras pruebas y debe recordarse que la carga probatoria del correcto cumplimiento del deber de información corresponde a la entidad bancaria. Al respecto, ninguna documentación relevante ha incorporado junto a su contestación de la demanda BANCO SANTANDER, S.A., habiendo centrado sus esfuerzos en desviar la atención hacia BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., cuando la contratación fue entre el Sr. David y BANESTO, S.A. Ni siquiera consta documentado el test -se desconoce de qué clase- que se efectuó al actor del litigio ni en qué condiciones se hizo, pero lo que no existe es test de idoneidad, necesario en este caso.

En este sentido, cabe recordar con la S.T.S. nº 239/2.021, de 4 de mayo, que la forma en que un producto financiero es ofrecido al cliente es la que determina si un servicio de inversión conforma un asesoramiento en esta materia, lo cual debe hacerse por medio de los criterios que ofrece la Directiva 2006/73 en su art. 52, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión que determina el art. 4.4 de la Directiva 2003/39/CE, precepto que define el citado servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros", aclarando el mencionado art. 52 de la Directiva 2006/73/CE que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para una persona en su calidad de inversor.

En nuestro caso se da dicho asesoramiento financiero, puesto que fue el Sr. Victor Manuel de BANESTO, S.A., quien recomendó al Sr. David que invirtiese en participaciones preferentes, explicándole su consistencia, aunque no consta que lo hiciere asegurándose de que el cliente había comprendido total y cabalmente la naturaleza y el alcance de los riesgos de este producto complejo.

Ahora bien, ni las circunstancias personales del Sr. David, empleado de la compañía Telefónica, ni sus anteriores inversiones -depósitos a plazo fijo y acciones de Telefónica-, ni el hecho de que tuviera más inversiones en participaciones preferentes, son circunstancias que conducen a considerar conveniente e idóneo ese producto para el actor. De hecho, dijo éste que cuando ya había contratado las "preferentes" con BANESTO se informó en otra entidad bancaria sobre el producto y le manifestaron que a él no se lo venderían.

Respecto del deber de información de la entidad bancaria al cliente, la sentencia anteriormente citada se remite a la del mismo Tribunal nº 538/2.018, de 28 de septiembre, la cual recuerda el riguroso deber legal de información que atañe a las entidades financieras hacia sus clientes.

Respecto de la comercialización de las participaciones preferentes, las S.S. T.S. nº 677/2.016, de 16 de noviembre; nº 734/2.016, de 20 de diciembre y nº 62/2.017, de 2 de febrero, entre otras, indican que "en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción del contrato litigioso, los arts. 78 bis y 79 bis LMV (RCL 2015, 1659, 1994) y el RD 217/2008 (RCL 2008, 407), da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos".

En nuestro caso, la prueba con la que contamos no nos permite afirmar que el Sr. David hubiese sido consciente antes de contratar las participaciones preferentes que tenía riesgo de perder su inversión, salvo en un caso muy remoto, al que el comercial de la entidad quitó importancia indicando que los Bancos se apoyan entre sí, ni que sufriría perjuicio si el Banco liquidaba el producto, pues ello sólo se daría tras abonarle el cupón correspondiente, según dijo el actor. Esta falta de conciencia de tales riesgos se extendió incluso al periodo contractual, porque cuando veía el demandante que su inversión perdía valor, el Sr. Victor Manuel le manifestaba que "aguantara", tal como el testigo admitió en juicio.

En cualquier caso, no hay indicio probatorio de que se hubiese proporcionado al Sr. David información sobre las participaciones preferentes, no solo completa y comprensible de acuerdo con sus circunstancias y en consideración a que se trata de un producto financiero complejo, sino también con la suficiente antelación como para que el actor del litigio pudiera consentir la adquisición de forma cabal, ya que la información es la que le facilitó el Sr. Victor Manuel en el momento de contratar. Al respecto cabe citar las S.S. T.S. nº 460/2.014, de 10 de septiembre; nº 769/2.014, de 12 de enero de 2.015; nº 102/2.016, de 25 de febrero; nº 584/2.016, de 30 de septiembre; y nº 103/2.018, de 1 de marzo, entre otras.

Por consiguiente, en nuestro caso no sólo hallamos un cumplimiento deficiente de los deberes legales de información por parte de BANESTO, S.A. -absorbido por BANCO SANTANDER, S.A.- hacia su cliente, sino también queda incólume la presunción iuris tantum de que tal incumplimiento generó el consentimiento contractual viciado con error excusable por parte del actor del litigio, pues no hay prueba de que pese a ese defecto de información el cliente conociera cabalmente las participaciones preferentes ni su funcionamiento y los riesgos que conllevan. Y a buen seguro, de haberlos conocido no hubiese comprado las "preferentes", pues se trataba de una persona que eludía el riesgo en sus inversiones, optando por productos tradicionales de bajo riesgo como los depósitos a plazo, aunque también hubiese adquirido acciones de Telefónica».

No difieren las declaraciones de las partes en aquel procedimiento reflejadas en la sentencia de las que prestaron en el presente procedimiento, en las que el testigo empleado de la parte demandada que declaró como testigo asumió que había asesorado al demandante en la decisión de adquirir las participaciones preferentes. Su declaración no puede entenderse suficiente sobre el contenido y alcance de la información que se facilitó en el momento de la transacción que se produjo en el año 2008, es decir, más de diez años antes del inicio del procedimiento.

Sobre la documentación que se aporta y a la que se refiere en su escrito de recurso, tampoco se desprende de ellas que se facilitara información suficiente sobre la naturaleza del producto:

- La orden de suscripción de las participaciones preferentes no contiene información alguna sobre la naturaleza del producto. En ella tan solo aparece la mención de «Preferentes Banco Popular Cupón 6%».

- La orden de compra a vencimiento tampoco ofrece información sobre naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes.

- El folleto informativo de la emisión no consta que fuera facilitado al demandante y, por tanto, con independencia de la complejidad del documento, no puede apoyarse la parte en él como justificativo del cumplimiento de su deber de información.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

QUINTO.- Costas.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.