Sentencia Civil 571/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 301/2023 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación

La sentencia recurrida tras analizar las pretensiones de las partes y la prueba practicada concluye lo siguiente: "...Para resolver la cuestión controvertida, hay que partir de los hechos que no son controvertidos, y que los siguientes:

a) Existe una sentencia dictada por este Juzgado, en el Procedimiento de Juicio Verbal Posesorio número 1965/2010, que protege el derecho de propiedad del actor, inscrito en el Registro de la Propiedad, frente a los demandados.

b) Consta en las actuaciones que los demandados se encuentran divorciados desde 1987, y que el Sr. Mario desconoce el domicilio de su exesposa.

c) El actor dice que comprobó la usurpación en 2003. Por otra parte, dada la falta de prueba llevada a cabo por la parte demandada en el procedimiento, no se ha acreditado que el codemandado adquiriera la vivienda del actor en 1996, tal y como alega en su contestación, no considerando necesario practicar la prueba testifical que solicitó el letrado del codemandado como diligencia final, por cuanto no se practicó el día del juicio, al no comparecer los testigos, sin justificar el motivo, a pesar de que era la propia parte demandada, quien había quedado encargada de su presencia.

Partiendo de lo anterior, y respecto de la codemandada rebelde, va a desestimarse la demanda. Y ello porque, aunque conste que la misma es propietaria de una mitad indivisa de la vivienda colindante a la del actor, dado que se divorció del Sr. Mario en 1987, no cabe imputarle a aquélla ninguna acción que pueda derivar en una condena por indemnización de daños y perjuicios dado que, al menos desde marzo de 2003 y probablemente muchos años atrás, quien disfrutaba en exclusiva de la vivienda n.º NUM000, propiedad del actor, era exclusivamente el Sr. Mario o personas por él autorizadas, siendo éste quien realizó los actos de usurpación sobre la vivienda del actor, lo que determina que la acción contra la Sra. Micaela deba ser desestimada.

Establecido lo anterior, y no siendo controvertido que el Sr. Mario o personas por él autorizadas hayan mantenido la posesión de la vivienda del actor, sin título alguno, es lógico que el mismo solicite una indemnización de daños y perjuicios por el tiempo en que no haya podido disfrutar de la vivienda de su propiedad. Y, también, que calcule la misma en base al alquiler medio que pueda pagarse por una vivienda de las mismas características que la suya.

La parte demandada, como ya se ha indicado anteriormente, no ha practicado prueba alguna sobre la cuantía de dicha indemnización, limitándose en el juicio a criticar el informe pericial que acompaña el actor a su demanda, y que debe valorarse como prueba documental, ya que no fue ratificado en sede judicial.

Examinado el documento, suscrito por el Arquitecto Benigno, en base a los anuncios de tres viviendas que dice son de idénticas características a la del actor, afirma que el precio medio del alquiler mensual de la vivienda en 2012, sería de 250,00 Euros. En base a dicha renta, calcula las que corresponderían a los años comprendidos entre 2003 y 2012,aplicando el IPC con carácter retroactivo.

Para calcular el precio medio de alquiler mensual de una vivienda como la del actor, el Sr. Benigno se basa en el de otras viviendas de la misma zona -no exactamente La Torreta, sino también la zona de El Salado o La Siesta-, según es de ver en los anexos del informe. La vivienda del actor tiene algo más de 68 m² de parcela y 35,64 m² construidos, con 1 solo dormitorio. Las tres viviendas que se utilizan para la comparación, tienen 61 y 57 m² -no se indica si de parcela o de vivienda-, se alquilan por 250,00 Euros mensuales, y tienen todas ellas un dormitorio. Podría, en consecuencia, considerarse adecuado el calcular dicho arrendamiento mensual medio en 2012 de 250,00 Euros, y depreciarlo por IPC con carácter retroactivo hasta 2003. No se tienen en consideración las alegaciones de la parte demandada en cuanto a la crítica del informe presentado por la actora, por cuanto no ha propuesto ni practicado prueba alguna que lo desvirtúe.

Pero lo que no puede estimarse es la solicitud que realizó la parte actora en sus conclusiones, durante el juicio, de que las rentas de arrendamiento, a partir de la presentación de la demanda, se actualicen por IPC porque, en el suplico de la demanda, solicitó la condena a futuro de 250,00 Euros mensuales, sin actualización alguna por IPC.

Pero es que, además, con gran sorpresa, esta juzgadora ha comprobado en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales número2042/2012, seguido tras la sentencia de fecha 21 de junio de 2011 , que se entregó la posesión al aquí actor el 4 de junio de 2013, teniendo conocimiento los letrados de ambas partes en este procedimiento de dicha circunstancia, a pesar de lo cual el del actor reclama los daños y perjuicios hasta el 30 de septiembre del corriente año, y el de la parte demandada, nada alega sobre ello.

En todo caso, constando dicha circunstancia, la petición de condena a futuro realizada en el suplico de la demanda y reiterada en conclusiones por la parte actora, va a estimarse solo en lo relativo al periodo comprendido entre el 15 de diciembre de 2012 y 4 de junio de 2013, que es cuando el actor recuperó la posesión de la vivienda n.º NUM000 a razón de 250,00 Euros mensuales, lo que da como resultado la suma de 1.408,33 Euros, que deben incrementarse al importe de26.406,01 Euros determinado en la demanda.

Por ello, absolviendo a la codemandada Sra. Micaela, se condena al codemandado Sr. Mario a pagar al actor la suma de 27.814,34 Euros.... "

Por la parte actora se recurre dicha resolución alegando, en esencia, que existe un error en la valoración de la prueba por cuanto que la condición de codemandada de doña Micaela, viene dada por la circunstancia obrante en autos de que consta en el Registro de la Propiedad como cotitular actual junto con quien fuera su esposo el señor Mario, de la vivienda nº NUM001, colindante con la del actor, según resultó en el proceso de Juicio Verbal posesorio indicado del propio Juzgado de 1ª Instancia nº 2. ...

...como consta en dicho proceso posesorio del mismo Juzgado apelado, y acreditan sus propios particulares que se han unido con pleno valor probatorio al presente proceso ordinario en el que se dicta la Sentencia recurrida, cuando se practica la diligencia de toma de posesión de la vivienda del actor ( número NUM000 ), el demandante comprueba que no puede llevarse a cabo la toma de posesión, ya que los propietarios de la vivienda nº NUM001 colindante - los esposos Mario según el Registro de la Propiedad - ( hecho tercero de la demanda, párrafo primero) según expresamente se alega por esta parte, han unido interiormente la vivienda del señor Juan - casa NUM000 - y la suya propia - casa NUM001 - impidiendo que pudiera llevarse a cabo la entrega de la posesión judicial-mente acordada.... ...

... Consecuentemente al anterior motivo del recurso, esta parte considera con los debidos respetos al Juzgador sentenciador que una vez reconocido por la Sentencia, (fundamento de derecho cuarto, párrafo cuarto) que no es controvertido que el señor Mario o personas por él autorizadas hayan mantenido la posesión de la vivienda del actor sin título alguno, procede la indemnización de daños y perjuicios por el tiempo en que no haya podido disfrutar de la vivienda de su propiedad, como también se considera lógico y razonable que la indemnización se calcule sobre la misma base del alquiler medio que pueda pagarse por una vivienda de las mismas características que la suya, como está peritado y consta en autos

... tampoco resulta razonable que se sostenga en el siguiente párrafo (noveno) del propio FD 4 que en virtud del procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales tras la Sentencia de fecha 21/06/2011 , el derecho a la indemnización cesa en la fecha en que se acordó pero no en la que se entregó la posesión a la parte actora el 04/06/2013. Simplemente porque la diligencia de entrega de la posesión se frustró en dicha fecha ante la persistencia de la situación de comunicación interior y redistribución de ambas viviendas, la del actor y la de los de-mandados, ya que como se explica en la demanda rectora de este proceso ordinario, en dicha fecha se intentó la toma de posesión encontrándose la parte actora con la unión, por derribo de pared medianera interior, de ambas viviendas con lo que estaba impedido el uso individualizado de la vivienda propiedad del señor Juan porque estaba internamente comunicada y redistribuida, a conveniencia y por actos de los propietarios o del señor Mario, si lo hizo al margen de su exesposa que aún hoy consta copropietaria con su exesposo de dicha vivienda, casa nº NUM001, formando una sola vivienda con la unión de ambas, lo que impedía de forma directa y manifiesta la toma de posesión porque la toma de posesión exigía comple-mentariamente la reposición de dicha pared medianera con los permisos administrativos que no se disponían .

... En consecuencia, no pudo tomarse la posesión y siguió estando impedido el señor Juan del uso de su vivienda, como lo sigue estando aún en la actualidad, razón que justificaba la petición en la demanda rectora de condena a futuro y la continuidad de la indemnización en las cuantías fijadas inicialmente por el informe pericial que, lógicamente, por razón del propio informe pericial deben incrementarse con el IPC como se ha hecho mediante la nota aporta-da en el acto de juicio para justificar la ampliación indemnizatoria como consecuencia de la condena de futuro peticionada oportunamente en el Suplico de la demanda."

Todo ello en los términos que constan en el recurso interpuesto

Por la parte codemandada personada, en su oposición al recurso, se incide en la correcta valoración que efectúa la sentencia recurrida, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.- Error en la valoración probatoria. Decisión de la Sala.

La doctrina referida a la valoración de la prueba en la segunda instancia establece que cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad.

En consecuencia, a lo anteriormente expuesto debe mantenerse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, constituyendo doctrina reiterada que al constituir el objeto del motivo de apelación interpuesto, una cuestión meramente valorativa de la prueba practicada en la instancia, la cual, en virtud de los principios de inmediación y de libre valoración ( arts. 137, 289, 316, 376...de la L.E.C.), es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador "a quo", y sólo puede ser revisada por la Audiencia, en el recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por la Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez "a quo" de manera racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una solución razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quién impugna la expresada valoración.

La STSupremo 770/12, de 26 de diciembre de 2012, resolvió " esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla "

La STSupremo 243/12, de 27 de abril de 2012, resolvió " La exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de los litigantes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC 101/92, de 25 de junio ), de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución "

Igualmente, la sentencia dictada por esta Sección de 16 de junio de 2018, resolvió " Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable".

Por su parte, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 789/2010 de 25 Nov. 2010, Rec. 305/2007, también nos recuerda que: "... el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinados elementos de prueba relevante a juicio de la recurrente carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13 / 2004 ). "

Por último, como resolvió la STS de 30 de julio de 2008: "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla".

Partiendo de las precedentes consideraciones, basta una lectura desinteresada de la sentencia recurrida para observar que la misma procede a un análisis razonable y razonado de las cuestiones debatidas, que no resultan desvirtuadas por las alegaciones de la parte recurrente, no obstante, para agotar todas las posibilidades de defensa precisaremos lo siguiente:

1.- En lo referente a la legitimación de la codemandada absuelta, no debemos olvidar que, tal y como se expone en el recurso, se ejercita una acción derivada del art 1902 y ss del CC, y por lo tanto el hecho de que la codemandada absuelta, pueda ser copropietaria de la vivienda colindante a la de la parte actora, la pudiera considerar legitimada en el proceso posesorio previo como titular de la vivienda. Pero ello no significa que dicha legitimación, pueda extenderse al presente procedimiento sin mayores matizaciones por cuánto la legitimación para soportar la acción entablada en este procedimiento se precisa qué dicha codemandada haya realizado una acción u omisión que haya causado el perjuicio a la parte actora qué es el que se reclaman en este procedimiento. A este respecto como quiera que en la demanda inicial de autos, los daños y perjuicios que se reclaman nacen en el año 2003, la sentencia recurrida explica, de forma razonada y razonable, por qué no se pueden imputar a la codemandada absuelta acción u omisión alguna, y qué es la base de la reclamación de la actora para que venga obligada a soportar los daños reclamados, así se indica en la sentencia de forma expresa que la codemandada absuelta consta acreditado en autos que lleva separada del otro codemandado desde el año 1987, y esta es una fecha muy anterior al año 2003, qué es donde la parte actora fija el inicio de la reclamación de los daños y perjuicios. Que como quiera que los pronunciamientos que se contienen en la sentencia recurrida referidos al divorcio de los demandados, así como el hecho relativo a qué era el otro codemandado el que disfrutaba en exclusiva de la vivienda colindante, no considera probado que la codemandada absuelta fuera la que realizará o consintiera actuación alguna que diera lugar a los daños y perjuicios que hoy se reclama, y como quiera que ese pronunciamiento no ha resultado impugnado no puede ser revocado en esta instancia ha devenido firme. Así lo indica la STS de 9 de septiembre de 2013 cuando dice "... Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, recurso n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, recurso nº. 445/2000 , 21 de junio de 2007, recurso n.º 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, recurso n.º 1007/2000 , STS 24 de marzo de 2008, recurso n.º 100/2001 )..." Criterio este, que ha sido aceptado y acogido por esta sala entre otras en sentencia de esta sala de fecha 26 de noviembre de 2018.

Como consecuencia de lo anterior, dichos pronunciamientos ha quedado firmes y pasando a tener la consideración de cosa juzgada, sin que puedan ser dejados sin efecto en esta alzada, ante la falta de impugnación de los mismos, conforme viene declarando al efecto la STS. 63/2019, de 31 de enero, que " El tribunal de apelación no puede, pues, resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio [sólo se defiere al Tribunal Superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo 2006 y de 21 de junio de 2007 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia".

Por todo lo antes expuesto debemos concluir que como quiera que no se acredita por la parte actora que la parte demandada absuelta cometiera, consintiera o autorizará acción u omisión alguna susceptible de ocasionar los daños y perjuicios que reclama la actora en este procedimiento, siendo este una carga de la prueba que le corresponde a la parte actora al ser ella quien lo alega conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil, resulta procedente su absolución pues el mero hecho de que aparezca cotitular de la vivienda colindante a la de la actora no convierte a la codemandada suelta en responsable de la acción ejercitada por la actora en este proceso, pues para ello sería preciso que el actor hubiera acreditado qué dicha codemandada suelta realizó consintió o autorizó un acto que le haya causado perjuicio a la parte actora, y eso hoy no ha quedado acreditado en estos autos, por lo que en base a los razonamientos que se contienen en la resolución recurrida unidos a los que han sido expuestos por esta sala procede la desestimación del presente motivo de recurso.

2.-- En cuanto a la fecha en que la sentencia recurrida se fija como término final, para fijar el importe indemnizatorio, que es la de 4 de junio de 2013, se alega en el recurso, que no se pudo hacer entrega de la posesión en dicha fecha porque la misma se frustró debido a la situación comunicación interior y redistribución de ambas viviendas, que no pudo tomar la posesión porque las viviendas estaban internamente comunicadas y exigía una reposición de la pared medianera con los permisos administrativos que no disponían.

Lo que ahora se detalla en el recurso de apelación, no se exponía en la misma forma h en el escrito de demanda, en tanto en cuanto únicamente se aludía de rentas actuales y futuras hasta que voluntariamente o como consecuencia de la ejecución se reponga en la posesión pacífica al legítimo propietario, por lo que las alegaciones que ahora se efectúan hoy suponen una mutatio libelli argumental que está vedada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia.

Por otra parte, hemos de tener en cuenta que examinados los autos de ejecución 2042/2012, que figuran unidos como prueba a los presentes autos, observamos que la demanda de ejecución se presentó el 20 de septiembre del 2012, y consta que, con fecha 4 de junio de 2013, por el servicio de común de notificaciones y embargos se entregó la posesión de la vivienda a la parte actora, y se procedió al cambio de cerradura, y de hecho, en dicha diligencia posesoria en la cual estaba presente la parte actora, únicamente se hace constar que la vivienda está deshabitada con algunos muebles y enseres que se consideran abandonados a efectos legales, y que por el funcionario de auxilio se da la posesión del inmueble a la parte actora que lo hace cambiando la cerradura, sin que en dicha diligencia posesoria obrante en autos, se observe la existencia ninguna alegación o reserva por parte de la actora, presente en ese acto, en relación a la vivienda que le fue entregada en posesión de la misma. De hecho, existe una comparecencia posterior de 4 de julio del 2013 en el que está presente la propia parte actora en la que se reconoce de forma expresa que la posesión real y efectiva se realizó en fecha 4 de junio del 2013 sobre la finca registral número NUM000, que es la que es propiedad de la parte actora, de hecho consta dictado un decreto de fecha 5 de julio del 2013 debidamente notificado, y que no consta recurrido, en el que se da por finalizada la ejecución hoy que en su día inició la que es parte actora de este procedimiento.

Por todo lo antes expuesto, no podemos sino confirmar la resolución recurrida en este punto por los razonamientos que en la misma se contienen, a los cuales nos remitimos, que unidos a los que han sido expuestos por esta sala comportan la desestimación del recurso, por cuánto qué el procedimiento Ejecutivo seguido para la recuperación de la posesión por parte del actor, en el mismo aparece entregada la posesión de la finca a la parte actora, entrega de posesión que la parte actora aceptó sin que conste reserva o alegación alguna de la actora en dicho procedimiento de ejecución en cuanto a la entrega de posesión mencionada, y sin que conste que la parte actora haya formulado recurso alguno contra el archivo de la ejecución que en su día fue decretada.

3.- En lo referente a la actualización de rentas conforme al IPC, y pese a lo expuesto por la parte actora en su recurso, lo cierto es que basta una lectura desinteresada del escrito de demanda para ver que cuando se habla de la forma de determinar el importe indemnizatorio futuro solicitado, únicamente se hablaba de €250 sin que en ningún momento se hiciera referencia directa o indirecta alguno a que dicha suma fuera incrementada con el IPC, el hecho de que en el informe pericial a la hora de determinar el importe indemnizatorio inicialmente reclamado en la demanda inicial de autos se hiciera referencia en dicho informe pericial al IPC, ello no comporta sin más que dicha actualización conforme al IPC se deba extender a la a la indemnización futura solicitada, pues para ello se debería haber solicitado expresamente en la demanda, lo que no se ha efectuado y por lo tanto no cabe su modificación en un momento ulterior, conforme se desprende de los artículos 410 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Por todo lo expuesto, en base a los argumentos que se contienen en la sentencia recurrida, unidos a los que han sido expuestos por esta sala, procede la desestimación del recurso interpuesto

TERCERO.- Costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec, al haber sido desestimado este recurso, se imponen las costas del mismo a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;