Sentencia Civil 459/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 446/2022 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La parte demandada se allanó totalmente a la acción principal, pero limitando la devolución de las cantidades al periodo de tiempo no prescrito conforme lo dispuesto por el artículo 1.964.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que limitaba la devolución de las cantidades percibidas al plazo de 5 años anteriores a la interposición de demanda, y solicitaba la expresa condena en costas de la parte actora por mala fe. La sentencia recaída en la precedente instancia estima la demanda en los términos indicados en el fallo anteriormente transcrito, no formulando expresa condena en costas, por considerar que la estimación de la demanda es parcial.

Frente a la indicada sentencia se alza en apelación el actor, quien pretende su revocación parcial en el sentido de condenar a la parte demandada al abono de las costas procesales causadas en la primera instancia, ello con imposición de las costas procesales de este recurso a la parte recurrida. Resumidamente, como motivos en los que sustenta la señalada pretensión revocatoria parcial, y con exposición detallada de los antecedentes y argumentos que estima procedentes, muestra el ahora apelante su discrepancia con el criterio de la juzgadora de la instancia de no imponer las costas de primera instancia, entendiendo que se ha vulnerado el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y alegando la incongruencia y falta de motivación del fundamento de la aludida sentencia relativo a la no imposición de costas en relación a su fallo. Señala haber aportado con la demanda prueba documental (como documentos tres, cuatro y cinco) demostrativa de que se requirió a la entidad demandada, mediante correo electrónico, a fin de que reconociese el carácter usurario de los intereses, habiéndose negado tal entidad a la reclamación realizada, por lo que sostiene el ahora apelante que ha existido una clara mala fe por parte de la demandada, no solo durante el procedimiento sino también en las actuaciones previas. Además, esa misma demandada le envió dándole una información jurídica falsa, con el fin de abonar muchas menos cantidades. Reitera la conducta de mala fe de dicha demandada, lo que ha llevado al referido apelante a la necesidad de solicitar el auxilio jurisdiccional, siendo objetivamente reprochable tal conducta por haber actuado con dolo y con el único objetivo de causar un retraso en el cumplimiento de la obligación.

La parte demandada, ahora apelada, se opone al recurso e interesa su desestimación, con expresa condena en costas. Rebate las alegaciones del recurso y niega la mala fe en su conducta que le imputa el apelante, mala fe que dicha demandada considera inexistente y falta de acreditación, sosteniendo también la correcta aplicación del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Expone los hechos que, según la misma parte, son demostrativos de la ausencia de la mencionada fe y la adopción de un actitud negociadora por su parte, por lo que la controversia podría haber quedado resuelta por vía extrajudicial sin necesidad de acudir a los tribunales para resolver el litigio.

SEGUNDO.- El examen de lo actuado pone de manifiesto la procedencia de estimar el presente recurso, por las razones que seguidamente se exponen.

De modo previo, ha de ponerse de manifiesto el criterio seguido por esta misma Sección 3ª en supuestos de allanamiento parcial de la misma entidad demandada similares al que se examina en este procedimiento.

Así, en la sentencia de 18 de abril de 2023, nº 152/2023, rollo 41/2022, se establece: «PRIMERO.- El actor interpuso demanda ejercitando acción de nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios incluida en el contrato de tarjeta de crédito con pago aplazado celebrado con la entidad demandada Wizink Bank el 1 de diciembre de 2015, pidiendo,además de la nulidad referida, la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la citada entidad, con recálculo de las mismas.

La entidad demandada se allanó a la solicitud de petición de nulidad del contrato por usura, con restitución de los últimos cinco años e imposición de costas al actor por su mala fe.

La sentencia dictada en la primera instancia tuvo por allanada a la entidad demandada,declarando la nulidad del contrato de crédito celebrada entre ambas por usurario, condenando a la demandada a reintegrar a la actora las cantidades abonadas durante la vida del contrato que excedan del capital dispuesto, a determinar en ejecución de sentencia, sin efectuar expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

Contra dicha sentencia se alza el recurso del actor impugnando el pronunciamiento relativo a las costas, alegando que debe apreciarse la concurrencia de mala fe en la demandada, visto que, con carácter previo a la interposición de la demanda, se formuló reclamación extrajudicial en el mismo sentido que la contenida en la demanda que inicia estas actuaciones, interpuesta una vez que no se obtuvo contestación, en tanto que no acredita la demandada haber remitido al actor la documentación en la que según manifiesta, se contienen los acuerdos propuestos al mismo.

A dicho recurso se opone la entidad demandada, alegando que la reclamación extrajudicial formulada por el actor el 2 de febrero de 2021 fue contestada al día siguiente, requiriéndolo para que subsanara los defectos relativos a la acreditación de identidad. Que, con fecha 6 de julio del mismo año formuló a la recurrente la propuesta de un acuerdo, enviado a su email personal, según resulta del documento aportado.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa a resolver en esta alzada se refiere a la imposición de las costas de la primera instancia, señalando el actor recurrente la procedencia de la imposición de las mismas a la entidad demandada, en tanto que, con carácter previo, formuló reclamación a la demandada sin obtener respuesta en un plazo prudencial, negando haber recibido la contenida en la documento obrante al folio 81 de las actuaciones.

Señala el artículo 395 LEC que "si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiera formulado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación". El examen de lo actuado conduce a estimar la concurrencia de mala fe en la entidad demandada, resultando de aplicación lo dispuesto en el segundo párrafo citado, pues constando que el actor ha dirigido reclamación previa a la demandada, en el mismo sentido que ha formulado la demanda, no consta que efectivamente la demandada contestara a lo solicitado, teniendo en cuenta que el documento de fecha seis de julio de 2021 que dicha parte dice haber enviado al acto, no puede estimarse recibido por este, debiendo añadirse, además, que de constar acreditado ese envío tampoco tendría la virtualidad pretendida por dicha parte, en tanto que del literal del mismo resulta que la solicitud remitida por el demandado no fue admitida a trámite y que en su caso,le propone una acuerdo en términos distintos a lo pretendido por el actor. En consecuencia, el allanamiento parcial efectuado en estas actuaciones antes de contestar la demanda, en las condiciones expuestas, además de lo relevante que resulta en su condiciòn de parcial a los efectos de la imposición de costas, debe ser estimado como acreditación de la mala fe de la demandada que conlleva, de acuerdo con lo dispuesto en el citado art. 395 lEC, la imposición de costas de la primera instancia a la entidad demandada.».

También la sentencia de 3 de julio de 2023, nº 290/2023, recurso 299/2022, resolviendo en un supuesto en el que la parte demandada había remitido una propuesta de acuerdo transaccional, establece: «SEGUNDO.- Examinadas nuevamente las actuaciones, y visto el acuerdo transaccional ofrecido por la demandada ante la solicitud de extrajudicial formulada por la actora de declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving por ser usurarios los intereses pactados, procede la revocación de la resolución recurrida pues, aunque,ciertamente el requerimiento fehaciente previo, previsto en el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - 1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación."-, consta, el acuerdo transaccional no da cumplida y exacta respuesta al mismo, ni es acorde a la nulidad instada y sus efectos, según lo establecido en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos- artículo 1: "Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales." Y artículo 2: "Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato,el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida? y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado." -, a los que sí se allana la demandada al contestar y son apreciados por la sentencia. En definitiva, formulado requerimiento de nulidad no aceptado por la prestamista, que ofreció un acuerdo transaccional integrado con condiciones generales de la contratación, cuyo examen no procede en este momento, pero que determinaban la renuncia de derechos de la prestataria en base a una posible prescripción y el mantenimiento del contrato, debe estimarse la efectiva mala fe de la demandada, quien ha hecho preciso el procedimiento, condenándola al pago de las costas de la primera instancia».

Y, por último, la más reciente de 27 de octubre de 2023, nº 431/2023, recurso 473/2022, mantiene: «SEGUNDO.- El recurso debe estimarse. La sentencia dictada en la primera instancia no aplica cuanto se dispone en el párrafo segundo del artículo 395.1 de la LEC, conforme al cual:«Artículo 395. Condena en costas en caso de allanamiento. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación». Con anterioridad a la presentación de la demanda se formula por el actor el 11 de abril de 2021, requerimiento a Wizink Bank S.A. mediante correo electrónico dirigido al servicio habilitado por la propia entidad financiera, en relación a la nulidad del contrato objeto de este procedimiento,quedando claro en el escrito la identificación del contrato en cuestión y que el cliente reclamante considera que el mismo es usurario, razón por la cual solicita que le sean devueltas con carácter inmediato las cantidades correspondientes a los intereses de su tarjeta revolving, por ser estos usurarios y contrarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. También se solicita la entrega de documentación, y todo ello en el plazo de dos meses. En carta de 13 de abril de 2021 se comunica por el Servicio de Atención al Cliente de la demandada al apelante el rechazo de la pretensión de nulidad argumentando las razones por las que considera plenamente lícitos los intereses cobrados? además le informa de que "el banco ha tomado la decisión comercial de reducir el tipo de interés aplicable a un TIN 20%, 21,94% TAE, que elimina definitivamente cualquier posible duda sobre la legalidad del precio que se aplica a la tarjeta de nuestro cliente"? y finalmente, respecto de la solicitud de documentación se le aporta la misma.

Textualmente en la contestación que hace la entidad Wizink Bank a esta reclamación se dice lo siguiente: «Del mismo modo, les comunicamos que el tipo de interés aplicado en la tarjeta fue expresamente aceptado en la Solicitud de la misma y que dicha información aparece reflejada en los extractos que mensualmente se le han ido remitiendo a nuestro cliente, por lo que entendemos que en todo momento ha estado debidamente informado del tipo de interés aplicado, sin que a la fecha de hoy nos conste alguna reclamación al respecto. Asimismo, les manifestamos que no podemos dar por buena su afirmación respecto a la "abusividad"ni mucho menos a la "usura" de los intereses aplicados en la tarjeta de nuestro cliente, ya que no sólo son los que se pactaron contractualmente, sino que esos intereses están en línea con los precios que se aplican en el mercado para el tipo de producto contratado». La demanda se presenta vía Lexnet el 10 de mayo de 2021 y se admite a trámite por Decreto de 4 de junio de 2021, verificándose el emplazamiento el 10 de junio de 2021. La entidad apelante no acompaña con su contestación a la demanda, en la que efectúa su declaración de allanamiento, ninguna justificación de haber resuelto favorablemente la reclamación previa formulada. Todo ello no hace sino corroborar en este caso concreto la mala fe de la parte demandada, en los términos del artículo 395.1, párrafo segundo de la LEC, pues rechazó por escrito la reclamación previa presentada, denegando expresamente la nulidad del contrato por abusivo y usurario, obligando por ello al consumidor demandante a formular la reclamación judicial. En atención a lo expuesto, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia en este punto.».

TERCERO.- A la luz del criterio que se acaba de indicar, y analizando ponderadamente las concretas circunstancias concurrentes en el presente caso, en particular la reclamación previa extrajudicial que la Abogada del actor, hoy apelante, dirigió a la entidad demandada, habiéndole contestado esta en los siguientes términos, mediante correo electrónico dirigido al despacho de la mencionada profesional: «Le indicamos que, tras las comprobaciones realizadas, hemos verificado que, de acuerdo con la forma de pago aplazado establecida en la tarjeta, se generan mensualmente unos intereses, los cuales se calculan sobre el crédito dispuesto de la misma, todo ello de acuerdo a lo establecido en el reglamento que le adjuntamos al presente escrito. Como se indica en todos los extractos remitidos mensualmente, la forma de pago se puede modificar en cualquier momento y tantas veces como se desee, pudiendo emplear la modalidad "pago total", en cuyo caso no se generan intereses. La cuota elegida por el cliente se destina, en primer lugar, al pago de los intereses y gastos pactados y, en segundo lugar, a amortizar el capital dispuesto, de modo que la elección de cuotas reducidas podría dar lugar a que se amortizara el crédito solamente en una proporción residual.

Del mismo modo, le comunicamos que el tipo de interés aplicado en la tarjeta fue expresamente aceptado en la Solicitud de la misma y que dicha información aparece reflejada en los extractos que mensualmente se le han ido remitiendo al cliente. Además, le informamos de que el banco ha tomado desde hace unos meses la decisión comercial de reducir el tipo de interés aplicable a todos sus contratos a un TIN 20%, 21,94% TAE y que elimina definitivamente cualquier posible duda sobre la legalidad del precio que se aplica a la tarjeta.

En cuanto a la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 628/2015 de 25 de noviembre de 2015, a la que hace referencia el escrito, los hechos allí enjuiciados no guardan identidad de razón suficiente con su contrato, de manera que los fundamentos jurídicos utilizados por el Tribunal Supremo para resolver aquella disputa no resultan de aplicación (ni directamente, ni por analogía) a su reclamación, como por otro lado así lo ha confirmado el Tribunal Supremo en su reciente sentencia núm. 149/2020, de 4 de marzo de 2020.

No obstante, con objeto de resolver la controversia de forma amistosa, le indicamos que le ha sido enviada por email una propuesta de acuerdo que esperamos sea de su interés.

Por último, le recordamos que puede presentar reclamación ante el Servicio de Reclamaciones de Banco de España en amparo de sus intereses, si bien, como indica el mismo Banco de España en su Memoria de Reclamaciones 2019, este Regulador no puede pronunciarse sobre cuestiones de derecho privado». De la indicada respuesta no cabe entender la existencia de una actitud totalmente favorable a evitar el pleito, siendo destacable que la referida propuesta de acuerdo - denominado "Acuerdo transaccional"- no se remitió al mismo correo electrónico del indicado despacho profesional, sino al personal del actor apelado, recogiéndose en dicho Acuerdo, entre otras cosas, que «De conformidad con lo que establece la Ley de Usura, de 23 de julio de 1908, la nulidad de aquel contrato conlleva la devolución del principal por el cliente y la restitución por el Banco de los intereses que hubiera percibido, sujetos al plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil, que se establece en 5 años aplicable a la acción de restitución de los intereses y comisiones», además de indicar en el último correo electrónico mencionado, en relación a la cantidad ofertada, que «La cantidad que le ofrecemos -equivalente a lo solicitado en su reclamación- es la diferencia entre los recibos pagados y el principal dispuesto con la tarjea, calculada sobre el cuadro de amortización actualizado y aplicando la prescripción vigente de 5 años de la acción de restitución de los intereses cobrados.». La demanda se presentó telemáticamente el 8 de junio de 2021 al no estar conforme la parte actora con tal propuesta.

En el presente caso, aprecia este Tribunal la existencia de mala fe en los términos recogidos en el referido artículo 395.1, pues debe tenerse en cuenta que el allanamiento de la entidad demandada fue parcial, referido únicamente a la pretensión de nulidad, por usura, del contrato objeto de autos; y en la respuesta dada por esta entidad a la Abogada del actor, y aparte de la oferta remitida al correo electrónico personal de este último, no puede advertirse la aceptación de la reclamación previa extrajudicial efectuada, al ofrecer un Acuerdo transaccional integrado con condiciones generales de la contratación (cuyo examen, como se ha indicado en la sentencia de esta Sección reseñada en último lugar, no procede en este momento), que determinaban la renuncia de derechos del actor en base a una posible prescripción e igualmente el mantenimiento del contrato, todo lo cual condujo necesariamente al mismo a interponer la demanda iniciadora de este procedimiento, con los consiguientes y evidentes gastos procesales que ello acarrea.

CUARTO.- En virtud de lo hasta aquí expuesto, procede estimar el recurso y revocar en parte la sentencia apelada, en el sentido de imponer las costas procesales de primera instancia a la entidad demandada, sin expresa imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Procede igualmente acordar la devolución del depósito para recurrir que se hubiere constituido, de conformidad con lo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.