Sentencia Civil 1174/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 41/2023 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta segunda instancia.

1.1. La representación procesal de la entidad URINSA, S.L., presentó demanda en la que de manera acumulada ejercitó acción de deslinde y reivindicatoria, suplicando el dictado de una sentencia por la que se:

1.- Declare que el linde poniente de la parcela NUM000 propiedad de URINSA con la parcela NUM001 propiedad del demandado, se sitúa en la línea de linde que se identifica en el Anexo nº NUM002 del dictamen pericial del topógrafo don Enrique, que se aporta como documento nº 1 de la demanda, consistente en línea paralela a la de fachada de la vivienda y cuarto de aperos, a una distancia equidistante de tres metros de esta línea de fachada.

2.- Condene al demandado a restituir al demandante la franja de terreno de su propiedad de una superficie de 64 metros, que se sitúa entre la línea de linde y la de fachada de la vivienda y cuarto de aperos, según se identifica en el Anexo nº NUM002 del dictamen pericial del topógrafo don Enrique.

3.- Condene al demandado a permitir al perito topógrafo redactor del dictamen aportado como documento nº 1 a que proceda al amojonamiento del linde cuestionado conforme figura en dicho informe pericial.

4.- Condene al demandado a restituir la fachada de la vivienda y cuarto de aperos a la situación anterior a la construcción del muro, con su retirada y de su cimentación, su saneamiento y el de las fachadas de la vivienda y cuarto de aperos, por los daños provocados por la ejecución de aquel, en la forma definida en el informe del perito don Ernesto que se adjunta a la demanda como documento nº 27, y que dicha reposición se realice bajo la supervisión de aparejador o arquitecto técnico, en el plazo de un mes desde la firmeza de la sentencia, con apercibimiento de que, de no ejecutarlo en el plazo y condiciones previstas, lo realizará el demandante a su costa.

5.- Condene al demandado al pago de las costas.

1.2. La representación procesal de DON Everardo contestó oponiéndose a la demanda e interesando por vía reconvencional el dictado de una sentencia por la que se:

1.- Declare que la finca propiedad de don Everardo no se encuentra gravada con una servidumbre de luces y vistas respecto de las finca contigua de la entidad URINSA, S.L., debiendo pasar por dicha declaración.

2.- Condene a la entidad demandada a que proceda a cerrar los huecos abiertos, dos ventanas con vistas rectas y dominantes, hacia la propiedad del actor.

3.- Declare que la finca propiedad de don Everardo no se encuentra gravada por servidumbre de paso respecto de las finca contigua de la entidad demandada, debiendo pasar por dicha declaración; no debiendo aquel soportar la perturbación que comporta el paso por su propiedad a través de la puerta abierta por el demandado hacia los terrenos propiedad del demandante.

4.- Condene a la entidad URINSA, S.L., a que proceda a cerrar a su cuenta y riesgo la puerta abierta hacia la propiedad del actor reconvencional, apercibiendo que de lo contrario podrá ser realizado por el actor reconvencional a su costa.

5.- Condene en costas a la demandada.

1.3. La representación procesal de la entidad URINSA, S.L., contestó oponiendo que en el escrito de demanda principal no se dice que tenga derecho a la apertura de los huecos y puerta en la fachada de la casa por ostentar ningún derecho de servidumbre, sino porque la casa se construyó separada tres metros del linde de la propiedad del demandante reconvencional, respetando la normativa urbanística del municipio de la Vega de San Mateo.

Esta cuestión, señala la demandada reconvenida, es objeto también de la demanda principal, que el linde de ambas propiedades se coloca a tres metros de distancia de la fachada de la casa, y que la fachada de la casa donde se ubican las ventanas no es el linde, motivo por el cual separada la fachada de la casa donde existen los huecos a más de dos metros en línea recta con la finca del colindante, está cumpliendo con la distancia de dos metros en línea recta a la que alude el artículo 582 del Código Civil, por lo que no necesita ninguna servidumbre de luces o vistas para abrir dichas ventanas.

Por tanto, si no se discute en el procedimiento principal ningún derecho de servidumbre ni de luces ni de paso, debe de desestimarse sin entrar en el fondo la demanda reconvencional, dejando sin juzgar dicha cuestión y permitiendo al demandado que inste lo que a su derecho corresponda en otro procedimiento ordinario, no en este.

Finalmente opone que la construcción de la vivienda, y por ende de sus ventanas, es anterior al año 1986, según certificado del Ayuntamiento que se adjuntó a la demanda; en consecuencia por lo que la acción negatoria se presenta por primera vez a raíz de la demanda principal, pasados más de treinta años desde la construcción de la vivienda y de sus ventanas, por lo que exartículo 1963 del Código Civil ha prescrito.

1.4. La sentencia desestima la demanda y estima la demanda reconvencional, sin declaración sobre costas, y frente a ella interponen recurso de apelación ambas partes.

SEGUNDO. La sentencia de instancia desestima la demanda y estima la demanda reconvencional y lo hace con fundamento en los siguientes hechos y argumentos jurídicos:

"TERCERO. De la concurrencia de presupuestos para la acción principal de deslinde en simultaneidad con la reivindicatoria.

i] De la existencia de título suficiente.

La toma en consideración de los preceptos arriba reseñados exige en primer lugar determinar si se puede realizar el deslinde entre las fincas n.º NUM000 propiedad de URINSA y n.º NUM001 propiedad del demandado, siguiendo el título de adquisición del dominio, siendo negativa la respuesta a tal cuestión por lo que se expondrá a continuación.

La linde controvertida se sitúa entre el linde poniente de la parcela n.º NUM000 con el naciente de la parcela nº NUM001 del demandado, en la zona de la casa y cuarto de aperos ubicada en la parcela de URINSA, S.L.

Así, el Sr. Everardo considera que la línea del linde naciente de su finca con la del actor se sitúa en la fachada de la vivienda y cuarto de aperos de la vivienda del actor, en tanto que este fija la división entre predios en una línea situada a 3 metros de distancia de esta, por lo que la franja de terreno controvertida tendría una superficie de 64 metros cuadrados, tomando un ancho de 3 metros desde la fachada de la casa y una longitud de vallado a vallado de 22,34 metros, que tiene los siguientes linderos: al norte, con vallado que separa del camino, al sur, con finca NUM000, al naciente con fachada de la casa de la finca NUM000, y al poniente con finca NUM001.

La mercantil URINSA S.L., se sirve, como título de propiedad sobre la franja controvertida, de la escritura pública de 6 de septiembre de 1996, documento n.º 2 de la demanda, de compraventa a los anteriores propietarios, el matrimonio formado por don Jose Pablo y doña Pilar, en la que se describe la finca de la siguiente6 forma: «RUSTICA: Trozo de terreno de secano situado en el lugar conocido por DIRECCION001, La Lechuza en el término de San Mateo. Superficie una hectárea, cuarenta y dos áreas y noventa y una centiáreas. Linda, al Naciente, con carretera que conduce a DIRECCION001, al Norte, con terrenos de Don Argimiro, al Poniente con el DIRECCION000 y al Sur con herederos de Don Basilio y otros. Dentro de su cabida y linderos se encuentra una casa de dos plantas».

La defensa de don Everardo opone que tal terreno en liza le corresponde como titular de la finca n.º NUM001 en virtud de la escritura de compraventa de 25 de junio de 2015 y de la escritura de agrupación de fincas de fecha 18 de enero de 2019, y se describe así «RUSTICA, parcela de terreno ubicada donde llaman DIRECCION001 de la Lechuza, en el término municipal de la vega de San Mateo. Según la certificación descriptiva y gráfica de dirección del inmueble es el Polígono NUM003, parcela NUM001, DIRECCION001, Vega de San Mateo. Sumando las superficies de las fincas de origen resulta una cabida de nueve mil ciento diecinueve metros cuadros, pero según reciente medición, la finca resultante de la agrupación tiene una cabida de diecisiete mil trescientos cuarenta y seis metros cuadrados. Linda: Al oeste, linda con DIRECCION000; Este, con edificación propiedad de Urinsa, ubicada en la parcela NUM000; al Norte, con parcela NUM004 propiedad del mismo promotor (D. Everardo) y camino de acceso a las fincas; y al Sur, con parcela NUM000, propiedad de Urinsa».

Es claro que el solo título de compraventa aportado por la defensa de URINSA S.L., es insuficiente para acreditar la delimitación de la finca n.º NUM000 en la forma que pretende la demandante, en tanto aquel aparece controvertido por el del demandado y que, además, no se hace figurar como linde Oeste la finca n.º NUM001 (hoy del Sr. Everardo) por cuanto se refiere que linda « . al Poniente con el DIRECCION000».

ii] Delimitación conforme a la posesión.

En segundo lugar, la defensa de la entidad URINSA S.L., considera que su deslinde resulta de los siguientes hitos/singos exteriores de la posesión de la franja de terreno controvertida: i) muro de contención de tierras semiderruido, que dice ser parte de la construcción de la vivienda de la finca de URINSA en la zona que da al camino privado de acceso de las fincas, en el linde norte de su finca con dicho camino, y que se adentra en la zona de la franja de tres metros discutida; ii) las fotografías de Google Earth de fecha marzo de 2013 donde a dicha fecha no consta el vallado de la finca del demandado en su linde norte con el camino ni tampoco el cierre de la entrada a la franja de terreno desde el camino; iii) las ventanas abiertas en la fachada de la vivienda con vistas a la propiedad del demandado; iv) las tejas en cubierta de la vivienda de URINSA con vertido directo de agua de lluvia sobre la referida franja de terreno de tres metros; v) el vuelo del alero de la cubierta del cuarto de aperos sobre la zona de la franja de terreno, lo que se mantuvo sin oposición alguna por los anteriores propietarios de la finca del demandado; vi) las espalderas en las viñas de su propiedad que empiezan a tres metros de distancia de la fachada de la vivienda de URINSA, S.L., donde debe de situarse el linde de ambas fincas; vii) la normativa urbanística del Ayuntamiento de la Vega de San Mateo que no permite la construcción sin separarse tres metros de distancia del predio vecino; y viii) las fotografías del Gobierno de Canarias, que se adjuntan como documento nº 29, en las que se marcan con líneas superpuestas sobre la fotografía aérea del terreno que la vivienda de URINSA S.L., no es el linde de ambas propiedades, sino que el linde se sitúa en una línea separada de la fachada de la casa (sic).

La apreciación de estos hitos no tienen suficiente fuerza probatoria en orden a acreditar los actos posesorios de la actora principal sobre la franja de terreno controvertida, en particular atendiendo a las siguientes consideraciones:

1.- La mercantil URINSA, S.L., no acredita la presencia a lo largo de los años de hitos, mojones o testigos que permitan delimitar la finca en la forma que pretende en la demanda.

Antes bien, si se examina la fotografía del año 1978 obrante al folio 20 del dictamen de la Sra. Violeta (folio 365) se advierte como la línea de separación entre fincas es la fachada de la edificación.

En el acto del juicio interviene el testigo don Edmundo, que, a la sazón, participó como intermediario en la compraventa de la finca n.º NUM000 el 6 de septiembre de 1996, señalando que había un ciruelo que hacía la labor de amojonamiento.

Sin embargo su testimonio no puede servir para adverar tal hito posesorio no solo porque no se referencia en ningún informe pericial que se hubiera aportado a los autos, sino también porque su testimonio incurre en contradicciones o fallas de memoria cuando señala que ya en la fecha de la compra de la vivienda por URINSA, S.L., tenía ventanas en la fachada del linde poniente de la parcela, cuando tales solo se adveran posteriormente, a partir del año 2004 (vid. folio 28 del informe pericial judicial).

2.- En segundo lugar, la mercantil actora no acredita la utilización de la franja de terreno controvertida en concepto de dueño.

En del derecho civil foral comparado existe un precepto legal, el artículo 75.3 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, que se advierte de antemano que no resulta aplicable a la presente controversia, pero sí ilustrativo, señalando que «El resío o faja de terreno sin cultivar que rodea a los muros o construcciones con fines de mantenimiento o separación se entiende, salvo prueba en contrario, que pertenece al propietario del muro o construcción. A efectos de determinar su anchura se atenderá a la costumbre del lugar».

Pues bien, lo que resulta evidente es que en el acto del plenario no intervino ningún testigo que pudiera explicar que la franja de terreno aneja a la fachada de la vivienda es utilizada para labores de mantenimiento de la edificación.

Es más, tal franja de terreno ha venido siendo utilizada de manera permanente para la explotación vitivinícola por el demandado, como resulta de las fotografías obrantes en los informes periciales de la Sra. Violeta, Sr. Eloy, Sr. Eugenio, o de la declaración del testigo don Julio, en su calidad de vecino colindante.

3.- La fijación de espalderas, a tres metros de la fachada, no puede ser signo de respeto de la franja controvertida, en tanto que no es posible colocarlas a una distancia inferior, porque no se permitiría el paso con el motocultor por el empleado del demandado, don Lorenzo, tal y como este refiere en su declaración testifical.

4.- Las ventanas abiertas en la fachada de la vivienda, las tejas de la cubierta, o el vuelo del alero de la cubierta del cuarto de aperos sobre la zona de la franja de terreno, no pueden ser signo de posesión sobre la franja controvertida, cuando el cultivo de vides resulta anterior a aquellos hitos.

En particular, para alcanzar esta conclusión, basta observar la fotografía obrante al folio 20 del dictamen de la Sra. Violeta (folio 365) del año 1978, en que se observan las vides hasta la fachada de la vivienda, sin ninguna franja de terreno de separación.

Por otra parte, la apertura de las ventanas en la fachada del lado poniente de la edificación no se advierte hasta el año 2004 conforme a las fotografías incluidas en el folio 28 del informe pericial judicial.

Esto es, en la imagen superior del año 2000 de esa página, o incluso en fotogramas anteriores de los años 1987 ó 1998 (página 27) no se constata ninguna apertura para ventana, que sí ya se aprecia con nitidez a partir del año 2004.

Las tejas en la cubierta solamente se advierten a partir del año 2008 conforme a la fotografía de 11 de marzo de ese año (folio 29 del informe pericial judicial).

El vuelo del cuarto de aperos se ejecutó con posterioridad a 1978 al ser la licencia concedida para su construcción del año 1996 (documento n.º 36 de la demanda, folio nº 233).

5.- El muro de contención de tierras semiderruido, que señala la actora principal que se adentra en la zona de la franja de tres metros discutida, no se puede considerar parte integrante de la vivienda a la vista de las fotografías incorporadas al folio 11 del informe pericial de la Sra. Ana (folio n.º 544 de las actuaciones), en que se percibe pegado a la edificación pero no integrante de esta.

La parte actora tampoco acredita que desde la carretera que da al camino privado de acceso de las fincas, en el linde norte de la finca actora con dicho camino, exista un paso accesible cuando existe una desnivel abrupto de unos 1,70 metros de altura (mismo folio n.º 544).

6.- Las fotografías de Google Earth de fecha marzo de 2013 (documento n.º 17 de la demanda) en las que señala la actora que a dicha fecha no se observa el vallado de la finca del demandado en su linde norte con el camino, como tampoco el cierre de la entrada a la franja de terreno desde el camino, no sirven, per se, y en ausencia de más indicios de prueba, para acreditar actos posesorios sobre la franja de terreno controvertido.

7.- La normativa urbanística del Ayuntamiento de la Vega de San Mateo que señala la demandante no permite la construcción sin separarse tres metros de distancia del predio vecino, no permite adverar la posesión de la franja controvertida en tanto que la realidad jurídica no se tiene que cohonestar, necesariamente, con la realidad física.

8.- La parte actora expone que las fotografías del Gobierno de Canarias, aportadas como documento nº 29 de la demanda, son signos externos de posesión en tanto que se marcan con líneas superpuestas sobre la fotografía aérea del terreno y permiten concluir que la vivienda de URINSA no es el linde de ambas propiedades, sino que se sitúa en una línea separada de la fachada de la casa.

Esta alegación tampoco puede prosperar en tanto que a las conclusiones que llega la actora se contradicen con los informes periciales aportados con la contestación así como con el dictamen pericial judicial.

Cierto es que la defensa de la entidad URINSA S.L., se sirve de los informes periciales unidos a autos elaborados por el Sr. Enrique, que al fin y a la postre fijan la línea de deslinde pretendida por esta mercantil.

No obstante lo anterior, no se pueden dar por buenas las conclusiones del Sr. Enrique atendiendo a las siguientes consideraciones.

i) La representación gráfica que hace de la franja de terreno controvertida no resulta clarificadora en orden a estimar que es así como debe quedar deslindada, porque conforme a lo manifestado por los peritos Sr. Basilio (responsable de la ratificación pericial del informe de la Sra. Violeta), Sr. Eloy y Sr. Eugenio, no utiliza en su levantamiento planimétrico la información técnica de la georreferenciación.

Es cierto que en el plenario se le pregunta al Sr. Enrique si llevó a cabo la georreferenciación y contesta afirmativamente, si bien no aparece en ningún apartado de sus informes, por lo que no se puede dar por cierta su respuesta.

ii) De igual manera, en orden a defender su delimitación entre fincas, el Sr. Enrique expone que no se puede afirmar como se hace en el informe de la Sra. Violeta de la invariabilidad de los linderos, porque el referenciado por la Sra. Violeta, no deja de ser una separación entre cultivos, y no los lindes controvertidos.

Sean o no diferentes cultivos, es lo cierto que en el informe de la Sra. Violeta, tras la oportuna georreferenciación, se procede a fijar de manera constante a lo largo de los años con los ortofotogramas desde los años 1951-1957 hasta el año 2018 (haciendo comparativas de los años 1962, 1998, 2002, 2004-2006, 2007, 2011, ó 2015), la misma línea de deslinde entre fincas que es la que marca el inicio en la fachada de la vivienda de la actora principal, sin que se pueda en consecuencia afirmar la existencia de una franja de separación de tres metros.

La aplicación del método comparativo entre fotogramas por doña Violeta fue impugnado por el Sr. Enrique, en tanto que defendido y validado por el perito judicial, cuyo criterio debe prevalecer por gozar de una mayor apariencia de imparcialidad.

iii) Dicho lo anterior, si bien es cierto que en la cartografía catastral aparece la línea de separación entre fincas desplazadas con respecto a la realidad, no resulta controvertido entre los distintos peritos intervinientes que tal alteración de la representación gráfica obedece a un error catastral que alteró indebidamente la situación de la edificación desplazándola dentro de la finca actora.

9.- Finalmente, no se puede considerar la existencia de un signo exerno posesorio continuado de la mercantil URINSA, S.L., sobre el terreno controvertido cuando en el plenario comparece en calidad de testigo don Julio, a la sazón vecino de los litigantes, reconociendo que ya entre los anteriores propietarios de las fincas n.º NUM000 y n.º NUM001 existía disputa por haber construido don Jose Pablo la vivienda hoy de URINSA, S.L., sobre la línea de deslinde afirmada por la demandada.

La valoración probatoria efectuada permite entender acreditado que el deslinde entre las fincas n.º NUM000 y NUM001 es el afirmado por la defensa de don Everardo, sin que se pueda acoger la pretensión reivindicatoria por no estar comprendida la franja de10 terreno controvertida e identificada en su informe por el Sr. Enrique, dentro de la finca n.º NUM000 de la entidad URINSA, S.L.

CUARTO.- De la pretensión principal de condena de hacer.

La defensa de URINSA S.L., pretende la condena del demandado a restituir la fachada de la vivienda y cuarto de aperos a la situación anterior a la construcción del muro, con retirada de este y su cimentación, saneamiento de esta última y fachadas de la vivienda y cuarto de aperos por los daños provocados por la ejecución de dicho muro, en la forma definida en el informe del perito don Ernesto que se adjunta a la demanda como documento nº 27.

La pretensión no puede prosperar por dos motivos:

i] En primer lugar, porque como se declaró probado en el razonamiento jurídico anterior, la franja de terreno litigiosa en que se realizaron los trabajos de construcción por orden del demandado principal (consistentes en solera superficial sobre el terreno con las armaduras embutidas en la misma y apilamiento provisorio de bloques delante de la puerta metálica), no pertenece a la entidad URINSA S.L., por lo que el Sr. Everardo no tiene obligación legal de retirada de los elementos constructivos instalados en aquel espacio

ii] En segundo lugar, porque no se acredita en el plenario que la realización de las tareas antes indicadas hayan supuesto daño alguno a la vivienda propiedad de URINSA, bastando para ello examinar el informe pericial de la Sra. Ana.

QUINTO.- De la acción negatoria de luces y vistas.

La demandante reconvencional interesa el dictado de una sentencia por la que se declare que la finca n.º NUM001 de su propiedad no se encuentra gravada con una servidumbre de luces y vistas respecto de las finca contigua de la entidad demandada, condenándola a cerrar los huecos abiertos, dos ventanas con vistas rectas y dominantes, hacia la propiedad del actor.

. La pretensión negatoria con todos sus pedimentos debe prosperar al no acreditar la mercantil URINSA, S.L., la adquisición de la servidumbre de luces y vistas por prescripción adquisitiva o por título.

En particular, no se puede entender adquirida por prescripción dado que, como se dejó expuesto en el fundamento de derecho 3º, las primeras ventanas en la fachada del lado poniente de la edificación de aquella mercantil aparecen en el año 2004, tal y como se advierte en los fotogramas del folio 28 del informe pericial judicial.

SEXTO.- De la acción negatoria de servidumbre de paso.

La defensa de don Everardo pretende la declaración de que la finca n.º NUM001 no se encuentra gravada por servidumbre de paso respecto de las finca contigua de la demandada, y que, por tanto no debe soportar la perturbación que comporta el paso por su propiedad a través de la puerta abierta hacía los terrenos propiedad del demandante; debiendo condenarse a URINSA S.L., a que proceda a cerrar a su cuenta y riesgo la puerta abierta, apercibiendo que podrá ser realizado por el actor reconvencional a su costa.

. La defensa de URINSA, S.L., no acredita título de propiedad sobre la franja de terreno litigiosa, propiedad que se presume libre, como tampoco la constitución de la servidumbre por cualquier otro negocio jurídico que legitime su ejercicio, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia firme o por la prescripción inmemorial.

En consecuencia debe estimarse la pretensión negatoria de servidumbre de paso con todos sus pronunciamientos.

SÉPTIMO.- Costas.

La desestimación de la demanda principal y la estimación de la reconvencional no debe significar la imposición de costas a la entidad URINSA S.L., dada cuenta las dudas de hecho que se generan en la controversia sobre la titularidad de la franja de terreno controvertida habiendo sido preciso la intervención de hasta seis peritos en los presentes autos para desgranar la viabilidad de las pretensiones ejercitadas.

En consecuencia, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)."

La sentencia de instancia, salvo en lo relativo al pronunciamiento sobre las costas, debe ser confirmada por esta Sala, que asume los argumentos del juez a quo, a los que añade los siguientes.

TERCERO. Sobre el recurso de apelación interpuesto por URINSA, S.L..

3.1. Valor probatorio del plano del catastro aportado por URINSA, S.L..

La representación procesal de URINSA, S.L. vuelve a insistir en su recurso de apelación en la validez y eficacia probatoria del catastro para acreditar que la linde entre las dos fincas se halla a tres metros de la pared de la construcción sita en la propiedad de aquélla.

Tal alegación no puede tener acogida.

Hemos de partir, de inicio, de la conocida doctrina jurisprudencial acerca del muy limitado valor probatorio de los datos del catastro para servir de base a una acción reivindicatoria, lo cual ya de por sí serviría para desestimar dicha prueba en el presente caso.

Resulta, además, que en el presente caso, nunca se ha discutido la ubicación de la linde.

Lo que se discute es el dominio de una franja de solo 3 metros de años por 22 metros de largo. O lo que es lo mismo, si la linde está 3 metros más al oeste o no.

Pues bien, si examinamos los planos del catastro de la zona litigiosa de los años 2002 (antes de la construcción del edificio en el terreno propiedad de URINSA, S.L.) y 2019 (después de la construcción de dicho edificio), folio 363 de las actuaciones, nos damos cuenta de que el linde entre la finca de URINSA, S.L. y la de DON Everardo es el mismo.

Todas las referencias fuera de las fincas con también las mismas.

El plano es exactamente el mismo en el año 2002 y en el año 2019. Con una salvedad.

Efectivamente, una única es la que cambia en el plano de 2019 y es la siguiente: dentro del terreno de URINSA, S.L. hay ahora un edificio que no había en en el plano 2002.

Y si no hay ningún cambio salvo el edificio en el interior, ¿por qué la parte actora se apoya en el plano catastral del año 2019 para sostener su acción reivindicatoria?.

Muy fácil.

Porque, según el plano de 2019, ese edificio está a 3 metros de la linde con la finca de DON Everardo.

En consecuencia, si no atuviéramos única y exclusivamente a la información del catastro, esa franja de 3 metros de ancho entre la fachada oeste del edificio y la linde con la finca de DON Everardo sería de URINSA, S.L..

¿Por qué la tesis de URINSA, S.L. no puede ser aceptada?.

En primer lugar, porque la colocación del edificio de esa forma y en esa ubicación en el plano catastral de 2002 fue una decisión unilateral de URINSA, S.L. cuando promovió la rectificación del catastro.

En segundo lugar, porque, a diferencia de lo sostenido por URINSA, S.L. en su recurso de apelación, dado que tal rectificación no afectaba a los lindes que previamente constaban en el catastro relativos a las fincas ubicadas en dicha zona, lógicamente no hubo ningún tipo de alegación de terceros en el expediente de rectificación.

Lo normal en estos casos es pensar que cada cual coloca su casa dentro de su propiedad más o menos donde quiere, sin que ello afecte a los lindes con las fincas adyacentes.

Nadie podía imaginar, incluido DON Everardo, que la colocación en el plano del catastro de la construcción exactamente a tres metros de la linde oeste lo fuera de forma consciente para, de ese modo, construir unilateralmente un hipotético título probatorio que diera base y apoyo a una futura acción reivindicatoria sobre esa franja de terreno de 3 metros de ancho y 22 de largo.

En tercer lugar, porque, como ahora analizaremos, todas las evidencias sobre el terreno que aparecen en los presentes autos indican que esa franja de 3 metros de ancho y 22 de largo fueron usadas siempre por DON Everardo y no por URINSA, S.L..

3.2. Evidencias que acreditan que la franja discutida fue usada única y exclusivamente por DON Everardo.

A. La plantación de viñedos en la finca de DON Everardo.

Si observamos la fotografía del año 1978, que aparece en el folio 365 de las actuaciones, veremos que la finca de DON Everardo está plantada en su totalidad de viñedos y que tales viñedos limitan directamente con la fachada de la construcción propiedad de URINSA, S.L..

Se alega por la parte actora que las espalderas en las viñas de la finca de DON Everardo empiezan a tres metros de distancia de la fachada de la vivienda de URINSA, S.L., lo cual es un signo de reconocimiento de que, efectivamente, es ahí donde debe de situarse el linde de ambas fincas.

Tal alegación no puede ser aceptada.

La Sala se muestra totalmente conforme con la argumentación de la sentencia de instancia cuando señala que "la fijación de espalderas, a tres metros de la fachada, no puede ser signo de respeto de la franja controvertida, en tanto que no es posible colocarlas a una distancia inferior, porque no se permitiría el paso con el motocultor por el empleado del demandado, don Lorenzo, tal y como este refiere en su declaración testifical".

Se dice en el recurso de apelación que el paso del motocultor solo necesitaría una franja del terreno de un metro de ancho.

Esta alegación lo que hace en realidad es confirmar que la franja de terreno adyacente a la fachada del edificio propiedad de URINSA, S.L. pertenece a DON Everardo.

Y es que, si se reconoce que para el paso del motocultor se precisa de un metro de ancho, ello significa que dicho paso del motocultor invade y ha invadido de forma habitual y constante la franja de terreno de tres metros que URINSA, S.L. reclama.

Resulta, sin embargo, que en estos más de cuarenta años que DON Everardo habría estado usando al menos una parte de la franja de terreno que URINSA, S.L. dice ser suya, ésta no presentó ningún tipo de reclamación o demanda de protección de dicho supuesto dominio o posesión por su parte.

Lo cierto es que, a juicio de esta Sala, y en plena sintonía con el juez a quo, la franja de terreno de tres metros que hay después de las espalderas tiene la anchura necesaria y ajustada para que se lleven cabo las labores de cosecha de las vides de esa zona de la finca, sin que tenga sentido ninguno que las espalderas se hubieran colocado justo en el límite de la finca de DON Everardo.

B. El desnivel de terreno de casi dos metros entre la finca de URINSA, S.L. y la de DON Everardo.

Es un hecho debidamente acreditado que entre la finca de URINSA, S.L. y la de DON Everardo, a la altura de la fachada del edificio propiedad de la primera, existe un desnivel abrupto de unos 1,70 metros de altura (folio n.º 544 de las actuaciones).

La franja de terreno discutida se halla pegada a la fachada exterior del edificio y lo está a un altura de 1.70 metros por encima del nivel de dicha fachada por el lado correspondiente al interior del edificio.

A la vista de esta circunstancia, esta Sala se pregunta: ¿Por qué URINSA, S.L., cuando decidió la construcción en su finca del edificio a una distancia, según su tesis, de tres metros de la linde con la finca de DON Everardo, no niveló esa franja a la altura del resto de la finca dónde se iba a ubicar el edificio?.

Eso habría facilitado la distinción de los lindes de las fincas, habría evitado humedades en la fachada oeste del edificio y habría permitido un fácil mantenimiento de dicha fachada.

Muy sencillo.

Porque si URINSA, S.L. nivelaba el terreno en ese momento previo a la construcción del edificio, DON Everardo, al igual que hizo posteriormente cuando se abrieron las ventanas en la fachada, habría presentado inmediatamente una acción en defensa de la posesión de esa franja.

Pero en ese hipotético caso habría habido una diferencia muy importante.

En ese momento la construcción no habría estado levantada y, consecuentemente, todavía no habría podido URINSA, S.L. obtener la rectificación en el catastro como la que, precisamente, sirve ahora de base para ejercitar la acción reivindicatoria.

URINSA, S.L. primero construyó sin tocar la hipotética franja de terreno de tres metros que le pertenecía, luego rectificó de forma unilateral el catastro colocando en el plano el edificio a tres metros de la linde y, finalmente, con dicho plano catastral ya a su favor ejercitó la acción reivindicatoria sobre una franja de terreno objeto de las presentes actuaciones y que, en realidad, nunca poseyó.

Si vemos las fotos del desnivel entre ambas fincas, la caída de 1.70 metros es vertical y lo es justo a la altura de la pared lateral del edificio de URINSA, S.L..

No existe ninguna rampa o escalera que permita un acceso ni remotamente fácil desde la finca de URINSA, S.L. a la franja de terreno de tres metros adyacente a la fachada oeste de su edificio.

Es por ello que cualquier alegación acerca de que URINSA, S.L. usaba dicha franja para el mantenimiento de la referida fachada cae por su propio peso.

C. La inexistencia de una pared perimetral o cualquier otro signo de posesión que haga presumir que la franja de 3 metros forma parte de la finca de URINSA, S.L..

Si vemos las fotos de la finca de URINSA, S.L., folio 547 de las actuaciones, comprobamos que, a excepción del controvertido linde de la franja de tres metros, los demás lindes de dicha finca se hayan delimitados por un muro perimetral de unos dos metros de alto aproximadamente.

La costumbre y la lógica más elemental dicen que si tú construyes un muro por tres de los lados de tu finca, por el cuarto de dichos lados que, además, es controvertido y carece de ningún signo exterior de su existencia, también construirás un muro que permita dejar bien claro a tus colindantes cuáles son los límites de tu finca, protegiendo, además, el uso y disfrute de ese terreno frente a terceros.

En el presente caso no solo no existe ese muro que habría delimitado la hipotética franja de tres metros que URINSA, S.L. afirma de su propiedad, sino que no existe tampoco ningún tipo de vestigio que haga pensar ni remotamente que esa franja pertenece a URINSA, S.L. y no a DON Everardo.

Y es que, además de no haber un muro, tampoco existe, ni ha existido nunca, una distinción entre el tipo de suelo de la franja de tres metros y el resto del suelo de la finca de viñedos propiedad de DON Everardo.

Y es que, aunque asumiéramos cierta lógica en la no construcción del muro, cosa difícil de hacer, la costumbre y el sentido común también indican que si URINSA, S.L. consideraba esa franja de tres metros de su propiedad habría cubierto la misma en algún momento de estos últimos cuarenta años con algún tipo de material (cemento, baldosas, empedrado, etc.) que hubiera permitido y facilitado (unido a la rampa o escalera inexistente) la utilización de la misma para las alegadas labores de mantenimiento de la fachada oeste del edificio y, de paso, mostrar firmemente que dicha franja le pertenecía.

Nada de eso existe ni ha existido nunca.

Procede, pues la desestimación del recurso de apelación de URINSA, S.L. en lo relativo a la desestimación de la demanda interpuesta por dicha entidad.

CUATRO. La reconvención formulada por DON Everardo.

Esta Sala debe confirmar la estimación de la reconvención formulada por DON Everardo con los mismos argumentos que brillantemente fueron expuestos por el juez a quo en su sentencia y que aquí se dan por reproducidos.

QUINTO. Recurso de apelación de DON Everardo.

La sentencia de instancia no impone las costas a URINSA, S.L., no obstante la desestimación de su demanda y la estimación de la reconvención formulada por DON Everardo, al entender que, a la vista del gran número de informes periciales obrantes en autos la cuestión discutida presentaba dudas de hecho y de derecho.

Frente dicha decisión interpone DON Everardo recurso de apelación.

El recurso debe ser estimado.

Los requisitos para la apreciación de "serias dudas de hecho o de derecho" que excluyen la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394, son dos, según se viene contemplando en las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales, a saber:

1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares.

2º) Ha de concurrir la "seriedad" de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico.

Pues bien, a la vista de lo expuesto por esta Sala en el Fundamento Jurídico Tercero de esta resolución, ninguna duda seria ni de hecho ni de derecho existía para la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención.

Es por ello que, en aplicación del principio de vencimiento objetivo, procede la condena a URINSA, S.L. de las costas causadas en la instancia, tanto las relativas a la demanda con las concernientes a la reconvención.

SEXTO. Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por URINSA, S.L. y procede estimar el recurso de apelación interpuesto por DON Everardo, confirmando la sentencia de instancia, salvo en lo relativo a las costas de la instancia, las cuales se imponen a la parte demandante-reconvenida, tanto las relativas a la demanda con las concernientes a la reconvención.

Con expresa imposición de costas a la parte apelante, en lo relativo al recurso interpuesto por URINSA, S.L., y sin declaración sobre costas en lo relativo al recurso interpuesto por DON Everardo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;