PRIMERO.- La parte actora, con relación al contrato de crédito bajo la modalidad "revolving" suscrito 3 de febrero de 2004 DE IMPORTE INICIAL DE 3.000 euros, con T.A.E. del 22,95%, solicita:
1º.- DE FORMA PRINCIPAL, SE DECLARE LA NULIDAD DE LA/S CLÁUSULA/S QUE REGULAN LOS INTERESES REMUNERATORIOS por las razones expuestas en el cuerpo del presente escrito (no superar el control de incorporación y/o transparencia) teniendo por tanto el carácter de abusivas, así como, en caso de que proceda, aquellas cláusulas que Su Señoría tras el control de oficio considere que igualmente tengan el carácter de abusivas, por no superar dicho control de incorporación y/o transparencia.
Consecuencia de lo anterior, SE CONDENE A LA DEMANDADA A LA DEVOLUCIÓN DE LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE COBRADAS a la parte actora en aplicación de las cláusulas anteriormente expuestas, siendo estas cantidades todas aquellas abonadas que excedan del principal prestado por la entidad, y siendo la entidad la encargada de aportar un extracto global con dicho cálculo en el que se refleje el importe efectivamente dispuesto por el cliente y los intereses generados y pagados por el mismo.
2º.- DE FORMA SUBSIDIARIA, SE DECLARE LA NULIDAD DEL CONTRATO DE CRÉDITO REVOLVING CELEBRADO CON LA PARTE ACTORA POR TENER EL CARÁCTER DE USURARIO, de conformidad con lo expuesto en el cuerpo del presente escrito.
Consecuencia de lo anterior, SE CONDENE A LA DEMANDADA A LA DEVOLUCIÓN DE LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE COBRADAS a la parte actora en aplicación de las cláusulas anteriormente expuestas, siendo estas cantidades todas aquellas abonadas que excedan del principal prestado por la entidad, y siendo la entidad la encargada de aportar un extracto global con dicho cálculo en el que se refleje el importe efectivamente dispuesto por el cliente y los intereses generados y pagados por el mismo.
3º.- Declare la NULIDAD, por ABUSIVA de la Cláusula de Comisión de Posiciones Deudoras referida en el cuerpo del presente escrito por las razones expuestas en la presente demanda, teniéndola por no puesta y eliminándola del contrato acompañado a la presente demanda, debiendo estar y pasar las partes por dicha declaración, condenando a la demandada a abonar a la actora el importe abonado por ésta, más el interés legal correspondiente desde sus abonos a la demandada.
4º.- Todo ello junto con los INTERESES que procedan.
5º.- Y con expresa condena a la entidad demandada al pago de las COSTAS causadas, así como lo demás que en Derecho proceda.
La parte demandada presentó escrito de allanamiento parcial, en virtud del cual se allanaba a la pretensión principal de nulidad de la cláusula reguladora de los intereses remuneratorios, pero limitando la cantidad a devolver, al entender que a la acción de restitución le es de aplicación el plazo de prescripción del art. 1964.2 del C.C., siendo el diez a quo el de cada uno de los pagos, por lo que teniendo en cuenta la fecha en que se reformó el C.C., 7 de octubre de 2015, la D.T. 5ª de la ley de reforma, y los plazos de suspensión de la prescripción articulados en el RD 463/2020 por razón del COVID, habría que diferenciar:
-Todos los pagos realizados por la prestataria antes del 7 de octubre de 2015 prescribieron el 28 de diciembre de 2020
- Todos los pagos realizados con posterioridad al 7 de octubre de 2015 prescribieron a los 5 años y 82 días, es decir, que sólo puede reclamar el reembolso de los pagos realizados con posterioridad al 4 de noviembre de 2015 (si computamos 5 años y 82 días antes de la reclamación previa de fecha 25 de enero de 2021).
Según el cuadro de amortización que adjunta tendría derecho al reembolso de la suma de 4.457,12 euros.
Solicita:
se estime parcialmente la demanda, limitando la acción de remoción de los efectos de la nulidad declarada a los pagos realizados en concepto de intereses remuneratorios con posterioridad al 4 de noviembre de 2015, sin imposición de costas.
La sentencia de primera instancia estimó la demanda en los términos dichos, y contra ella, se alza en apelación la parte demandante.
SEGUNDO.- Alega la apelante que el juzgador ha incurrido en un error a la hora de valorar la prueba y más concretamente en la aplicación de la prescripción de la acción restitutoria, ya que entiende que el dies a quo ha de ser el de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva, de conformidad con el derecho de la Unión Europea y la jurisprudencia emanada de éste (STJUE 16 julio 2020) y cita sentencias de la A. Provincial de Zaragoza de 25/10/21 y de Guipúzcoa de 19/4/21.
No resulta ajena a esta Sala las distintas posturas mantenidas por las Audiencias Provinciales con respecto a esta cuestión, y hacemos nuestra la seguida por la Sección 5ª de esta misma Audiencia que considera que la acción de restitución está sujeta a plazo de prescripción y que el día de cómputo del plazo ha de ser el de los pagos realizados por el consumidor por mor de la cláusula cuya abusividad se declara.
Así sirva como ejemplo la recientísima SA P, Civil sección 5 del 20 de julio de 2022 ( ROJ:SAP IB 2085/2022 - ECLI:ES:APIB:2022:2085 ), Ponente Sra. González: (RPL 275/22)
"SEGUNDO.- Se centra el objeto de la controversia en esta alzada en determinar si la acción por la que se solicita el reintegro de las cantidades abonadas por el consumidor en aplicación de cláusula que ha sido declarada nula está sujeta en su ejercicio a plazo de prescripción y, en su caso, el momento a partir del que deba computarse.
La STJUE de 21 de diciembre de 2.016 , que deja sin efecto la limitación a los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo expresada en la STS de 9 de mayo de 2.013 , admite la posibilidad de un plazo razonable de prescripción, y tras indicar que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 , establece:
"69. Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).
70. No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal-como es un plazo razonable de prescripción -de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85,EU:C:1988:42 , apartado 13)."
La SAP de Barcelona, Sec 15 de 25 de julio de 2.018 indica:
"15. Pues bien, aun cuando,......... la cuestión suscita serias dudas de derecho, estimamos que, efectivamente, el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva, ha abonado alguna cantidad y, en definitiva, la cláusula ha desplegado y agotado sus efectos, por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo. No nos parece razonable y estimamos contrario a la regla legal de prescripción de todas las pretensiones de condena que la reclamación de gastos de gestoría, notaría o registro no se sujete a un plazo de prescripción y que puedan exigirse esos gastos, con sus intereses, aunque se hayan abonado hace décadas o incluso siglos con pleno conocimiento por parte del consumidor. Resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas, que no pueden estar amenazadas de esa forma por tiempo indefinido"..
En parecido sentido, las SAP de Valencia, Sec 9, de 1 y 12 de febrero de 2.018 al indicar la primera, tras rechazar la hipótesis de que se contemple desde el día 23 de diciembre de 2.015, fecha de la primera sentencia del Alto Tribunal que declaró la nulidad de una cláusula de gastos:
"También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, "de aquí a la eternidad ", resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo".
De forma muy reciente se aborda la cuestión en la STJUE de 16 de julio de 2020 en la que se admite la aplicación de plazo de prescripción a la acción de restitución derivada de la declaración de nulidad de cláusula abusiva, señalando que
" 82 No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 69).
83 A este respecto, debe señalarse que, a falta de normativa específica de la Unión en la materia, las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en elartículo 6, apartado 1, y en elartículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C-168/05 , EU:C:2006:675 , apartado 24 y jurisprudencia citada).
84 De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad".
En lo que se refiere al principio de efectividad especifica la misma sentencia que
"...el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento (sent encia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C-407/18 , EU:C:2019:537 , apartado 48 y jurisprudencia citada)".
Partiendo de esas consideraciones, declara el Tribunal que el plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil , no parece en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional de los elementos que la propia Sentencia menciona, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 . Por el contrario, sí considera puede vulnerar ese principio la aplicación de un plazo de prescripción que comience a correr desde la celebración del contrato por cuanto puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que se reconocen al consumidor. Tras esos razonamientos, declara el Tribunal en el apartado 4 del fallo que
"Elartículo 6, apartado 1, y elartículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución".
TERCERO.- La aplicación de lo expuesto al supuesto concreto determina la revocación de la resolución apelada en el concreto extremo:
-No se vulnera el principio de equivalencia, pues se aplica el plazo de prescripción de quince años establecido con carácter general para las acciones personales que no tienen establecido un plazo inferior de prescripción, conforme al artículo 1694 del Código Civil .
-En cuanto al principio de efectividad, y atendida la remisión al derecho interno, el artículo 1969 del Código Civil dispone que el plazo de prescripción, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. Esta Sala ha venido manteniendo a partir de la Sentencia de 12 de diciembre de 2017 que el plazo de prescripción comienza desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos. Consideramos que esta regulación no hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos de la Directiva 93/13 , pues en la fecha en que el prestatario abonó el importe de los recibos, conocía que había pagado dichos gastos y desde dicho día pudo reclamar, destacando que han pasado más de quince años desde dicha fecha.
El examen de la documental obrante en las actuaciones pone de manifiesto que, como alega la parte demandada, aun considerando la fecha de pago de los gastos, la acción de reclamación de cantidad está prescrita. La factura de gestoría en la que se liquida la provisión de fondos aparece extendida el 21 de diciembre de 2004. La comisión de apertura, según se desprende de la escritura de préstamo, se abonó el mismo día de su otorgamiento (9 agosto 2002) mediante cargo en cuenta. Una vez que el 9 de noviembre de 2020 se cursa reclamación extrajudicial ya había transcurrido el plazo de prescripción de quince años desde aquellas fechas, por lo que no puede atribuírsele el efecto de interrumpirlo. Por ello, debe estimarse el motivo de apelación y declarar prescrita la acción de reclamación de cantidad."
(el subrayado es propio)
Siguiendo, como decimos el criterio de la sección 5ª, no puede sino desestimarse el recurso y confirmarse la resolución de primera instancia, salvo en la cuestión de las costas, que se entiende, siguiendo también el criterio de la mentada resolución, han de ser impuestas a la parte demandada.
"CUARTO.- La Sentencia citada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 se pronuncia sobre si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada. Y concluye que
"5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".
De acuerdo con ello, declarada que ha sido la nulidad de las cláusulas, debe mantenerse la condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas prescindiendo de la desestimación de la acción de reclamación de cantidad consecuencia de la estimación del recurso."
Y ello también en nuestro caso pese al allanamiento de la parte demandada, por cuanto hubo un requerimiento extrajudicial previo no atendido
TERCERO.- Al revocarse parcialmente la sentencia, no se hace imposición de costas de esta alzada ( art. 398 de la L.E.C.)
