Sentencia Civil 365/2023 Audiencia Provincial Civil de León nº 2, Rec. 257/2023 de 13 de diciembre del 2023

PRIME RO. - Antecedentes.

Promo vida por el actor, don Ignacio, demanda ejercitando, al amparo de lo dispuesto en el artículo 132 del Código Civil, acción de reclamación de la filiación no matrimonial, respecto de su imputado padre biológico, don Ovidio, fallecido en León, el día 10 de diciembre de 2017, frente a don Luis Angel y doña Socorro, sobrinos del anterior y designados por este como herederos universales en testamento abierto otorgado ante el notario de León don José Luis Crespo Mayo, en fecha 31 de mayo de 2016, bajo su número de protocolo 1040, la sentencia de instancia fue estimatoria declarando que el fallecido don Ovidio es el padre biológico de don Ignacio.

Contr a dicha sentencia se interpuso por don Luis Angel y doña Socorro recurso de apelación en el que interesa su revocación y se sustituya por otra que desestime íntegramente la demanda.

La parte demandante se opone al recurso e interesa su desestimación y la integra confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal se opone igualmente al recurso.

SEGUN DO. - Impugnación de paternidad.

Como primer motivo de recurso se alega que el actor, don Ignacio fue reconocido por don Carlos Francisco como hijo en fecha 17 de febrero de 1989, tras haber contraído matrimonio con su madre, constando inscripción registral mediante anotación marginal en su Acta de Nacimiento, otorgándole en consecuencia sus apellidos y constando inscrito como padre del hoy actor el Sr. Carlos Francisco y que puesto que don Ignacio tenía establecida la filiación paterna en el acta de inscripción de nacimiento, para que pueda hacerse efectiva la reclamación de paternidad pretendida, debe impugnarse previamente la filiación legalmente determinada que existe, para que por medio de una sentencia, se establezca que don Carlos Francisco no es su padre biológico, ejercitando la acción de impugnación de la paternidad contemplada en el artículo 137 CC, que, en este caso, habría caducado.

El Sr. Ignacio, que ostenta la nacionalidad venezolana, debiendo, por tanto, estarse a la ley personal, conforme determina el art. 9 del Código Civil, obtuvo sentencia definitiva, con fecha 10 de marzo de 2022, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia del circuito Judicial, Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Estado de Carabobo, Extensión de Puerto Cabello, (Venezuela), que "declara con Lugar la Demanda por impugnación de Reconocimiento, interpuesta por el ciudadano Ignacio, contra el ciudadano Carlos Francisco, en consecuencia se declara: PRIMERO: Nulo el reconocimiento efectuado por el ciudadano Carlos Francisco, en el acta de nacimiento No. NUM000, NUM001 NUM002, Tomo NUM003 del año 1984, asentada en los libros de nacimiento del Registro Civil de la Parroquia Juan Jose Flores del Municipio Puerto Cabello, perteneciente al ciudadano Ignacio, por lo tanto, se ordena al Registrador Civil estampar la correspondiente nota marginal declarando nulas por efecto de la presente sentencia las notas marginales estampadas en dicha acta de nacimiento relativas al reconocimiento y legitimación paterna del ciudadano Ignacio, de fechas 15/06/1987 y 21/09/1989, por cuanto el ciudadano Carlos Francisco, no es el padre de Ignacio. SEGUNDO: Par efecto de la presente sentencia debe el demandante proceder a realizar los cambios correspondientes relativos a su filiación".

La anterior sentencia dio lugar a la inscripción en el Registro Civil del Estado de Carabobo, Puerto Cabello, Venezuela de la impugnación de paternidad acordada en la Sentencia previamente referida, con anulación de las notas marginales de reconocimiento de paternidad por don Carlos Francisco sobre don Ignacio.

Se alega por el recurrente que dicha sentencia no ha sido homologada por autoridad española, pero lo cierto es que tal tramite se hacía innecesario desde el momento que dicha sentencia ningún efecto había de producir en el derecho interno español, al ostentar tanto don Carlos Francisco como don Ignacio, la nacionalidad venezolana.

Es por ello que el motivo debe ser desestimado.

TERCE RO. - Error en la valoración de la prueba.

Como segundo motivo de recurso se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia realizar una incorrecta valoración de la prueba.

Y, concretamente, en cuanto a la prueba de paternidad realizada en relación con la extracción de cabellos, que, según se indica de contrario, se obtuvieron de la cabeza del fallecido don Ovidio y solicitada al tanatorio de León, se alega que la misma resulta totalmente irregular y carente de la más mínima objetividad, seguridad ni validez, pues la irregularidad de la extracción de los cabellos es totalmente palmaria; no se acredita como se ha efectuado esa extracción, quien la ha realizado ni de qué forma, y de ningún modo se garantiza la cadena de custodia que deben tener este tipo de muestras, por lo que ni siquiera se puede certificar que el cabello sea del fallecido, pudiendo pertenecer fácilmente a cualquiera de los hermanos de don Ovidio, esto es, don Heraclio o don Hernan, y de ser así, si alguno de ellos fuera el padre, la prueba realizada con dicho cabello emitiría un resultado de probabilidad total frente a ellos, pero no respecto a don Ovidio, y que las única personas autorizadas para la extracción de los cabellos sería los herederos del causante, esto es, los ahora demandados que nunca lo autorizaron porque ni siquiera tuvieron conocimiento de ello lo que supone una vulneración de los derechos fundamentales.

En el acto del juicio compareció como testigo doña Visitacion, prima de la esposa de don Heraclio, hermano de don Ovidio, la cual manifestó que cuando falleció este último fue al tanatorio y se encontró con don Heraclio quien le manifestó que llevaba una muestra de cabellos de su hermano Ovidio, que le había pedido a la forense que los sacara, para hacer una prueba de ADN.

Con fecha 11 de abril de 2022 se recibe en las oficinas del IML de León, una carpeta roja con un sobre que pone " Ovidio. Cabellos nuca".

Con fecha 2 de diciembre de 2021 por el médico forense se procedió a la toma a don Hernan, don Heraclio y doña Cristina, hermanos de don Ovidio, a cada uno de ellos, de tres hisopos de la cavidad bucal.

El dictamen Nº M20-08049, del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, referido al Informe del Servicio de biología, Investigación biológica de la paternidad, realizado en base a las muestras de mucosa oral de Ignacio, de Cristina, Hernan, Heraclio, y cinco fragmentos de raíz anágena extraídos en el tanatorio de León a Ovidio, viene a establecer las conclusiones siguientes:

Los resultados obtenidos en el análisis de marcadores STR autosómicos mediante técnicas de amplificación génica no permiten excluir al varón donante de los cabellos analizados, Ovidio según la documentación recibida, como padre biológico de Ignacio (ver Tabla de resultados).

El resultado obtenido es el siguiente: índice de paternidad: 13.518.183.

El índice de paternidad obtenido indica que es 13.518.183 de veces más probable el resultado genético obtenido en el análisis, si se considera que Ovidio es el padre biológico de Ignacio frente a que lo sea otro varón, tomado al azar de la población española y no relacionado genéticamente".

El dictamen Nº M20-08049 Ampliación, del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, referido al Informe del Servicio de Biología, Investigación biológica de la paternidad, realizado en base a las anteriores muestras, viene a establecer las conclusiones siguientes:

1º.- Los resultados obtenidos en el análisis de marcadores STR autosómicos mediante técnicas de amplificación génica no permiten excluir al varón donante de los cabellos analizados, Ovidio, según la documentación recibida, como hermano biológico (de padre y madre) de Heraclio, Hernan Y Cristina.

El resultado obtenido es el siguiente:

INDIC E DE PARENTESCO: NUM004: 1. Los resultados obtenidos en el índice de parentesco indican que es NUM004 veces más probable el resultado genético observado si consideramos que Ovidio es hermano biológico (de padre y madre) de Heraclio, Hernan Y Cristina frente a que lo sea una persona tomada al azar de la población española y no relacionada genéticamente.

2.1 Los resultados obtenidos en el análisis de polimorfismos de ADN mediante técnicas de amplificación génica para los marcadores analizados permiten excluir a Heraclio como padre biológico de Ignacio.

Incon sistencias para los sistemas: NUM005, NUM006, NUM007 y NUM008.

2.2 Los resultados obtenidos en el análisis de polimorfismos de ADN mediante técnicas de amplificación génica para los marcadores analizados permitan excluir a Hernan como padre biológico de Ignacio.

Incon sistencias para los sistemas: NUM005, NUM009, NUM010, NUM011, NUM006, NUM012".

Pues bien, las conclusiones que se contienen en dichos informes permiten, de una parte, despejar cualquier duda que pudiera existir en cuanto a que los cabellos recogidos en el tanatorio pudieran pertenecer al difunto don Ovidio, desde el momento que el resultado genético determina de forma que puede científicamente considerarse probada que corresponden a un hermano de don Heraclio, don Hernan y doña Cristina, y de otra, excluir la paternidad de don Heraclio y don Hernan respecto a don Ignacio.

Final mente, la prueba pericial biológica determina que la paternidad de don Ovidio respecto a don Ignacio se encuentra dentro del rango considerado como científicamente como la paternidad probada, ya que el índice de paternidad obtenido indica que es 13.518.183 de veces más probable el resultado genético obtenido en el análisis, si se considera que Ovidio es el padre biológico de Ignacio frente a que lo sea otro varón, tomado al azar de la población española y no relacionado genéticamente.

La STS de 5 de octubre de 1998 ( ROJ: STS 5612/1998 - ECLI:ES:TS:1998:5612 ), declara que "El artículo 127 del Código Civil, establece la posibilidad de utilizar procedimientos para llegar a conocer una realidad genética, lo que permite a los Tribunales, como dice la sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 1.985, utilizar cualquier sistema de los previstos por la razón humana y en consonancia con la realidad social, y en especial los sistemas de investigación genética, todo ello para lograr la defensa de los intereses personales del hijo, tanto en el orden material como moral. O sea que, desarrollando el artículo 39-2 de la Constitución, dicho precepto introduce en nuestro derecho la posibilidad de la determinación de ciertos vínculos familiares, a través de una prueba pericial cuyo núcleo esencial son ciertas pruebas biológicas". Tal prueba biológica , dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1.998 ( ROJ: STS 5492/1998 - ECLI:ES:TS:1998:5492) , "es la genuina prueba directa de la paternidad, con una fiabilidad tan absoluta que, valorada correctamente conforme al artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es básica para declarar la paternidad: así, sentencias de 5 de abril de 1990, 2 de enero de 1991, 20 de mayo de 1991, 20 de diciembre de 1991, 18 de febrero de 1992, 4 de junio de 1992, 17 de junio de 1992, 24 de noviembre de 1992, 10 de noviembre de 1993, 8 de mayo de 1995, 29 de noviembre de 1995, 8 de marzo de 1996, 26 de septiembre de 1997; esta última dice literalmente reproduciendo un párrafo de la anterior de 20 de mayo de 1991 : "la probanza biológica de la paternidad, que autoriza el artículo 39.2 de la Constitución y 127 del Código Civil , en relación con el 135, constituye una prueba directa, pero no plena y absoluta, no obstante ha de atribuírsele valor de casi total aproximación a la verdad sobre todo, cuando sucede, como en la presente controversia, que dicho informe pericial ha sido emitido por un órgano técnico oficial, dotado de medio y eficacia, para su elaboración más exacta, cual es el Instituto Nacional de Toxicología, dependiente del Ministerio de Justicia - art.5º-4 del real Decreto de 11 de enero de 1991, por el que se determina la estructura orgánica del Ministerio de Justicia, y artículo 505 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

En este mismo sentido se pronuncia la STS de 2 de julio de 2004 ( ROJ: STS 4729/2004 - ECLI:ES:TS: 2004:4729), al declarar que la prueba biológica positiva de paternidad es determinante.

En cuanto a la vulneración de derechos fundamentales que se alega en el recurso, en la obtención de muestras del difunto, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 2 de julio de 2004 ( ROJ: STS 4728/2004 - ECLI:ES:TS:2004:4728 ), en un supuesto en que se alegaba por la viuda que no debía haberse practicado la investigación biológica de la paternidad, con intervención en los exhumados restos del difunto, dada su oposición, lo que consideraba debía haber sido un obstáculo para la misma y resultaba bastante, ahora, para calificarla de ilegal, declara que: "I. De los derechos de exclusión sobre bienes de la personalidad (excluido, por razones obvias, el que tiene por objeto la integridad física del ser humano) la cuestión se plantea respecto de la intimidad, en el sentido de ámbito propio y reservado, frente a la acción y conocimiento de los demás, que resulta necesario para mantener una calidad mínima de vida humana.

Ese derecho fundamental está regulado en la sección primera del capítulo segundo de la Constitución Española (artículo 18.1), lo que constituye razón para que sigamos la doctrina del Tribunal Constitucional sobre él, en cuanto interprete supremo de la norma que lo regula ( artículo 1 de la Ley Orgánica 2/1.979, de 3 de octubre ).

II. Fácilmente se advierte que no es adecuada la equiparación que efectúa la recurrente entre su posición y la que tendría su marido en la hipótesis de vivir y, por repercusión, entre la necesidad de consentimiento de uno y otra y las consecuencias de su falta.

Aunqu e los artículos 4 y 5 de la Ley 1/1.982, de 5 de mayo, legitiman a la persona designada en el testamento o a determinados parientes para el ejercicio de las acciones de protección civil del honor, la intimidad o la imagen de una persona fallecida, es lo cierto que la personalidad se extingue con la muerte ( artículo 32 del Código Civil ). Ni siquiera el heredero es en nuestro sistema un continuador de la personalidad del difunto. Por ello, como declaró la Sentencia del Tribunal Constitucional 231/1.988, de 2 de diciembre, muerta la persona y extinguida su personalidad, desaparece el mismo objeto de la protección constitucional.

III. Lo dicho, sin embargo, no impide que la demandante, como cónyuge viudo, sea titular del derecho a la intimidad familiar ( artículo 18.1 de la Constitución Española y Sentencia 231/1.988, antes mencionada) referido o proyectado sobre el cadáver de su marido. Esta es la perspectiva desde la que debe ser examinada la cuestión suscitada con el motivo.

IV. El enjuiciamiento de la misma ha de partir de una afirmación reiterada por el Tribunal Constitucional en la interpretación de aquella norma: las partes de un litigio en que se ejerciten acciones de investigación de la paternidad tienen el deber de posibilitar la práctica de las pruebas biológicas que hayan sido debidamente acordadas por el órgano judicial competente, para no colocar a la otra en una situación de indefensión contraria al artículo 24 de la Constitución Española, ya que no podrá justificar su pretensión mediante la utilización de los medios probatorios pertinentes ( Sentencia 95/1.999, de 31 de mayo ).

Realm ente, se produce en estos casos una colisión entre derechos fundamentales de las partes implicadas (Sentencia del Tribunal Constitucional 7/1.994, de 17 de enero).

Colis ión que, en el supuesto litigioso, se da entre el derecho a la intimidad familiar de la viuda recurrente y el derecho de la demandante a no sufrir indefensión en el ejercicio de la acción de reclamación de filiación.

Y ese conflicto debe resolverse tomando en consideración que el derecho a la intimidad no puede convertirse en una suerte de consagración de la impunidad, con desconocimiento de las cargas y deberes resultantes de una conducta que tiene una íntima relación con el respeto de posibles vínculos familiares ( Sentencia del Tribunal Constitucional 7/1.994, de 17 de enero, y Auto 103/1.990, de 9 de marzo).

V. En conclusión, no se vulnera el derecho a la intimidad cuando se imponen limitaciones al mismo del tipo de las que han llevado a la demandante a formular el motivo.

La negativa de la recurrente a la práctica de la prueba no estaba justificada, pues había indicios serios de la conducta atribuida al difunto y la prueba había sido admitida como pertinente (al respecto, Sentencia del Tribunal Constitucional 7/1.994, de 17 de enero, y Auto 245/2.000, de 26 de octubre). De ahí que se deba entender que la prueba fue correctamente admitida y practicada".

Por otra parte, es de destacar que, además de la prueba pericial biológica, los indicios de la paternidad del actor que resultan de la restante prueba practicada (fotográfica y testifical) son muy relevantes.

La testigo doña Concepción, viuda de don Heraclio, manifestó que vivió en Venezuela con su marido y con Ovidio, y que cuando regresaron a España lo hizo también este último; que se enteró de la existencia de Ignacio al poco de llegar a Venezuela, y que su marido le comentó la relación que su hermano Ovidio tenía con Frida, la madre de Ignacio; que ya de pequeño su madre lo llevo al taller para que lo vieron todos; que sabe que Ignacio iba a la empresa que Ovidio tenía con sus hermanos Heraclio y Hernan a pedir ayuda cada vez que necesitaba algo, que Ovidio le sufrago los estudios, le compro una moto y le dio dinero para la entrada del piso; que Ignacio acudía con frecuencia a su casa, reconociendo al mismo en su compañía y la de su esposo y otros familiares, en las fotografías que le fueron exhibidas y que, en alguna ocasión, coincidió en la casa con Ovidio, que hablaba con él, y que cuando Ignacio tuvo una niña le aviso, y que ella tiene muchas fotos de la niña.

La testigo, doña Visitacion, prima de doña Concepción, con la que vivió, junto al esposo de aquella, desde pequeña, manifestó que conoció a don Ovidio, que antes de volver a España lo veía en vacaciones, y que cuando ya vinieron a vivir a España, a León, los tres, Heraclio, Concepción y Ovidio, comían juntos los jueves, que sabía de la existencia de Ignacio, aunque físicamente lo ha conocido hace un par de años, que sabía que era hijo de Ovidio, que le oyó decir a Ovidio que tenía un hijo y que había tenido una nieta, que hablaba de su hijo por menos de nada y de la nieta decía que había ido a conocerla, que la había cogido en brazos.

En consecuencia, en aplicación de la doctrina que queda expuesta, y asumiendo íntegramente la apreciación que del resultado de la prueba biológica, y demás prueba practicada, se hace por la juzgadora "a quo", ello lleva inexorablemente a que deba tenerse por acreditado que el fallecido don Ovidio era el padre de don Ignacio.

Proce de de acuerdo con lo razonado la desestimación del recurso de apelación interpuesto en su día por los demandados y confirmar la sentencia del juzgado.

CUART O. - Costas.

Por la desestimación del recurso de apelación, la parte apelante ha de ser condenada al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.1, en relación con el artículo 394,.1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

QUINT O. - Deposito para recurrir.

De acuerdo con las Disposición Adicional Decimoquinta 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.