Sentencia Civil 1342/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1552/2023 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda, declarando que la Entidad demandada no ha respetado todos los presupuestos para la inclusión de la deuda que mantiene la apelante frente a la apelada en un fichero de morosos, concretamente en lo que hace a la exigibilidad y liquidez de la deuda y a la inexistencia de requerimiento previo a la inclusión, habiendo por ello incurrido en infracción de lo establecido en el art. 20.1 d) de la Ley Orgánica 1/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantías de Derechos Personales.

Frente a dichos pronunciamientos, la representación procesal de BBVA, viene a impugnar el pronunciamiento de la sentencia de instancia aduciendo, como primer motivo error en la valoración de la prueba y de la doctrina jurisprudencial emanada del TS, con existencia de requerimiento con carácter previo a la inclusión de los datos de la actora en el fichero de solvencia patrimonial.

La parte apelada muestra conformidad con la argumentación del recurso habida cuenta el cambio jurisprudencial operado por la STS 4282 de 2 de febrero de 2022, instando que no se efectúe pronunciamiento sobre las costas del litigio.

SEGUNDO.- Como es sabido, y así lo hemos declarado en diversas ocasiones desde antiguo (entre otras, sentencia de 13-1-2011) el recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo"; y que, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos.

Por lo que respecta al requisito del previo requerimiento de pago, con advertencia de inclusión en un registro de morosos.

Advertíamos en nuestra sentencia de 11-1-23 que declara la jurisprudencia que no se trata simplemente de un requisito "formal", de modo que su incumplimiento sólo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia (SAP de La Coruña, sec. 5ª, de 17-4-2019). La muy reciente Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 declara que la inclusión de datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias en Sistemas de Información Crediticia afecta al derecho al honor, pero -matiza- "...afectar al derecho al honor no significa que lo vulnere (...) para que exista vulneración la inclusión tiene que constituir una "intromisión ilegítima" y la existencia de ésta no se aprecia cuando estuviere expresamente autorizado por ley...". Tal acontece cuando se cumplen los requisitos de inclusión e información previos prescritos por la normativa de Protección de Datos y sus principios inspiradores.

El requisito que ahora nos ocupa aparece regulado en los artículos 38.1, apartado c y 39 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de datos, disponiendo este último que "Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias". A los que debe añadirse el Art. 40.3 de la misma normativa, conforme al cual "La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que la permita acreditar la efectiva realización de los envíos".

Y el precitado Art. 38.3 exigía para la inclusión "en estos ficheros", entre otros, el requisito del "Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

En tales fechas resultaban de indudable aplicación los antes mencionados preceptos reglamentarios, los cuales no exigían una forma concreta de formulación de los requerimientos de pago. En particular, no se especificaba en los mismos que el requerimiento había de ser o no fehaciente, bastando en este último caso su remisión por correo ordinario y al domicilio que se conocieran del deudor a efectos de notificaciones. Ahora bien, es claro que se exigía que en el mismo requerimiento previo de pago se hiciera saber al deudor la posibilidad de ser incluido en un fichero de tal naturaleza. No otra cosa cabía deducir de la expresión "en todo caso" que contenía el artículo 39 del Real Decreto, antes citado e invocado de forma expresa en el recurso.

En la actualidad, sin embargo, tal exigencia parece haber desaparecido. En concreto, tras la promulgación de la nueva LO 3/2018 de Protección de Datos, (en vigor desde el 7 de diciembre de 2018), que deroga la anterior de 1999, que dispone en su artículo 20 que tal información o advertencia por parte del acreedor puede realizarse tanto "en el momento de requerir de pago" como en el propio contrato. En consecuencia, y pese a no producirse su derogación expresa, sí ha de considerarse tácitamente sin vigor por mor de su Disposición Derogatoria única, apartado 3, (Art. 2.1 del Código Civil). En tal sentido se han pronunciado, entre otras, las SS de la AP de Elche nº 1279/2021, de Gijón de 13-1-2021 o la más reciente de Asturias, secc 6ª, de 7-2-2022.

Como señala la SAP BILBAO de 20 de julio de 2023, "la muy reciente STS de 21 de diciembre de 2022 , con remisión a sentencia de 20 de diciembre de 2022 , "El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos alfichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato Por lo tanto, la aplicación o no de la LO 3/2018 resulta indiferente en el presente caso, ya que el requerimiento previo de pago establecido en el art. 38 RLOPD sigue constituyendo un requisito exigible para la inclusión de los datos del afectado en un fichero de información crediticia. Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo. l, del art. 20 LO 3/2018 cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de bligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, "Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe". De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión. Siendo, ambos, requisitos necesarios de la mencionada presunción, aunque la información de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento de requerir el pago al afectado.

La precitada STS de 21 de diciembre de 2022 en su carácter recepticio como en ser el mismo requisito esencial subrayando" La doctrina jurisprudencial de esta sala (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre ; 609/2022, de 19 de septiembre ; 604/2022, de 14 de septiembre ; 854/2021, de 10 de diciembre ; 563/2019, de 23 de octubre ; y 740/2015, de 22 diciembre ) parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito esencial que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación

De otro lado esta resolución en relación a la prueba de la práctica del requerimiento señala que "Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020 , de ll de diciembre, 854/2021 , de IO de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020 , de ll de diciembre), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar deforma inevitablemente casuística. "

La STS de 20 de diciembre de 2022 insiste también en que debemos reiterar la jurisprudencia que afirma que "el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción" ( sentencias 672/2020 , de ll de diciembre, 854/2021 , de IO de diciembre, 81/2022 , de 2 de febrero, 436/2022, de 30 de mayo , y 604/2022, de 14 de septiembre , entre las más recientes)".

En el caso analizado se admite porque tampoco es negado por la sentencia recurrida, y por lo que antes dejamos dicho, que es manifiesto que estamos ante una deuda cierta, vencida, exigible; se acompaña con la contestación a la demanda certificación expedida por BBVA de la existencia de la deuda.

Se acredita documentalmente que se encargó la elaboración, distribución y entrega de dicha notificación a SERVINFORM, S.A., empresa completamente independiente de la recurrente, que certificó que llevó a cabo la generación, impresión y puesta a disposición del servicio de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. ("Correos"), de la comunicación con el número de referencia NUM000 dirigida al demandante con fecha 14 de noviembre de 2019. Dicha información consta, también, en el albarán de entrega de dicha comunicación emitido por Correos, que da fe de la recepción de la comunicación en sus oficinas, y la materialización de la entrega de la misma a la demandante a través de sus servicios postales. Asimismo, se aportó al procedimiento un certificado de EQUIFAX IBÉRICA, S.L., que hace constar que la comunicación enviada por Correos se cursó sin incidencia y no ha resultado devuelta.

Se ha aportado la carta requerimiento de pago en la que se indica que, de no proceder al pago de la deuda en el plazo previsto, sus datos podrían ser incluidos en sistemas de información crediticia. En concreto, a Equifax Ibérica, S.A. como entidad gestora del sistema de información crediticia ASNEF-EQUIFAX, así como Experian España, S.L.U y Experian Bureau de Crédito, S.A., como entidades gestoras del sistema de información crediticia EXPERIAN.

Por ello y recordando que en cualquier circunstancia tanto si la cesión de los datos al fichero de morosos se verifica bajo la legislación del año 1999 como si se realiza bajo la vigencia de la ley del año 2018, resulta necesario analizar si la comunicación de la cesión y el requerimiento de pago se verificó a la demandante, entendiendo en las últimas resoluciones de esta sección 1ª que en aplicación de la doctrina expuesta en los fundamentos anteriores por el Alto Tribunal, concluimos con que el conjunto de documentación aportada y antes referenciada permite presumir, no bastando una mera negación del hecho, de que la demandante recibió la comunicación de cesión de sus datos en el fichero designado el contrato, así como el requerimiento previo de pago sin que la misma lo atendiera, lo que permite desestimar este motivo del recurso de apelación; dejando dicho una última precisión en referencia a que si bien es cierto que en aquellos supuestos en los que únicamente se aportaba que la carta enviada se realizaba a través de terceras empresas que no podían verificar si la oficina de correos postales venían al menos dejado la carta en el domicilio verificado en el sobre y que sosteníamos que ello era insuficiente, lo cierto es que se ha procedido a una interpretación de la norma con un enfoque más de acuerdo a la actual realidad social, y en tal punto el Tribunal Supremo sostiene como presunción válida que dicha comunicación se ha verificado cuando no consta incidencia de devolución del envío en dirección postal igual a la constatada en el contrato, a lo que se añade que no consta que informara de cambio de domicilio, y no consta incidencia de devolución del envío postal.

Por todo lo expuesto nada impide a esta Sala haciendo una valoración conjunta de la prueba declarar que en el caso concurre una presunción cierta de que se ha realizado correctamente el requerimiento de pago en tanto que como reitera el Alto Tribunal en las sentencias trascritas en esta resolución, no requiere de la fehaciencia de su recepción pudiendo ser tenido por realizado el requerimiento de pago por medio de pruebas que acrediten de forma razonable su constancia.

Como quiera que además la apelada se aquieta a la argumentación del recurso, que en esencia se corresponde con lo extractado en el presente ordinal, es por lo que procede decretar el éxito del recurso.

TERCERO.- En cuanto a las costas del recurso, ciertamente no se trata de un motivo concretamente mencionado en el escrito de la alzada, pero que en definitiva resulta de obligado pronunciamiento para esta SALA por ser de orden público.

La apelada sostiene que la variación jurisprudencial operada durante la tramitación del procedimiento ha determinado el fracaso de su pretensión, por lo que no se hace merecedora de las costas de la instancia. No le falta razón a la parte.

Sobre la imposición de costas, la resolución de instancia señala lo siguiente: "Estimada parcialmente la demanda, no se efectúa condena en costas conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC."

Sobre la existencia de dudas de derecho, concepto al que podemos asimilar la situación sometida a valoración en esta alzada, nuestro derecho procesal sienta el el criterio general del vencimiento objetivo. Sólo prevé, como excepción, la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho. Según la interpretación del Tribunal Supremo, esa excepción se configura como una facultad discrecional del tribunal, que ha de estar suficientemente motivada. Teniendo en cuenta que la no imposición de costas por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho es totalmente excepcional.

Al respecto se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/12/2017, que sobre las costas en la LEC, el artículo 394 de la LEC podemos sintetizarlo de la siguiente manera:

a) Principio del vencimiento total. Se sigue tal criterio al señalar, el inciso primero del precitado art. 394.1 LEC, que "en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a las partes que hayan visto rechazadas todas sus pretensiones".

b) Supuesto del vencimiento parcial. " Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad" (artº 394.2).

c) Excepción al principio impositivo de costas en el caso del vencimiento total . El juez puede no imponer las costas, pese al acogimiento íntegro de la pretensión de alguno de los litigantes, cuando aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho" ( artº 394.1 de la LEC ).

En cualquier caso, el Tribunal Supremo ha señalado la necesidad de motivar expresamente el uso de tal facultad por ser una modificación del principio general del vencimiento ( STS 2 de julio de 1991 ). Sería el caso de lo que,en las fuentes romanas clásicas, se denominaba "anceps causa" o "causa con dos cabezas", en los que la solución de la litis se ofrece oscura y dudosa para el juez, que en tales condiciones carece de fuerza moral para la expresa condena en costas al litigante vencido. El propio legislador da un criterio, al respecto, al normar en el párrafo II del art. 394.1, que "para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares".

La STS núm. 798/2010, de 10 diciembre , señala que: "El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ). Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009, RC nº 532/2005 , 10 de febrero de 2010, RC n.º 1971/2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes". Sobre las serias dudas, los órganos jurisdiccionales no pueden apreciar arbitrariamente la existencia de tales dudas de hecho y de derecho, sino únicamente cuando sean serias, en el sentido de reales, importantes o de consideración. El Legislador ofrece una pauta para ponderar la existencia de dudas de derecho, cual es que sobre la contienda suscitada, objeto del proceso, existan respuestas judiciales divergentes, y siempre claro está que concurra la necesaria identidad de los supuestos fácticos en comparación, o también podríamos añadir cuando existiese una cuestión jurídicamente compleja, con divergentes soluciones doctrinales, carente de criterio jurisprudencial al respecto. Las dudas fácticas han de recaer sobre los hechos relevantes, que justifican las pretensiones y resistencias de las partes. Ha de tratarse de una duda objetiva, en el sentido de que no pueda liberarse de la misma el litigante vencido mediante una conducta diligente, requiriendo el proceso judicial para desvanecer la incertidumbre fáctica que cubre la efectividad de su pretensión. Se trata de dudas, en definitiva, que no pudieron ser evitadas mediante el empleo de una actitud diligente por las partes procesales. La apreciación de tales dudas, enervadoras del criterio legal del vencimiento, ha de llevarse a efecto de forma restrictiva, pues no dejan de ser una excepción, cuya aplicación extensiva determinaría desconocer la voluntas legislatoris, sin que quepa caer en el apriorismo de que no existen casos claros.

Una pretensión por hallarse más o menos fundada no impedirá la condena en costas, pues la teoría del vencimiento se basa también en la protección del litigante a no sufrir perjuicio a consecuencia de la formalización judicial de un conflicto, cuando su pretensión o resistencia se vea íntegramente reconocida.

En el caso de autos se justifica donde recaen esas supuestas dudas, pues resulta evidente el cambio jurisprudencial operado.

Y es que esgrime que acorde con esta jurisprudencia imperante a la fecha de interposición de la demanda, que lleva sello de 9 de junio de 2020, ciertamente no se había pronunciado el Tribunal Supremo con la contundencia que lo hace en la sentencia de 2 de febrero de 2022, o poco después en la de 21 de diciembre de 2022, de forma que el documento tres aportado con la contestación a la demanda, que hasta entonces no era considerado como un requisito suficiente y válido para la acreditación de requerimiento previo, es a partir precisamente de el pronunciamiento del Alto Tribunal, cuando la gran mayoría de las Audiencias Provinciales, incluida esta, y el propio Tribunal Supremo han confirmado que si lo es.

En consecuencia, esta sala habrá de convenir que los razonamientos expuestos por la apelante en este motivo, tienen razón de ser solo por el cambio jurisprudencial operado, pues con anterioridad le privaba de obtener éxito en las contiendas planteadas de esta naturaleza, habiendo resuelto esta Audiencia innumerables recursos al respecto.

De forma que procede declarar pese a la total estimación del recurso de apelación que en la primera instancia no ha lugar a pronunciamiento sobre costas por la existencia de dudas de hecho y de derecho.

CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398.2 de la L. E. Civil, no ha lugar a pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, correspondiendo imponerlas a la apelante.

QUINTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la parcial estimación del recurso frente a la resolución recurrida, se declara la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.