Sentencia Civil 1346/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1533/2023 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia resolviendo el incidente surgido en orden a la formación de inventario de la herencia de la madre de los litigantes a tenor de lo dispuesto en el art. 794 LEC, dentro del más amplio procedimiento especial de división judicial de la herencia, se alza la demandante denunciando, en primer lugar errónea aplicación por parte de la juzgadora de instancia en la aplicación de la facultad de la fictio confeso del artículo 304 de la LEC ante la incomparecencia de la actora-apelante al acto del juicio; y en segundo lugar la existencia de error en la valoración de la prueba, a través del cual tratan de traer para formar parte del pasivo del inventario determinados reintegros efectuados por las demandadas fechas antes del fallecimiento de la finada, con cargo al saldo de la cuenta de la que Dñª. Lina era titular en la Entidad Caixabank, así como una serie de joyas que concreta en las identificadas en el escrito de recurso, y que aquí damos por reproducidas, tras hacer una serie de manifestaciones o juicios de valor sobre las sospechas que le produce el concepto de algunos gastos, por no ser propios de una persona en deficiente estado de salud, incluso con sus facultades mentales muy mermadas, solicitando en definitiva que por tal motivo se incluya en el activo la suma de 10.100 euros, aunque menciona por error la recurrente en el pasivo, que las hijas-demandadas sacaron de dicha cuenta desde el 30 de enero de 2021 hasta el fallecimiento de la causante.

SEGUNDO.- En primer lugar, respecto de la fictio confeso.

El artículo 304 de la LEC que determina: "Si la parte citada para el interrogatorio no compareciere al juicio, el tribunal podrá considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial, además de imponerle la multa a que se refiere el apartado cuarto del artículo 292 de la presente Ley . En la citación se apercibirá al interesado que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto señalado en el párrafo anterior"

En segundo lugar, el artículo 440.1.3 de la indica que "En la citación se hará constar que la vista no se suspenderá por inasistencia del demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304"

Y, finalmente, el artículo 440.1.4 añade: "La citación indicará también a las partes que, en el plazo de los cinco días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que, por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el secretario judicial a la vista para que declaren en calidad de parte, testigos o peritos".

Igualmente, como Sentencia clave, hay que tener en cuenta la STS de 22-10-2014 que señala: "La "ficta admissio" [admisión ficticia] prevista en los arts. 304 y 307 de la LEC se configura, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la "ficta confessio" [confesión ficticia] sentada durante la vigencia de la LEC de 1881 como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado. Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba. Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la "ficta admissio" del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado . En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. [...] el hecho en cuestión se formula respecto una pluralidad indeterminada de codemandadas, cuando la admisión ficticia solo puede aceptarse respecto de hechos en los que el litigante haya intervenido personalmente, sin que se haya precisado adecuadamente cuál fue la intervención personal de [...] en tal hecho. No puede pretenderse que mediante la "ficta admissio" se consideren acreditados hechos en los que intervinieron personalmente otras partes del litigio, aunque ocupen la misma posición de codemandada que la parte que no acudió a ser interrogada"

En la jurisprudencia los requisitos para la aplicación de la ficta confessio los concreta la SAP, Santiago de Compostela, Sec. 6.ª del 28-6-2019 que señala como tales:

(a) Es una facultad del Juzgador de instancia utilizar la potestad de tener por reconocidos hechos al litigante incomparecido, como se deduce de la expresión del verbo "podrá", y no un mandato imperativo.

(b) La admisión tácita de hecho por el litigante incomparecido para ser interrogado no puede nunca llevar a establecer como probados hechos que entren en contradicción con el resultado de las demás pruebas.

(c) No puede tenerse por reconocidos hechos ("por confeso" en la terminología de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil) cuando ha mediado alguna excusa previa para no comparecer, como puede ser la procedencia de la práctica de la prueba por medio de auxilio judicial.

(d) Sólo puede tenerse por reconocidos hechos en los que el incomparecido haya intervenido personalmente, y además que le sean enteramente perjudiciales.

(e) Se requiere que la citación se haya practicado bien personalmente, bien en otra de las personas que autoriza el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero en este caso ha de tenerse un mínimo de certeza de que la citación llegó efectivamente a su destinatario.

(f) Y, especialmente, que se haya citado al litigante expresamente para ser interrogado, con la correspondiente advertencia.

Cabe preguntarse si este instituto opera cuando la citación se ha hecho al Procurador.

No olvidemos la diferencia entre el juicio ordinario y el verbal pues en el primero en la gran mayoría de los casos la citación se va a acordar en la persona del procurador presente en la audiencia previa, mientras que en el verbal se recibirá la citación del art. 440 con los apercibimientos legales y ello se hará al Procurador o la parte en función de si su intervención era o no preceptiva.

La respuesta a esta pregunta pone de manifiesto la discusión jurisprudencial donde las Audiencias Provinciales introducen matices como expone la SAP de Madrid, Se. 28.ª de 30-11-2018 que acaba señalando que a la vista del art. 153 LEC que habilita al Procurador para firmar todo tipo de notificaciones, emplazamientos, citaciones y requerimientos, incluso aquellas actuaciones que debe realizar personalmente el poderdante hay que entender que el profesional transmite a su cliente la citación con los apercibimientos legalmente preceptivos, por lo que la citación a través de Procurador no debe impedir la producción del efecto a que se refiere el art. 304 LEC.

Por el contrario, la SAP de Sevilla, Sec. 5.ª 24-10-2018 denegó su aplicación dado que no se había cumplido uno de los requisitos legales, concretamente el esencial del apercibimiento, porque la prueba fue propuesta en el acto de la audiencia previa, y se admitió, acordándose por el Juez a quo citarlos, en ese mismo acto, en la persona de su Procurador, pero sin que se le llegara a realizar ni citación personal, ni se consignó el oportuno apercibimiento.

En el juicio verbal cabe preguntarse ¿ es preciso que, al recibir la DO citando a vista, se presente escrito solicitando judicialmente la citación judicial de la parte contraria en 5 días, para que luego pueda producirse este efecto ante la incomparecencia?

La respuesta afirmativa la proporcionó la SAP, Murcia, Sec. 4.ª 24-1-2019 señalando " que es conveniente exigir la citación expresa a instancias de la parte demandada para deponer el juicio, y, además la indicación por el letrado de las demandadas en la vista sobre qué hechos debía responder el interrogado y por ello considerarse admitidos"

La SAP, de Lérida, Sec.2.ª, 27-06-2019 excluyó su aplicación señalando " No ha sido así en el presente caso puesto que la parte demandada no fue citada personalmente, sino a través de su representación procesal, y la citación tampoco fue realizada con el apercibimiento previsto en el art. 304.2 de la LEC , que debe ser expreso y específico a aquello a lo que se refiere, por las trascendentales consecuencias que de dicho precepto puedan derivarse para la parte que sin causa justificada deje de comparecer al juicio o vista, de forma que apercibido de tal manera sepa las consecuencias que pueden derivarse de su incomparecencia si no lo justifica suficientemente a juicio del Tribunal. En la diligencia de ordenación de 15-12-2016 se acordó convocar a las partes para la celebración de la vista, conforme a lo dispuesto en el art. 440 de la LEC en relación con los arts. 753 y 770 de la LEC , disponiendo en dicha diligencia "cítese a las partes, haciéndolas saber que deben comparecer al acto de la vista por sí mismas, que es obligatoria la presencia de los abogados respectivos, y con los demás apercibimientos legales que previene el art. 770 regla 3ª LEC ". Igualmente la excluye por no hacer en el apercibimiento expreso la SAP, de Lérida, Sec.2.ª, 17-1-2019.

Igualmente, la SAP de Barcelona, Sec. 4.ª de 13-9-2018 distingue entre lo que es la citación para juicio de la citación para ser interrogada exigiendo la solicitud expresa indicando: ".. pues una cosa es la citación para el juicio (artículo 440 .1 párrafo 2º) y otra, bien distinta, su citación para ser interrogada (artículo 440 .1 párrafo 3º), supuesto este último que será el único que puede conducir a la pretendida ficta confessio, y que en este caso no concurre al no constar esa citación específica al juicio para ser sometida al interrogatorio de parte".

Y, en este caso, en que era preceptiva la intervención de letrado y de procurador, la Sala considera que (...) no tenía por qué asistir personalmente al acto de la vista, por cuanto que estaba representada en dicho acto a través de su procurador, y no tenía conocimiento de que uno de los demandados iba a proponer como medio de prueba su interrogatorio. Cuestión distinta habría sido que el demandado hubiere solicitado su citación para declarar en calidad de parte y la actora hubiera desatendido voluntariamente la citación cursada a tal efecto. "

En idéntico sentido la SAP, Barcelona, Sec. 4.ª del 27 de febrero de 2018.

Pues bien, en el presente caso la citación para el acto del juicio se efectúa mediante la diligencia de ordenación de fecha 20 de octubre de 2022. Esta resolución literalmente expresa existiendo disconformidad en algunos puntos de la relaciones de bienes y deudas presentados se convoca vista, a cuyo efecto se señala para dicho acto el día 2 de diciembre de 2022 a las nueve 15 horas, citándose a las partes, mediante la notificación de la presente, a través de su representación procesal en Auto. Por tanto, hemos de valorar que no se recoge ni expresa ni literalmente la obligatoriedad de la comparecencia de las partes para el caso de que la contraria haya interesado su interrogatorio. Es decir, la demandante no estaba pre avisada de las posibles circunstancias y consecuencia que por la aplicación del artículo 304 de la LEC podría producir su incomparecencia al acto de la vista.

Pero es que, además, tenemos que mediante escrito fechado el 27 de octubre de 2022, la parte demandada, que luego interesó la aplicación de la fictio confeso, detalla todos los medios probatorios a practicar en el acto de la vista conforme determina el artículo 440 de la LEC; pudiendo leer que la única prueba que interesó fue la de documental y la testifical, sin que hiciera ninguna mención a la práctica del interrogatorio, que luego sorpresivamente interesó al inicio de la vista

De otro lado, y reviste aún más trascendencia, tal y como contempla la mayoría de la jurisprudencia extractada, es necesario que en la fictio confeso la intervención de la parte ausente afecte a hechos en los que personalmente haya intervenido la persona en cuestión, siendo que en el presente caso la demandante, ni ha intervenido en la retirada de las cantidades de dinero que figuran en el extracto bancario, ni en los pagos efectuados a las diferentes cuidadoras o cuidadores que tuvo la finada hasta su fallecimiento, como tampoco, en el otorgamiento de regalos de diversa índole en vida de la causante, circunstancias toda estas en las que sí que intervinieron personalmente o bien las propias demandadas, o bien la finada, o bien los referidos cuidadores y cuidadoras y nietos que vieron remunerados sus servicios o fueron beneficiarios de regalos en vida de la causante.

En consecuencia, no procede, sino dejar sin efecto la fictio confeso que la juzgadora a quo establece en la sentencia, aunque no por ello signifique el éxito del motivo del recurso, por cuanto en nada afecta a la resolución de la litis, que 3encuentra cabal solución con los medios de prueba practicados en el plenario y la documental obrante.

Y es que como ahora tendremos ocasión de analizar, ello no supone ninguna variación respecto del éxito/fracaso del motivo principal del recurso.

TERCERO.- En cuanto al segundo motivo del recurso, que refiere que la juzgadora a quo ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

Los errores de valoración de la prueba que pone de manifiesto, la apelante se refiere, por un lado, a la cuestión de diversas retiradas de efectivo, de cantidades de la cuenta de la finada, en fechas próximas al fallecimiento. De tal forma que en el recurso, la parte apelante concreta la disposición de un total de 10.100 €, que debería de integrarse en el pasivo, del inventario y ello por disposiciones efectuadas desde el 30 de enero de 2021, y ya hasta el fallecimiento de la causante por importe, repetimos, de 10.100 €. De otro lado, también aprecia este error de análisis probatorio a la hora de la valoración de la inclusión en el activo del inventario de diversas joyas de las que en vida habría dispuesto la causante en beneficio de sus dos hijas demandada y de sus nietas.

Ahora bien, lo que parece desconocer la apelante es el ámbito objetivo del procedimiento de formación de inventario, que perfectamente concretó la juzgadora al inicio del acto del juicio.

Y es que hemos de traer a colación, como recordábamos en sentencia de 17-9-15, con cita de otra anterior de 16-9-11, Secc. 2ª, en la que en esencia se ponía de manifiesto con cita de otras muchas resoluciones de distintas AA.PP., que es unánime el criterio doctrinal mantenido por la totalidad de aquellas, según el cual "el ámbito propio de este procedimiento no permite decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas, sino pronunciarse, "prima facie" y en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados, sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos que integren el activo de la herencia, de ahí la previsión del art. 794.4 LEC, de la citación de los interesados a la vista del juicio verbal cuando exista controversia sobre "la inclusión o exclusión de bienes en el inventario", de modo que sea lógico entender que el ámbito de discusión deba quedar circunscrito a esos extremos, no siendo, por el contrario, el marco procedimental adecuado para discutir sobre una posible nulidad de los títulos, que necesariamente requiere el ejercicio de la pertinente acción en el correspondiente juicio declarativo, máxime si la sentencia a la que alude el citado apartado 4, puesto en relación con el artículo 787.5º, párrafo 2º, no produce el efecto de cosa juzgada.

En otras palabras, la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, no siendo el idóneo pues para resolver como aquí acontece, cuestiones tales como la simulación contractual, la nulidad de un contrato, la ineficacia de una donación o si deben colacionarse determinados bienes para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda, por cuanto se trata como apuntábamos, de contratos válidos y eficaces mientras no se declare lo contrario por sentencia firme".

Pues bien, en el supuesto de autos la cuestión que trató de introducirse por la actora en el incidente de formación de inventario, que finalmente ha devenido en una supuesta incapacidad mental de la causante para la toma de decisiones unos meses antes de su fallecimiento -el mismo letrado advierte en la vista que desconoce el estado de la finada en esas fechas, insistiendo la juez en que este procedimiento no abarca tales cuestiones, ver minutos 4 a 7 del video primero de la grabación del juicio, aunque luego la juzgadora a quo permitiera la práctica de medios de prueba atinentes a esta cuestión-,.

Esta circunstancia, la alteración de la cantidad monetaria cuestionada, se alega ex novo en esta alzada, porque ab initio la apelante señala disposiciones sin justificar por más de veinte mil euros, y en el recurso las concreta en solo 10.100 euros, discutiendo que la finada tuviera el juicio cognoscitivo suficiente para discernir y tomar decisiones, cuestión tan compleja como las expresadas relativas a la validez o no de títulos por los que se transmitieron en vida determinados bienes por el difunto, pero igualmente se encuentran fuera del ámbito objetivo de este procedimiento, pues con lo pretendido y además resuelto así en la instancia, es que en su seno no solo se determinen los bienes y deudas que han de formar parte del inventario suficientemente justificados, sino que se va más allá, presentando indebidamente por el desacuerdo de contrario, la probanza de la finalidad y destino de las cantidades dispuestas de la cuenta de la testadora meses antes de su fallecimiento y hasta el día de su muerte. Esta cuestión empero fue resuelta de manera somera por la juzgadora, argumentando la existencia de material probatorio suficiente que contradice la versión de la apelante. Esta sentencia no produce efectos de cosa juzgada respecto de la titularidad de los bienes.

Efectivamente, no resulta admisible dilucidar aquí el destino, procedencia de reintegros, regalos recibidos por las nietas o nietos de la finada, sino en cualquier caso, a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria previsto en el art. 51 L 15/15 de 2 de julio del mismo nombre, o ejercitar en su caso las acciones que se estimaran conducentes a la protección de sus intereses conforme dispone el nº 5 de dicho precepto, artículo 794 de la LEC, porque ni es competente para ello el Juez ante el que se solicita la división de herencia, ni es este el cauce procesal adecuado, de modo que independientemente de las acciones de impugnación de la pertinente rendición o de reintegro que se pretendan ejercitar y sin entrar a dilucidar si las cantidades cuya inclusión se solicita, están o no justificadas como gastos efectuados por la causante fallecida, el incidente de formación de inventario habrá de limitarse a los bienes y obligaciones transmisibles existentes al fallecimiento de aquel - arts. 657 y 659 Cc-.

En consecuencia es correcto el pronunciamiento de la instancia en acordar que el activo ha de quedar integrado con el saldo bancario a la fecha del fallecimiento de Dñª. Lina, sin perjuicio de que los regalos efectuados sea en metálico o por la entrega de joyas, en vida de la finada, puedan ser objeto de colación/reclamación en otro procedimiento y sin perjuicio de que de la testifical practicada en el juicio ha quedado debidamente acreditado que varias personas intervinieron prestando servicios a la finada en su aseo y asistencia personal, por lo que recibieron emolumentos por tales trabajos, igual que los regalos que pudo decidir la misma causante entregar a sus nietos en efectivo. Por lo que la mayoría de las disposiciones efectuadas de muy citada cuenta corriente encuentran justificación en la atención de estos gastos, en los regalos de costumbre o en los propios gastos que tuviera la finada hasta el día de su muerte. Sin perjuicio, reiteramos, de que la parte pueda formular el declarativo correspondiente si entiende que tiene motivos para ello.

Se desestima pues por lo expuesto este motivo del recurso, que finalmente presenta un éxito parcial.

CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398.2 de la L. E. Civil, no habrá lugar a pronunciarse sobre las costas del recurso de apelación.

QUINTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, dado que el recurso ha sido estimado en parte.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.