Sentencia Civil 1348/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1179/2022 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima íntegramente la acción personal por la que se pretendía la nulidad por abusiva de la denominada cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo hipotecario otorgado entre las partes el 23-11-11, así como los efectos inherentes a dicha declaración, así como la nulidad de la cláusula que prevé la imposición de un interés por demora del 25% y de la aplicación de una comisión de reclamación de posiciones deudoras de 35 euros, al concluir que como quiera que la demandante tenía el carácter de consumidor, ha lugar a la aplicación de la normativa tuitiva de la materia, se alza la representación procesal de la entidad bancaria, CAJA RURAL DE JAEN, denunciando en primer lugar la concurrencia de infracciones de normas y garantías procesales, artículo 459 de la LEC, por la falta de firma electrónica; en segundo lugar de la concurrencia de infracciones procesales, artículo 459 de la LEC, defecto legal en el modo de proponer la demanda, la cuantía no resulta indeterminada, asciende a 2.504,78 euros, infracción del artículo 253.3 de la LEC; en tercer lugar de la concurrencia de infracciones de normas y garantías procesales artículo 459 LEC de la incongruencia de la sentencia, al declarar el allanamiento de la parte demandada a la nulidad de la cláusula suelo, siendo del todo incierto. Infracción del artículo 218 LEC; en cuarto lugar, impugnación del pronunciamiento contenida en el fundamento de derecho primero la condición de consumidor fue controvertida, la carga de la prueba de la condición de consumidor la tiene la parte actora y no la parte demandada, infracción artículo 217 LEC, subsidiariamente la parte actora no reúne la condición de consumidor, no resultan de aplicación de normas tuitivas del consumo. En caso de insuficiencia probatoria, la duda solo puede perjudicar a quien tiene la carga de la prueba. Error en la valoración de la prueba; como motivo quinto cita el recurso, impugnación del pronunciamiento contenido en el fundamento de derecho segundo de la imposibilidad de analizar la posibilidad de la cláusula de interés de demora. Subsidiariamente de la falta de objeto y de la imposibilidad de restituir cantidades jamás cobradas; como motivo sexto, impugnación del pronunciamiento contenido en el fundamento de derecho tercero. Respecto de la comisión por posiciones deudoras; como motivo séptimo, impugnación de los pronunciamientos contenidos, los fundamentos de derecho cuarto a séptimo de la imposibilidad de entrar a valorar el nivel de transparencia de la cláusula suelo perfecto cumplimiento del nivel de incorporación conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo; como motivo octavo, impugnación del pronunciamiento contenido en el fundamento de derecho octavo respecto de los intereses legales; y finalmente, como noveno y último motivo, impugnación del pronunciamiento contenido en el fundamento derecho noveno respecto de las costas.

SEGUNDO.- En primer lugar, tenemos que matizar que el objeto del recurso de apelación lo constituyen los pronunciamientos efectuados en el fallo de la sentencia o en la parte dispositiva del auto combatido. No es dable manifestar la impugnación de los pronunciamientos efectuados en los fundamentos o razonamiento jurídico de la resolución, sin perjuicio de que sean objeto de contradicción o combatidos a través de las propias alegaciones o argumentaciones del recurso. Ellos no obstante, como cada uno de los motivos del recurso, con las excepciones que ahora diremos, se refieren a concretos pronunciamientos efectuados en el fallo de la sentencia distancia, procederemos a su resolución.

En este ordinal nos pronunciaremos sobre los tres primeros motivos del recurso que comparten génesis.

El primer motivo, denuncia la infracción del artículo 31 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 36.3 de la ley 18/2011, de 5 de julio, en relación con el artículo 418.2 de la LEC, insistiendo la apelante en la falta de aportación de demanda con la firma electrónica correspondiente.

El Art. 459 de la Ley Procesal civil permite la alegación de "infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia", cuyo éxito depende de la invocación de "las normas que se consideren infringidas", de la alegación de "la indefensión sufrida", "en su caso" y, finalmente, de acreditar "que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

La parte apelante atiende a las exigencias primera y tercera que contempla el precepto procesal mencionado, pues cita las disposiciones legales que regulan la firma electrónica, el traslado previo de escritos entre las partes y la decisión del recurso de reposición; e igualmente concreta las actuaciones (escritas y orales) que llevó a cabo para destacar su existencia.

Sin embargo, no atiende a la segunda, pues si bien expone las consecuencias que, a su criterio, debieran haber generado tales infracciones formales y procedimentales (así, por ejemplo, el archivo del procedimiento al no deber tenerse por presentado el escrito de la parte actora sobre concreción de la cuantía del proceso), existe absoluto silencio sobre la causación de indefensión a esa parte.

Lo anterior ha de conectarse necesariamente con lo dispuesto en los artículos 225.3º y 227.1, párrafo 2º, ambos de la LEC, según los cuales la vulneración de normas esenciales del procedimiento supondrá la nulidad de los actos procesales, pero ello "siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión".

En el recurso de apelación formulado, ni en las expresadas alegaciones ni tampoco en el escueto suplico con que concluye (apartado oportuno para concretar los pedimentos de la parte recurrente), no se afirma la causación de indefensión motivada por las expresadas infracciones procedimentales; ni menos aún se interesa la nulidad de los actos procesales en que aquéllas podrían traducirse, sino que se ataca frontalmente la sentencia recaída, la cual carece de relación, al menos directa, con aquéllas.

El juego de los preceptos procesales mencionados tiene como consecuencia que, en esta segunda instancia, las faltas o defectos de que pudieran adolecer determinados actos de aquel carácter (procedimental) únicamente puede suponer la declaración de nulidad de los mismos y, así, la retroacción de las actuaciones al momento procesal en que tuvieron lugar y generaron indefensión a la parte que los denunció en aquella sede y también en esta alzada, pero ello precisa inexorablemente de la solicitud de nulidad de actuaciones, la cual está ausente en el recurso de apelación interpuesto, como se ha visto.

En consecuencia, y si bien pudiera admitirse a efectos teóricos la existencia de tales defectos, ello no puede tener trascendencia a efectos del presente recurso, por las razones indicadas.

Decidiendo un caso similar, la SAP de Barcelona, sec. 11ª, de 28-10-2021, afirma: "b.- a pesar de que la presunta infracción procesal causante de indefensión, según los interpelados, no se habría producido en la Sentencia ( Art. 465.3 LEC (...), no se postula de la Sala que declare la nulidad de lo actuado con el fin de que el Juzgado, (...), resuelva nuevamente el litigio y mantener así intactos los derechos defensivos de las partes (prueba y doble instancia). Esa falta de petición expresa de declaración de nulidad nos impide decretarla ( Arts. 227.2.II, 459 y 465.4.I LEC)".

De forma más sintética, y ante la falta de decisión de un escrito en que se planteaba la existencia de un hecho nuevo, la muy reciente SAP Madrid, sec. 22ª, de 8-6-2023, declara "En relación con el siguiente motivo de forma, por la inadmisión de un escrito de hechos nuevos, aun cuando la parte apelante alega infracción del artículo 286,1 de la LEC, no realiza una petición expresa al respecto en su recurso, por lo que ningún pronunciamiento requiere".

Por último, citaremos en apoyo de lo expuesto la SAP de Málaga sec. 6ª, de 23-3-2017, según la cual, refiriéndose a un recurso de apelación interpuesto por la misma parte demandante: "lo primero que llama la atención de la Sala es el hecho de que pese a que la recurrente aduce que la Sentencia ha incurrido en la anterior infracción procesal causantes de indefensión, no interesa la declaración de nulidad de lo actuado en el suplico, súplica esta que hubiera sido la procedente de concurrir las infracciones que se aducen y de ellas se hubiere generado indefensión y no la estimación de la demanda deducida por esta parte en su integridad, falta de súplica que de conformidad con el artículo 227 de la LEC, aún de concurrir tales infracciones y que de ellas se hubiese generado indefensión, vetarían todo posible pronunciamiento de nulidad por parte de este tribunal de apelación, que sólo vendría obligado a corregir el indebido proceder en que hubiese podido incurrir el juzgador a quo".

Así las cosas, las indicadas alegaciones no pueden tener repercusión alguna en esta alzada.

Ello no obstante, tampoco habrá de prosperar este primer motivo del recurso de apelación por cuanto consta en el expediente tramitado por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Jaén, que con fecha 13 de julio de 2020, la parte actora presentó un escrito en el que adjuntaba la demanda correctamente firmada y de forma electrónica.

En segundo lugar se impugna el pronunciamiento efectuado respecto de la cuantía del procedimiento.

Sostienen la recurrente que el juez ha fijado erróneamente la cuantía del procedimiento en el importe de indeterminado, cuando existen argumentos para estipularla en la cantidad de 2.504,78 euros, y ello en consonancia con los propios pedimentos que refleja la actora en su demanda.

Examinada la sentencia comprobamos que la cuantía del procedimiento no se abordó en la resolución recurrida, sino en el acto de la audiencia previa, por lo que no se encuentra entre los pronunciamientos y decisiones contenidos en el fallo de la sentencia recurrida que pueden ser objeto de recurso de apelación.

Dice la SAP Logroño de 5 de septiembre de 2019 " Como venimos manteniendo, por ejemplo, en Sentencia 149/2019, de 1 de abril de 2.019 "el hecho de que ese pronunciamiento no se encuentre entre los contenidos en el fallo de la sentencia de instancia no puede ser más lógico, pues la cuestión acerca de la cuantía del procedimiento no afecta en este caso, como enseguida veremos, ni a la clase de procedimiento a seguir ni tampoco al régimen de recursos, y desde luego, no formaba parte del petitum de la demanda ni afectaba a los motivos expuestos en la demanda que llevaron a la parte demandante a promover la demanda. En esa tesitura, ni el fallo de instancia podía contener un pronunciamiento sobre esa cuestión, ni el recurso de apelación puede formularse con base en este motivo, ni desde luego, la sentencia de apelación puede pronunciarse tampoco sobre este aspecto al resolver el recurso de apelación. El fallo de la sentencia solo puede contener los pronunciamientos a los que alude el artículo 209.4 Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, debe ceñirse a las pretensiones de las partes. Y las pretensiones de la partes deben estar especificadas en el suplico o petición del escrito rector del proceso (demanda o en su caso reconvención), tal como indica el artículo 399.4 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es obvio que la determinación de la cuantía del procedimiento no es una pretensión de las partes sobre la cual la sentencia deba pronunciarse. Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 25 enero 2011 , la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas)".

En nuestro caso, sin embargo, la cuantía del proceso no determina el procedimiento adecuado, puesto que cualquier que fuese el importe a considerar la tramitación ha de ser conforme al Juicio Ordinario, ni tampoco afectaba al acceso a casación, por igual motivo.

Siguiendo la exposición que realiza la sentencia núm 151/18 de la Audiencia Provincial de Guadalajara, sección 1, del 30 de julio de 2018 ( ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:288, " hay que decir que es cierto que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial. Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( arts. 251 y 252 de la LEC )".

Superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva ( artículo 255.1), lo que naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda, resolviendo en el acto de la audiencia previa o en la vista. Así pues, la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255 LEC, que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación. Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico. De hecho los artículos 255 y 422 Ley de Enjuiciamiento Civil solo prevén la impugnación o control judicial de la cuantía procedimental fijada en la demanda, cuando esta afecta a la adecuación del procedimiento a seguir (ordinario o verbal) o afecta al acceso al recurso de casación ( art.477.2.2º LEC) de modo que si no afecta a ninguna de tales circunstancias, la posible discusión sobre el exacto valor de intereses económico objeto de proceso solo tendrá importancia a efectos de gastos y costas procesales, y debe articularse -en su caso- en el correspondiente incidente de impugnación de tasación de costas ( artículos 243 y 244 de la LEC).

En definitiva, este segundo motivo del recurso tampoco habrá de prosperar.

Y en cuanto al tercer motivo, que denuncia incongruencia por declarar la sentencia de instancia el allanamiento de la parte demandada en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo.

En realidad no existe tal pronunciamiento, ni tan siquiera en sede de fundamentación jurídica de la sentencia, sino que el antecedente segundo de la resolución recoge esta circunstancia, que luego sin embargo no traslada a la fundamentación o fallo. Además, como en nada afecta a lo que a continuación expondremos, es por lo que procede igualmente la desestimación de este tercer motivo del recurso al tratarse de un motivo sin causa e irrelevante.

TERCERO.- Participan, la mayoría de los restantes motivos esgrimidos de un elemento común, cual es que sistemáticamente la apelante denuncia error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora a quo, con cita en su caso de los preceptos que entiende conculcados.

Ello nos lleva a analizar si en tal valoración probatoria ha existido el error preconizado por la apelante.

En este sentido y como ya viene manifestando esta Sala de forma reiterada es necesario partir de una uniforme doctrina jurisprudencial según la cual, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo" y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informa el proceso civil, debe implicar, "ad initio" el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte, pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella ( SSTS de 21-9-91, 18-4-92, 15-11-97 y 26-5-04, entre otras muchas).

Acontece a juicio de la Sala tal error denunciado en la valoración de la prueba en los términos que pasamos a exponer.

El cuarto motivo del recurso achaca a la sentencia error en la valoración de la prueba respecto de la consideración de consumidor de la parte actora.

Para su resolución habrá de traerse aquí de nuevo a colación la doctrina jurisprudencial actual sobre el concepto de consumidor, cuya evolución resume entre otras, la STS de 10-1-18.

Establece dicha resolución, tras aclarar que por la fecha que se firmó el contrato todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que establecía en su art. 1, apartados 1 y 2:

"2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

"3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".

2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Como hemos dicho en diversas resoluciones (por ejemplo, sentencias 16/2017, de 16 de enero , 224/2017, de 5 de abril , o 594/2017, de 7 de noviembre , por citar solo algunas de las más recientes) este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007.

Fruto de esta regulación comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

3.- La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger, sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa, se indicó expresamente que el concepto de consumidor "debe interpretarse de forma restrictiva...pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante". Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber.

No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación. Posición reiterada en los autos de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 , Tarcãu ), 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dimitras ) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman).

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre".

Y continúa razonando dicha resolución: "A tal efecto, son irrelevantes los avatares posteriores a la suscripción del préstamo, pues lo importante es que se tenga la condición de consumidor cuando se celebra el contrato. Como hemos dicho en la sentencia 639/2017, de 23 de noviembre, en materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales ( art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores), ya que afectan a la prestación del consentimiento ( arts. 1261 y 1262 CC y 5 LCGC). Máxime si, respecto del control de transparencia, que es el que se postula en la demanda para que se declare la ilicitud de la cláusula suelo litigiosa, hemos insistido en la importancia de la información precontractual ( sentencias 367/2017, de 8 de junio ; o 593/2017, de 7 de noviembre ), porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.

También la STJUE de 25 de enero de 2018 (asunto Schrems), citada por la STS de 13 de junio de 2018 (ECLI ES:TS:2018:2193), cuyos fundamentos reproducimos, resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

1.- El concepto de " consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

2.- Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

3.- Dado que el concepto de " consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de " consumidor".

4.- Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

A la luz de dicha doctrina pues habrá de otorgarse la razón a la apelante, debiendo mostrar discrepancia con la conclusión alcanzada en la instancia, pues es a los actores a quienes corresponde la carga de la prueba de tal carácter como hecho base de su pretensión - art. 217.1 LEC.- y constando en la escritura de préstamo la finalidad del dinero concedido, no podemos presumir sin más que ostenten tal condición.

La parte no ha acreditado el destino final de los importes tomados a préstamo de la entidad demandada. O mejor dicho la finalidad del préstamo personal y el uso de las tarjetas cuyas deudas tenía por objeto liquidar el préstamo hipotecario que ahora nos ocupa.

Dado que ya en la contestación a la demanda, la entidad adujo como motivo de oposición la falta de la consideración de consumidor de la parte actora, la apelada trató de aportar documentación acreditativa al efecto en el acto de la audiencia previa que le fue rechazada, como también ocurrió con el recurso de reposición posteriormente interpuesto frente a tal decisión. La apelada igualmente manifestó protesta. Ello posibilitó que, en esta alzada, nuevamente intentase la parte actora la aportación de estos documentos, que nuevamente debió recibir la oposición de esta Sala, al considerar extemporánea su aportación, dada su fecha, muy anterior al planteamiento de la demanda.

Y es que resulta esencial que basando la reclamación en la consideración de consumidor, la parte tenía que haber aportado junto con su demanda aquellos documentos que acreditan esta condición, sin dar lugar a una aportación posterior que por extemporánea, no fue admitida ni por el juzgado de instancia, y finalmente, por esta alzada. No podemos obviar que los prestatarios eran tanto la demandante, como su esposo, por lo que lógicamente interesaba acreditar la situación y condición de ambos, así como la finalidad de los préstamos que trataban de cubrir el préstamo hipotecario.

Al tratarse de una cantidad importante, consideramos que no era difícil, o al menos imposible, para la demandante haber acreditado la finalidad de dichos importes en el momento procesal oportuno. Sea un viaje, la adquisición de un vehículo, obras de reforma en el hogar, etcétera. Dado que ya en el escrito de contestación a la demanda, la entidad discutía la condición de consumidores de los actores, la carga de la prueba de acreditar tal condición recaía claramente en estos, sin que la mera y voluntarista alegación de que la apelante en otro procedimiento anterior ha tomado a los apelados como consumidores surta el pretendido efecto, porque además no es del todo cierto, ya que como señala la recurrente, ya se adujo allí que "el prestatario podía haber utilizado la tarjeta para fines profesionales, lo que deberá de acreditar".

Erróneamente la apelada señala que es la parte demandada la que tiene que probar la no condición de consumidor y usuario de los apelantes, cuando ello, reiteramos, no es así. Los designios probatorios se rigen por el inexorable juego del artículo 217 de la LEC que señala que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que se desprenda su pretensión.

CUARTO.- Sentado que la relación litigiosa no es de consumo, se debe de excluir la aplicación de la normativa de consumidores y, por tanto, los controles de abusividad y transparencia, y así lo establece la STS 367/2016, de 3 de junio, cuya doctrina reiteran, entre otras, las STS 41/2017, de 20 de enero y 57/2017, de 30 de enero, resoluciones que excluyen el control de transparencia en el análisis de las cláusulas predispuestas. Ello resulta de aplicación tanto para la denominada cláusula suelo, como para la que fija el interés de demora, y la que establece la comisión de reclamación de posiciones deudoras.

Aún aceptando que las cláusulas cuya nulidad se pretende son condiciones generales de la contratación, conforme al 1.1 LCGC, reuniendo los requisitos de contractualidad, predisposición e imposición, generalidad o uniformidad, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, a diferencia de la norma citada, permite el control de las condiciones generales utilizadas entre empresarios, pero ello sólo es en teoría, porque la Ley carece de normas sobre el control del contenido, a diferencia de lo que sucede con las cláusulas predispuestas entre empresarios y consumidores en la LGCU.

Así si se aprecia el art. 8 de la Ley de Condiciones Generales serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Y en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor.

Y analizando la Ley en los arts. 5 y 7 se contienen supuestos de nulidad que no hacen referencia a justo equilibrio. Por ello, y aun cuando la interpretación de la condición general favorezca al predisponente (art. 6 de la Ley y 1288 Cci), la nulidad de ésta vendrá impuesta por el incumplimiento de la normativa general, esto es, error, dolo, coacción o violencia (art. 1.265 Cci), pero no por el desequilibrio que aquella pudiera ocasionar como sostiene el recurso.

En cuanto al control de incorporación, la sentencia recurrida no resuelve esta cuestión, porque parte de la errónea concepción de que los prestatarios son consumidores. Como sabemos que no es así, debemos estar conforme a la jurisprudencia del TS, con expresa cita de la paradigmática STS 314/2018, de 28 de mayo, así como la mas reciente STS de 9 de marzo de 2021, que considera probado que las cláusulas litigiosas superan dicho control por estar redactadas de manera clara, sencilla y comprensible, entendiendo que el adherente tuvo oportunidad real de conocerlas al tiempo de la celebración del contrato. Reiteradamente, el TS ha establecido que el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad ( SSTS 241/2013 de 9 de mayo, 314/2018 de 28 de mayo y 395/2021 de 9 de junio, entre otras). Ello requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido la oportunidad de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

Atendiendo a lo expuesto, y a la redacción de las cláusulas cuya nulidad se solicita, habrán de prosperar los motivos del recurso respecto de la validez de las tres cláusulas discutidas en la litis. Y es que las cláusulas son claras en su redacción y sencillas en su comprensión, por más que la apelada de manera voluntarista y sin acreditar, ni en primera instancia, como tampoco en esta alzada, donde está la oscuridad en la redacción o plasmación de las cláusulas, que revisadas por esta Sala en efecto no muestran complejidad alguna en cuanto a su significado, debiendo ser estimado el recurso, pues los prestatarios tuvieron a su disposición plenos medios para acceder a una cabal y completa información sobre la inclusión, contenido y efectos de la cláusula suelo, la cláusula que fija el interés por demora y la comisión por reclamación de posiciones deudoras. Y es que consta en la escritura que el Notario autorizante instruyó a los firmantes mediante lectura de la escritura.

De otro lado cabe destacar que nada ha acreditado la apelada en pos de esta falta de información, correspondiéndole a ella, por el juego del artículo 217 de la LEC, la carga de la prueba.

Y de hecho, literalmente la escritura que nos ocupa dispone: Así en lo que hace la cláusula suelo podemos leer lo siguiente. Límites a la variación del tipo de interés aplicable. No obstante, la variación que aquí se pacta para el tipo de interés inicial, en ningún caso el tipo de interés aplicable al préstamo podrá ser superior al 10 % nominal anual, ni inferior al 4,50 % si el cálculo efectuado según el criterio de variación previsto en este estipulación resultara un tipo superior o inferior a los citados, se aplicarán estos

En cuanto a la comisión por recibo impagado, la escritura refleja en su caso, 35 € de comisión por recibo impagado.

Finalmente, en cuanto a los intereses de demora, la escritura establece que la mora de la parte deudora, además de su efecto, como causa de vencimiento anticipado del préstamo, dará lugar a que las cantidades vencidas por todos los conceptos, y no satisfechas, devengan intereses de demora favor de la Caja Rural, a un tipo nominal del 25 % anual, desde el día en que debió producirse el pago, hasta el momento en que se lleve a cabo el mismo.

Habremos de convenir que la dicción de las cláusulas está presidida por su sencillez y claridad. Y es que resulta meridiano el significado y sentido de estas frases, por lo que no alcanzamos a comprender la confusión que denuncia la apelada.

En consecuencia procede la estimación de estos motivos del recurso, que lógicamente suponen la completa desestimación de la demanda en la instancia, con la revocación igualmente del pronunciamiento sobre costas efectuado en la instancia, procediendo parcialmente el éxito del recurso de apelación, pues no existen otras cuestiones o motivos del recurso.

QUINTO. Dado el sentir parcialmente estimatorio de esta sentencia, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada, - art. 398.2 LEC.-.

SEXTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la revocación de la resolución recurrida, procede la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.