Sentencia Civil 1352/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 758/2022 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se desestima la demanda, se interpone recurso por la parte demandante alegando error en la aplicación del derecho, y es que se habría apreciado la falta de legitimación pasiva de la demandada con el fundamento de que se había demandado a D. Alfredo a título individual, cuando ello no fue así, y es que en el suplico de la demanda se solicitaba que se condenara a la Comunidad de Propietarios del que el demandado era Presidente, Comunidad del EDIFICIO000 del DIRECCION000, NUM000 de esta ciudad.

Estimándose este motivo del recurso se debería de conocer sobre lo pretendido, que no era otra cosa que la nulidad del acuerdo adoptado en Junta el 21 de noviembre de 2019, sobre la supresión de los acuerdos adoptados en Juntas de 2016 y 2017 sobre la instalación de repartidores de costes en los radiadores de calefacción y para el agua caliente, y es que el acuerdo no se habría adoptado con las mayorías necesarias, existiendo además defectos en el cómputo de los votos.

Por último se oponía a la imposición de costas.

La Sentencia de instancia negaba legitimación a la demandada, y es que no se le habría demandado como Presidente de la Comunidad, sin valorar, por ende, si el acuerdo se había adoptado con las mayorías necesarias para su validez.

SEGUNDO.- Centrado así los términos del debate, lo primero que se debe de determinar es la legitimación de la demandada para soportar la acción ejercitada en su contra.

En la demanda, en su encabezamiento, se hace constar, después de identificar a la parte demandante, que la demanda versa sobre impugnación de acuerdo comunitario, y que se ejercita la acción frente a D. Alfredo en su calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000.

En el suplico de la demanda se solicita que se condenara a la Comunidad de Propietarios del que el demandado era Presidente, Comunidad del EDIFICIO000 del DIRECCION000, NUM000 de esta ciudad a estar y pasar por la declaración de la nulidad del acuerdo adoptado el Junta de 21 de noviembre de 2019.

El art. 399.1 de la Lec dispone que: "El juicio principiará por demanda, en la que, consignados de conformidad con lo que se establece en el artículo 155 los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados, se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida", requisitos que se debe de entender que se cumplen en la presente litis, y es que además de la identificación de los actores se identifica al demandado en su cualidad de representante de la Comunidad de Propietarios, no debiéndose entender que cuando se admite la demanda el emplazamiento del demandado se hiciera a título individual, y es que siempre se debe de entender que se hizo en la cualidad en la que se demandó, y así lo entendió la propia demandada cuando en su escrito de contestación, en su encabezamiento se persona la procuradora en nombre y representación de D. Alfredo en su condición de Presidente de la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en DIRECCION000, NUM000 de esta ciudad.

La legitimación ad causam en este tipo de procedimientos la tiene la comunidad y la cuestión del presidente es de representación. Tal distinción es de calado conceptual y así se califica en la sentencia 543/2018 de 3 de octubre, que afirma "no estamos ante un problema de legitimación, sino de acreditación de la representación. Como ya dijo la sentencia de esta sala 52/2017, de 27 de enero, parte actora es la comunidad de propietarios ( art. 6.1.5.º LEC), la cual está perfectamente legitimada para ejercitar la acción de reclamación de los gastos por obras de restauración de la fachada aprobados por la junta ( art. 10 LEC). Lo que pasa es que, al carecer de capacidad procesal, la comunidad ha de ser representada por su presidente ( art. 7.6 LEC y art. 13.3 LPH) que, como establece el art. 13.2 LPH, debe ser nombrado entre los propietarios.

Todas las sentencias que se citan para apoyar el interés casacional se refieren a supuestos en los que la comunidad, con tiempo y sosiego suficiente, salvando los plazos de prescripción y caducidad, toma la decisión de ejercitar una determinada acción, naturalmente a través de quien la representa, que es su presidente, sentencias que han sido citadas y valoradas por la sentencia recurrida".

Sin embargo, ello no es lo aquí acaecido, pues se trata de que la comunidad es la demandada, por lo que la actora la considera legitimada, y lo hace en la persona del presidente que la representa, como se expresa en la demanda.

Aquí ya está la comunidad compelida por unos plazos fatales para contestar a la demanda y, en su caso, para recurrir; por lo que convocar el presidente, aunque con urgencia, una junta extraordinaria de propietarios para conseguir autorización para la oportuna defensa de los intereses de la comunidad, acortaría sustancialmente los plazos y, por ende, la defensa.

De ahí, que el acento se deba colocar en que la defensa no sea inocua y arbitraria sino razonable, con el fin de velar por los intereses de la comunidad, y congruente con los acuerdos adoptados por ella, objeto de impugnación. (...).

Por ello, el presupuesto de la intervención pasiva del presidente es que su actuación como órgano de la comunidad no supere el ámbito objetivo del poder de representación que como tal tiene conferido, esto es, en los asuntos que afectan a la comunidad. (...).

Por todo lo expuesto entiende la sala que el presidente ha actuado en defensa del interés general de la comunidad, no pudiéndose entender que lo hiciese a espaldas de los comuneros y que éstos fuesen ajenos al litigio como se infiere de la convocatoria a Junta de 20 de enero de 2020, en la que se iba tratar el tema que ahora se debate y se autorizaría al Presidente a nombrar Abogado y Procurador para la defensa de los intereses de la Comunidad. En el mismo sentido al aquí resuelto lo hace la STS 1ª 8-1-19, EDJ 500393.

En virtud del art. 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con el art. 7 de la Lec, contando que el demandado fue demandado y emplazado como Presidente de la Comunidad, el cual cuenta con las facultades y autorizaciones para defender a la Comunidad, solo cabe estimar el recurso, y es que la parte demandada ostenta legitimación para soportar la acción ejercitada en su contra.

TERCERO.- En cuanto al acuerdo impugnado, como se ha expuesto el mismo consistiría en la supresión o modificación de los acuerdos adoptados en Junta en Asambleas de 2016 y 2017, Juntas en las que se habría decidido la instalación de repartidores de costes en los radiadores de calefacción y para el agua caliente.

En Junta de 21 de noviembre de 2019 se votó que la revocación de los acuerdos para que el gasto por el consumo de gasóleo para agua caliente y calefacción no sea por repartidores de costes y sí conforme a la cuota de participación.

La revocación de los referidos acuerdos se aprobó con el voto favorable de 11 propietarios que representaban el 47% de las cuotas de participación, habiendo votado en contra 8 propietarios que representaban el 33% de las cuotas.

El art. 17.3 de la LPH dispone: "3. El establecimiento o supresión de los servicios de portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, supongan o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirán el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación.

Idéntico régimen se aplicará al arrendamiento de elementos comunes que no tengan asignado un uso específico en el inmueble y el establecimiento o supresión de equipos o sistemas, no recogidos en el apartado 1, que tengan por finalidad mejorar la eficiencia energética o hídrica del inmueble".

Lo primero a determinar es si el acuerdo adoptado supone la supresión de equipos o sistemas que tengan por finalidad mejorar la eficiencia energética o hídrica del inmueble; y es que si ello no fuera así sería de aplicación el art. 17.7 de la misma Ley, el cual dispone: "Para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. En segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes".

CUATRO.- Así, la materia era regulada por la Directiva 2012/27/UE relativa a la eficiencia energética, por la que se modifican las Directivas 2009/125/CE y 2010/30/UE, y por la que se derogan las Directivas 2004/8/CE y 2006/32/CE.

El objetivo de la Directiva era mejorar la eficiencia energética en un 20 % para 2020 con respecto a los niveles de 1990 e incluía la obligación de que todos los países de la UE fijasen objetivos nacionales de eficiencia energética para lograrlo. Fomenta la eficiencia energética a nivel de la UE a través de un marco común de medidas que cubre todas las fases de la cadena de la energía, desde la generación hasta la distribución y el consumo final.

Esta Directiva, modificada por la Directiva (UE) 2018/2002, junto con la Directiva sobre energía renovable y un nuevo Reglamento sobre la Gobernanza, forman parte del paquete Energía limpia para todos los europeos.

Entre las principales modificaciones a la Directiva de 2012, se encuentran:

-La consecución de un objetivo de eficiencia energética del 32,5 % para 2030 y la planificación de mejoras ulteriores más allá de dicha fecha;

-La eliminación de obstáculos en el mercado de la energía que dificultan la eficiencia en el abastecimiento y el uso de la energía;

-El establecimiento, por parte de los países de la UE, de sus propias contribuciones nacionales para 2020 y 2030;

-A partir de 2020, los países de la UE exigirán a las empresas de servicios públicos que ayuden a sus clientes a utilizar un 0,8 % menos de energía al año (en el caso de Malta y Chipre un 0,24 %), lo que atraerá inversión privada y propiciará la participación de nuevos competidores en el mercado;

-Normas más claras sobre la medición y la facturación de la energía, reforzando los derechos de los consumidores, en particular de las personas que residen en edificios de apartamentos.

-Los países de la UE deben disponer de normas nacionales transparentes y a disposición del público relativas al reparto de los costes de los servicios de calefacción, refrigeración y agua caliente en edificios de apartamentos y edificios polivalentes donde se compartan estos servicios;

La Directiva 2012/27/UE está en vigor desde el 4 de diciembre de 2012 y tenía que adquirir rango de ley en los países de la UE a más tardar el 5 de junio de 2014.

En su art. 9.3 de la citada Directiva se refiere a los contadores, haciendo referencia a la contabilización individualizada de los costes de calefacción, refrigeración y agua caliente sanitaria.

La Directiva (UE) 2018/2002 está en vigor desde el 24 de diciembre de 2018 y, en su mayor parte, tiene que adquirir rango de ley en los países de la UE a más tardar el 25 de junio de 2020, con la excepción de determinadas normas modificadas, cuyo plazo vence el 25 de octubre de 2020. Se trata de:

-contadores de gas y electricidad;

-contadores de calefacción, refrigeración y agua caliente para uso doméstico;

-subcontaje y reparto de los costes de calefacción, refrigeración y agua caliente para uso doméstico;

-requisito de lectura remota;

-información sobre la facturación del gas y la electricidad;

-información sobre la facturación y el consumo de calefacción, refrigeración y agua caliente para uso doméstico;

-costes del acceso a la información sobre la medición y la facturación de la electricidad y del gas;

-costes del acceso a la información sobre la medición, la facturación y el consumo de calefacción, refrigeración y agua caliente para uso doméstico;

-requisitos mínimos de la facturación e información relativa a la facturación sobre la base del consumo real de electricidad y gas (en el anexo VII) y

-un nuevo anexo VII bis sobre los requisitos mínimos de la información relativa a la facturación y el consumo de calefacción, refrigeración y agua caliente para uso doméstico.

La Directiva 2012/27/UE ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico a través de diversas normas, entre otras, la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, por la que crea el sistema de obligaciones de eficiencia energética y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética; y el Real Decreto 56/2016, de 12 de febrero, por el que se establece el marco normativo en lo relativo a las auditorías energéticas, la acreditación de proveedores de servicios y auditores energéticos y la promoción de la eficiencia del suministro de energía.

Del mismo modo, la obligación de instalar contadores de agua caliente sanitaria (ACS) en todos los edificios se incluyó en el Real Decreto 1618/1980, de 4 de julio, por el que se aprobó el Reglamento de Instalaciones de Calefacción, Climatización y Agua Caliente Sanitaria, con el fin de racionalizar su consumo energético y en la Orden de la Presidencia del Gobierno, de 16 de julio de 1981, por la que se aprueban las Instrucciones Técnicas Complementarias denominadas IT.IC. y en concreto la IT.IC. 26.2 dedicada a las instalaciones existentes.

Por otra parte, la Orden de Presidencia del Gobierno, de 28 de junio de 1984, por la que se modificaron determinadas Instrucciones Técnicas e Instrucciones Complementarias, recomendaba para edificios nuevos la instalación en cada vivienda de un contador de energía térmica en instalaciones de calefacción y climatización requiriendo, en todo caso, que se dejara prevista su posible colocación.

Posteriormente, el Real Decreto 1751/1998, de 31 de julio, por el que se aprobó el Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios (RITE), y sus Instrucciones Técnicas Complementarias (ITE), obligaba a los nuevos edificios a disponer de un sistema que permitiera el reparto de los gastos correspondientes a cada servicio (energía térmica en instalaciones de calefacción, refrigeración y agua caliente sanitaria) entre los diferentes consumidores, tal y como establecía su Instrucción Técnica 1.2.4.4. Esta obligación sigue estando recogida en el Real Decreto 1027/2007, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios, derogando la regulación anterior.

Por último el RD 736/2020, aunque no es de aplicación a la presente litis, al no estar en vigor cuando se adopta el acuerdo impugnado, se pretende completar la transposición de la Directiva 2012/27/UE, así como la transposición parcial de la Directiva (UE) 2018/2002, recogiendo la inmensa mayoría de lo ya regulado al respecto de este tema en la normativa ya existente con anterioridad.

Así las cosas, se debe de concluir que el acuerdo de supresión de los repartidores para calefacción y agua caliente afecta a la eficiencia energética o hídrica del inmueble, por lo que para su aprobación se requeriría el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación.

QUINTO.- Atendiendo al acuerdo adoptado, certificación acompañada junto a la demanda, documento que no fue impugnado, y tal y como se ha expuesto, el acuerdo de revocación de los acuerdos que aprobaron en los años 2016 y 2017 que el consumo de gasóleo para calefacción y agua caliente se haga por repartidores y no por cuotas de participación, se aprobó con el voto favorable de 11 propietarios que representaban el 47% de las cuotas de participación, habiendo votado en contra 8 propietarios que representaban el 33% de las cuotas.

Pues bien, atendiendo a la documental acompañada a la contestación a la demanda, se acreditaría que los propietarios del edificio son 26, sin que se puedan excluir los propietarios de locales, de conformidad con el art. 10.3 de la LPH, por lo que la mayoría de 3/5 estaría conformada por 16 propietarios, que representaran el 60% de las cuotas.

Algunos de los propietarios que votaron a favor lo hicieron por representación, y aún si se estimaran las objeciones que la parte apelante mantiene al objeto de algunas de estas representaciones, restándose de los presentes, resultaría que el acuerdo se habría adoptado por 7 propietarios que representaban el 36,081% de las cuotas, pero sin que se pueda olvidar que el art. 17.8 de la LPH dispone que: "Salvo en los supuestos expresamente previstos en los que no se pueda repercutir el coste de los servicios a aquellos propietarios que no hubieren votado expresamente en la Junta a favor del acuerdo, o en los casos en los que la modificación o reforma se haga para aprovechamiento privativo, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten su discrepancia mediante comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción".

Esto es, si los propietarios que votaron en contra del acuerdo suman 8, que representan el 33% de las cuotas, aún teniendo a los representados en Junta a los que la parte objeta al respecto de su representación como no presentados, los mismos habrían sido notificados de los acuerdos, y no mostrando su disconformidad se deben de computar sus votos como favorables a la adopción del acuerdo, siendo así que el resultado de la votación sería de 18 votos a favor que representaría el 67% de las cuotas de participación, considerándose que el acuerdo se había adoptado correctamente, y sin que se pueda tener en cuenta el malestar manifestado por la propietaria Dña. Magdalena, y es que la misma votó en Junta, aunque fuera por representación, y lo que debió de hacer es revocar su delegación con anterioridad a la votación, no a posteriori.

Así, el recurso debe de ser desestimado en este aspecto, y es que aún reconociendo legitimación a la parte demandada, la demanda debe de ser desestimada.

SEXTO.- En cuanto a las costas de primera instancia, lo primero que se debe de advertir es, como se ha dicho, que la sentencia de instancia debió de entrar en el fondo de al cuestión, y es que a D. Alfredo se le demandó en su calidad de Presidente de la Comunidad.

Y ya en el fondo es claro que existirían serias dudas de hecho sobre la cuestión, y es que lo primero que se ha debido determinar es si el acuerdo afectaba al establecimiento o supresión de equipos o sistemas que tuvieran por finalidad mejorar la eficiencia energética del inmueble, para posteriormente determinar si con los votos emitidos, y los que se deben de computar, se alcanzarían las mayorías necesarias, y es que con los emitidos no se alcanzaría la mayoría, pero sí con los que se deben de computar.

Pero es que es más, a esas dudas de hecho se debería de añadir no ya unas dudas de derecho, sino que más bien, de acuerdo con la normativa ahora en vigor, debe de tener en cuenta la Comunidad de Propietarios, que el RD 736/20 de 4 de agosto, aunque no sea de aplicación a la presente litis, sí que obligaría a la Comunidad a instalar los aparatos que ahora el acuerdo al que se le da validez pretende suprimir, esto es, se estaría dando validez a un acuerdo que la propia Comunidad tendría que revocar en virtud de la aplicación de la nueva normativa obligatoria.

Lo expuesto determina que la Comunidad de Propietarios no se hace merecedora de la imposición de costas de primera instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia siendo las comunes satisfechas por mitad, y tampoco las de esta instancia, al estimarse parcialmente el recurso en este aspecto ( art. 394 y 398 LEC.

SÉPTIMO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, se acuerda la DEVOLUCIÓN del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.