Sentencia Civil 1361/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 439/2022 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima íntegramente la demanda se alza la demandante alegando, en síntesis, que la demandante no ostentaría legitimación para el ejercicio de la acción, y es que la compra la habría hecho el cónyuge de la misma en beneficio propio, no en beneficio de la sociedad de gananciales que conformaba con la demandante.

Alegaba asimismo el carácter inversionista del demandante, que la parte demandada no podía tener control sobre los ingresos que se realizaban en una de las cuentas que el promotor mantenía abiertas en la entidad, que el crédito que se reclamaba no había sido reconocido en el concurso, hecho éste sobre el que la Sentencia de instancia no se pronunciaba, y por último se oponía al día fijado en la Sentencia para el devengo de intereses, y es que Ingofersa habría sido declarada en concurso, y habiéndose reconocido la deuda en el referido concurso a partir de ese momento la deuda no devengaría intereses, ya que atendiendo al artículo 1.826 del CC la obligación del fiador no puede ser más onerosa que la del deudor principal, solicitando la imposición de costas a la parte demandante.

La litis trae causa del hecho de que el cónyuge de la demandante compró el 15 de marzo de 2005 una vivienda en construcción a la promotora Ingofersa, S.L., vivienda designada con el nº NUM000 del Sector NUM001 de Garrucha (Almería), debiendo haber sido entregada la citada vivienda el día 15 de junio de 2007.

El precio de la compraventa se estableció en la cantidad de 153.340,01 € abonando la parte demandante por medio de cheques ingresados en la cuenta que la promotora tenía abierta en la entidad demandada la cantidad de 53.153,82 €, cantidad ésta, más intereses, que fue reclamada en la litis.

La Sentencia de instancia estima la acción al considerar que la entidad bancaria habría incumplido el deber de garantía impuesto por la Ley 57/68.

SEGUNDO.- Centrado así los términos del debate, se debe de hacer constar en primer lugar que la disposición adicional 1ª de la Ley 38/99, de Ordenación de la Edificación (al igual que lo hacía la Ley 57/68) dispone que: "Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:

a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

b)Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero".

TERCERO.- Lo primero a resolver es que si la parte demandante ostenta legitimación a fin de ejercitar la demanda, debiendo estar conforme con el criterio mantenido en la instancia, y es que el art. 1.315 del cc dispone que: "El régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Código", disponiendo el art. 1.316 del mismo texto legal que "A falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales", esto es, el régimen legal de gananciales es supletorio de primer grado ante la falta de otorgamiento de capitulaciones matrimoniales.

No se puede olvidar que las capitulaciones matrimoniales se anotan junto a la inscripción de matrimonio, y que se puede solicitar una certificación de matrimonio en el Registro Civil, esto es, la parte demandada bien pudo solicitar la certificación para acreditar que el régimen legal de administración y disposición de bienes de la demandante en el momento de la adquisición del bien, en el año 2005, no era el de gananciales.

Por su parte el art. 1361 cc dispone que "Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges"; y que el art. 1.385 cc establece que: "Cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción".

Habiéndose acreditado que los cónyuges contrajeron matrimonio en el año 1.975 y que la adquisición se produjo en el año 2005, y de que al tiempo de interponer la demanda los cónyuges estaban casados en régimen de gananciales, se debe de confirmar el pronunciamiento de instancia.

CUARTO.- En lo relativo a la supuesta finalidad inversora o especulativa de la compra de la vivienda objeto de autos que invoca la entidad bancaria demandada y apelante en el presente motivo de impugnación, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 360/2016 de 1 Junio, ya explicó que: "... No es cierto que en la doctrina de esta sala sobre la Ley 57/1968, formada casi en su totalidad a partir de litigios surgidos con ocasión de la crisis económica y financiera manifestada en 2008 y de sus repercusiones en el sector de la construcción y en el mercado inmobiliario, únicamente la sentencia 706/2011, de 25 de octubre, exija en el comprador la condición de consumidor para gozar de la especial protección que dispensa la Ley 57/1968. Antes bien, en la jurisprudencia de esta sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial. Ya la sentencia 212/2001, de 8 de marzo, resaltó que la "motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción", y en sentencias posteriores se ha reafirmado esa finalidad y, también, la conexión de la Ley 57/1968 con el reconocimiento posterior, por la Constitución de 1978, del derecho a disfrutar de una vivienda digna (art. 47) y de la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios por los poderes públicos ( art. 51.1). Así, tanto la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 como la referida interpretación de acuerdo con la Constitución se afirman, entre otras, en las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre, 778/2014, de 20 de enero de 2015, 779/2014, de 13 de enero de 2015, 780/2014, de 30 de abril de 2015, 781/2014, de 16 de enero de 2015, y 322/2015, de 23 de septiembre, todas de Pleno, y se compendia en la sentencia 142/2016, de 9 de marzo , del siguiente modo: "1.ª) Como dice la antes citada sentencia de Pleno de 20 de enero de 2015 (recurso 196/2013), la doctrina de esta Sala interpretativa de la Ley 57/1968 ha avanzado en la línea de interpretar dicha norma como pionera en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 ) y la defensa de los consumidores y usuarios ( art. 51). Según dicha sentencia, esta línea jurisprudencial se ha traducido en atenerse al rigor con el que la propia Ley 57/1968 configura las obligaciones del vendedor y de su asegurador o avalista, superando una concepción predominantemente administrativa de su contenido para dotarla de plenos efectos civiles...".

En esta idea el amparo de la norma radica en concretar el fin residencial de la vivienda adquirida. Ya que no estamos en el ámbito exclusivo de la legislación de consumo, sino que, en la previsión del artículo 1 de la Ley 57/68, ya que toda la pretensión del actor nació de la protección de esa norma a la que se acoge la demandante en su demanda. Ley que delimita su ámbito de aplicación y por tanto su carácter tuitivo, no a todas las compras de viviendas, sino a las "... destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial..."(artículo primero). La cuestión debatida se centra en la determinación de si la vivienda adquirida por la demandante era una inversión.

La interpretación de este precepto de la Ley 57/68 en relación a la protección que otorga esa norma, implica que la prueba debe recaer no tanto sobre la condición del demandante, sino sobre en la finalidad de la adquisición de la vivienda, para determinar si lo fue con el destino exigido "domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial", ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, la número 420/2016 de 24 de julio y la 675/2016 de 16 de noviembre); ".... pues bien, la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, no debe quedar alterada por la referencia a "toda clase de viviendas" en la d. adicional 1.ª de la LOE, pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que "se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa", sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial.

En definitiva, la expresión "toda clase de viviendas" elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el artículo 7 de la Ley 57/68 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/68 otorga a los compradores ("cesionarios")..."( S.TS. nº 360/2016 de 1 de junio).

La Sala partiendo de que el artículo primero de la Ley 57/68 no ampara aquellas adquisiciones que tenga una finalidad distinta a la residencia permanente o accidental, como puede ser la inversión o la obtención de un lucro, bien mediante su reventa, o bien mediante su alquiler, y por ello, transciende quién debe correr a cargo de la prueba de esta finalidad. En este este sentido aunque es habitual atribuir la carga probatoria al vendedor así Sentencias de la AP. de Málaga de 28 Octubre de 2011 y de AP de Pontevedra de 16 de septiembre del mismo año; sin embargo, no debe olvidarse que si aplicamos los criterios del artículo 217 de la LEC, en la medida que la demandante invocó la protección de esa norma, el destino residencial permanente o accidental se convierte en un hecho constitutivo de la pretensión de los actores recayendo sobre aquellos su carga probatoria ( artículo 217.1 de la LEC). Además la Sala parte de la dificultad probatoria, pues la determinación "a priori" de cuál iba sea el destino de las viviendas compradas, dado que esos contratos no han llegado a buen fin; por lo que se acude por un lado a presumir que cuando la compra es realizada por una persona física la finalidad era la residencial, y cuando lo hace una empresa la finalidad es de distinta naturaleza. Por lo que en realidad no nos encontramos ante un problema de carga probatoria si no mas bien de valoración de la obrante en autos, que solo en caso de calificarla de insuficiente se debería acudir a las reglas del artículo 217 del LEC, sin olvidar la facilidad probatoria, pues sobre determinados hechos como son la necesidad familiar o la finalidad concreta de la empresa en su actividad, recaía sobe la demandante.

Pues bien, analizada por esta Sala la prueba practicada en autos y que invoca la entidad demandada para deducir que la vivienda no fue adquirida con fines residenciales, no cabe sino avalar las conclusiones de la sentencia dictada en primera instancia, pues más allá de conjeturas y elucubraciones en base a los supuestos indicios que alega en el recurso, que no son tales ya que no ofrecen resultados inequívocos y por tanto no permiten llegar a conclusiones terminantes, en absoluto cabe concluir que la compra tuviera un fin especulativo, no dándose el enlace preciso y directo entre el hecho base y aquél que se pretende demostrar por la demandada ( art. 386 LEC), pues no hay que olvidar que se trata de la adquisición de una única vivienda por una persona física ajena al mundo inmobiliario en el momento de la compra, por más que el adquirente, o el cónyuge de esta tenga un centro médico, adquiriendo dicha vivienda ubicada en un edificio sito en la localidad de Garrucha, de evidente destino vacacional, sin que el hecho alegado pueda conllevar que el adquirente realizara la adquisición con fines inversionistas, sin que exista en autos, no ya constancia, sino un simple indicio que permita concluir dicha finalidad inversora, que no avala en absoluto la prueba practicada, por lo que el motivo del recurso debe de ser desestimado.

QUINTO.- En cuanto a la falta de control por parte de la entidad de las cuentas titularidad de la promotora, como recuerda la sentencia del pleno del TS 459/2017, de 18 de julio, y en contra de lo que se argumenta en la Sentencia de instancia, ya existe desde la sentencia de pleno 733/2015, de 21 de diciembre, una doctrina jurisprudencial consolidada en el sentido de que el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 (actual Disposición adicional 1ª de la Ley 38/99) establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ("bajo su responsabilidad") cuya efectividad no depende de que la cuenta en que se depositen los anticipos sea la especial a que se refiere la misma norma.

La citada sentencia 733/2015, de 21 de diciembre, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

"En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad.

La razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que "supo o tuvo que saber", según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran "en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones" privaría a los compradores de la protección que les blinda el "enérgico e imperativo" sistema de la Ley 57/1968.

Tal doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 226/2016, de 8 de abril, y la ya citada 459/2017, de 18 de julio, que puntualiza, como doctrina de la sala, que "la condición 2ª del artículo 1 de la Ley 57/1968 impone al banco una obligación de control sobre el promotor, cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del banco frente al comprador".

Esta misma sentencia razona que "siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)", y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

Esto es, aunque la cuenta en la que se ingresó el anticipos no fuera especial, sino una cuenta ordinaria, es indiscutible que en la cuenta se ingresó la cantidad correspondiente a la vivienda en construcción perteneciente a la promoción, así como que la entidad bancaria conoció o, cuando menos, pudo conocer, que se trataba de anticipos a cuenta del precio de la vivienda, conocimiento que se acredita atendiendo a la documental aportada por la demandante, donde la entidad bancaria pone en conocimiento de los compradores el número de cuenta donde hacer los ingresos por la compraventa de la promoción.

En cualquier caso, la responsabilidad legal del banco no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino del deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas. Se trata, pues, no de un problema de carga de la prueba ni de valoración probatoria de documentos, sino de valoración jurídica de la responsabilidad del banco en función del contenido de unos documentos que nadie discute y que claramente expresaban ingresos a cuenta del demandante en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de una vivienda en construcción.

En suma, lo que pretende la apelada se opone a la doctrina jurisprudencial, porque pretende descargar sobre el comprador una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas, pues ante la realidad de los ingresos del demandante, el deber legal de control de la entidad de crédito es difícilmente discutible.

Denominador común de este cuerpo de doctrina jurisprudencial es que no pueden descargarse sobre el comprador, invocando por ejemplo el artículo 1827 del CC, las consecuencias de los incumplimientos de la Ley por el promotor, por la entidad que admita anticipos de los compradores en cualquier cuenta del promotor o por la entidad avalista o aseguradora, pues las normas de dicha Ley son imperativas y los derechos que reconoce al comprador son irrenunciables.

Así, este motivo del recurso debe de ser desestimado.

SEXTO.- Al respecto de que ni la demandante, ni su esposo, están reconocidos como acreedores en el concurso de la promotora, llama la atención esta afirmación cuando el siguiente motivo del recurso es la oposición de la recurrente al devengo de intereses desde la fecha de los pagos al estar reconocido el crédito de la actora en el concurso, siendo por tanto contradictorio lo alegado.

En cualquier caso, siendo una alegación efectuada en la instancia, y como quiera que la Sentencia nada dijo al efecto, este motivo del recurso no podrá prosperar, pues ante tal omisión, la parte demandada debió interesar el complemento de la sentencia recaída, a través de la vía contemplada legalmente a tal fin, regulada en el art. 215 de la LEC. (EDL 2000/77463), tal y como señalaba la STS Sala 1ª, nº 230/2021 , de 27 abril (EDJ 2021/544526).

SÉPTIMO.- En cuanto a la fecha inicial para el cómputo de los intereses, rige la regulación de la Ley 57/1968, en cuyo artículo 1.1 ª se impone a las personas físicas o jurídicas que promuevan la construcción de viviendas la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento del interés legal, previsión está última modificada por la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, redacción vigente y aplicable en el presente proceso, en cuya Disposición Adicional Primera, apartado c ) se señala que "la devolución garantizada comprenderá todas las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en el que se haga la efectiva devolución". Por tanto del juego conjunto de ambos artículos se desprende que el interés aplicable es el legal del dinero, suprimiéndose la referencia al seis por ciento de la ley originaria.

Dicho interés legal se computará desde la fecha del pago realizado por el actor. En tal sentido las referencias que se contienen en el artículo 1 de la Ley 57/1968 deben interpretarse en un sentido favorable al comprador a los efectos de que éste recupere íntegramente las cantidades entregadas a cuenta, lo que implica la inclusión dentro de dichas cantidades de la posible depreciación de las mismas como consecuencia del paso del tiempo desde el contrato de compraventa y el pago anticipado a cuenta de precio final de la construcción y el momento de la devolución, de forma que la integridad del comprador queda garantizada con el pago de los intereses legales a computar desde la fecha de la entrega de tales cantidades.

Fijar otra fecha diferente supondría vaciar de contenido el fundamento de esta ley e impedir que el comprador pueda recuperar íntegramente las cantidades entregadas a cuenta debidamente actualizadas. Por ello, la doctrina jurisprudencial viene a reconocer el derecho de los compradores a percibir las cantidades más los intereses legales desde la fecha de los respectivos abonos a los efectos de una efectiva y total protección de los derechos e indemnidad de los compradores. Así se puede citar la STS de 17 de marzo de 2016 cuando señala que "...suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso...".

Esta Sala ha mantenido en innumerables ocasiones al respecto de lo alegado que no puede imponerse como fecha límite del devengo de intereses la declaración de concurso de la promotora perceptora de las cantidades anticipadas, dado que dicha declaración no impide que se continúen generando aquellos para el garante (cuya responsabilidad deriva del incumplimiento de la normativa tuitiva), ya que su imposición no deja de ser una indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la pérdida del valor del importe entregado (St de Ap Jaén de 20/3/19, 17/12/20, 15/6/23 o 29/6/23, por ejemplo).

Se trata, en fin, de una solución coherente con la responsabilidad, solidaria con el vendedor, que asume la entidad de crédito por no haber exigido la apertura de cuenta especial debidamente garantizada, sin perjuicio de que algunas sentencias de esta sala no la hayan adoptado por razones de congruencia con lo pedido en la demanda o del aquietamiento del demandante con lo acordado en las instancias. Y esta solidaridad impuesta a la entidad bancaria, persiste con independencia de la declaración de concurso de la promotora. Porque las consecuencias de la declaración del concurso con suspensión del pago de intereses, es un beneficio legal ( Ley Concursal) que alcanza a quien se haya en una posición de insolvencia frente a sus acreedores. Y esta no puede ser arrogada por el banco, que pretende atribuirse un beneficio que no le corresponde por no ser titular (solo el declarado insolvente) de este derecho.

En el mismo sentido que al expuesto se pronuncian ST de AP Almería de 25/10/2022, 17/01/2023; St de Ap Murcia de 31/05/2021, 7/12/2021; ST de Ap Madrid de 16/02/2021, 22/09/2022, o St de esta misma AP de Jaén de 30 de septiembre de 2020.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, éstas se imponen al apelante ( Art. 398 LEC), al desestimarse el recurso interpuesto.

NOVENO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L.O.P.J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la PÉRDIDA del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.