Sentencia Civil 1341/2023 Audiencia Provincial Civil de Jaén nº 1, Rec. 1184/2022 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se estima en su integridad la demanda, declarando la nulidad de la cláusula por la que se imponen al prestatario de forma generalizada los gastos de formalización de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el 11-11-99, condenando a la entidad demandada a tenerla por no puesta, así como al pago de las costas causadas, se alza la representación procesal de CAJA RURAL DE JAEN, BARCELONA Y MADRID SCC impugnando la cuantía del procedimiento fijado en la instancia y el último pronunciamiento sobre las costas procesales, denunciando su indebida imposición por vulneración de los arts. 247.2 LEC y 6 y 7 del CC y por la falta de legitimación activa ad causam para accionar por esta pretensión al no instar al mismo tiempo la restitución de las cantidades que se dicen abonadas indebidamente, argumentando la existencia de un fraude procesal, razones por la que no debió hacerse expresa condena en costas.

En realidad, y dejando a un lado la cuestión atinente a la cuantía del procedimiento, las restantes cuestiones expuestas como motivo del recurso de apelación convergen hacia una sola, la indebida imposición de las costas a la parte apelante, finalidad común de los cuatros motivos enunciados en el escrito del recurso.

SEGUNDO.- La apelación habrá de ser necesariamente rechazada en cuanto al primer motivo se refiere, en realidad el segundo del escrito de recurso.

Sostiene la recurrente que el juez ha fijado erróneamente la cuantía del procedimiento en indeterminada, cuando existen argumentos para estipularla en la cantidad que pudiera haberse abonado indebidamente por la aplicación de la cláusula gastos, cuya nulidad insta la parte demandante, y ello en consonancia con los propios pedimentos que refleja el actor en su demanda.

Examinada la sentencia comprobamos que la cuantía del procedimiento no se abordó en la resolución recurrida, sino en el acto de la audiencia previa, por lo que no se encuentra entre los pronunciamientos y decisiones contenidos en el fallo de la sentencia recurrida que pueden ser objeto de recurso de apelación.

Dice la SAP Logroño de 5 de septiembre de 2019 " Como venimos manteniendo, por ejemplo, en Sentencia 149/2019, de 1 de abril de 2.019 "el hecho de que ese pronunciamiento no se encuentre entre los contenidos en el fallo de la sentencia de instancia no puede ser más lógico, pues la cuestión acerca de la cuantía del procedimiento no afecta en este caso, como enseguida veremos, ni a la clase de procedimiento a seguir ni tampoco al régimen de recursos, y desde luego, no formaba parte del petitum de la demanda ni afectaba a los motivos expuestos en la demanda que llevaron a la parte demandante a promover la demanda. En esa tesitura, ni el fallo de instancia podía contener un pronunciamiento sobre esa cuestión, ni el recurso de apelación puede formularse con base en este motivo, ni desde luego, la sentencia de apelación puede pronunciarse tampoco sobre este aspecto al resolver el recurso de apelación. El fallo de la sentencia solo puede contener los pronunciamientos a los que alude el artículo 209.4 Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, debe ceñirse a las pretensiones de las partes. Y las pretensiones de la partes deben estar especificadas en el suplico o petición del escrito rector del proceso (demanda o en su caso reconvención), tal como indica el artículo 399.4 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es obvio que la determinación de la cuantía del procedimiento no es una pretensión de las partes sobre la cual la sentencia deba pronunciarse. Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 25 enero 2011 , la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas)".

En nuestro caso, la cuantía del proceso no determina el procedimiento adecuado, puesto que cualquiera que fuese el importe a considerar la tramitación ha de ser conforme al Juicio Ordinario, ni tampoco afectaba al acceso a casación, por igual motivo.

Siguiendo la exposición que realiza la sentencia núm 151/18 de la Audiencia Provincial de Guadalajara, sección 1, del 30 de julio de 2018 ( ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:288, " hay que decir que es cierto que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial. Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( arts. 251 y 252 de la LEC )".

Superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva ( artículo 255.1), lo que naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda, resolviendo en el acto de la audiencia previa o en la vista. Así pues, la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255 LEC, que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación. Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico. De hecho los artículos 255 y 422 Ley de Enjuiciamiento Civil solo prevén la impugnación o control judicial de la cuantía procedimental fijada en la demanda, cuando esta afecta a la adecuación del procedimiento a seguir (ordinario o verbal) o afecta al acceso al recurso de casación ( art.477.2.2º LEC) de modo que si no afecta a ninguna de tales circunstancias, la posible discusión sobre el exacto valor de intereses económico objeto de proceso solo tendrá importancia a efectos de gastos y costas procesales, y debe articularse -en su caso- en el correspondiente incidente de impugnación de tasación de costas ( artículos 243 y 244 de la LEC).

En consecuencia, no procede en esta alzada sino aquietarse al pronunciamiento de la juzgadora a quo, sin perjuicio de que en fase de tasación de costas se efectúen las alegaciones pertinentes en torno a esta cuestión.

Se desestima este motivo.

TERCERO.- En cuanto a la existencia de fraude de Ley, en clara relación con la incongruencia omisiva que se denuncia y la falta de legitimación activa ad causam para instar la presente litis.

Ciertamente acontece que la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre la cuestión relativa a la posible existencia de fraude procesal, debiendo en esta alzada solventar dicha omisión, pues reviste especial importancia en el presente caso, como a continuación pasamos a exponer. Por tanto el primer motivo del recurso habrá de prosperar y nos conduce directamente al examen del tercero.

Sostiene la apelante, motivo tercero, que la parte actora ha incurrido en un verdadero fraude de ley procesal, pues al amparo de la normativa de consumidores y de las legislación procesal busca exclusivamente las costas de un procedimiento, por cuanto que el objeto de la pretensión no existe. Además agrega que no es el único pleito que ha suscitado en relación con el mismo préstamo, pues consta en los autos, sin ser hecho controvertido, que por el mismo título, es decir, la escritura pública de 11/11/1999, se han iniciado hasta el momento dos procedimientos, los autos 2590/2017, ante el juzgado de primera instancia número dos Bis de Jaé n, y los autos 3119/2018, que ahora nos ocupan.

Es verdad que al respecto de esta cuestión nos hemos pronunciado, a modo de ejemplo siguiendo nuestra SAP Jaén de 30-3-2022, en que la postulación procesal de un prestatario (y consumidor) no pretenda verdaderamente la tutela de derechos sustantivos, sino exclusivamente la imposición y posterior cobro de costas procesales a la parte contraria, también se va imponiendo en nuestros Tribunales el criterio de no acoger la reseñada postura. Así, la SAP de Pontevedra, secc 1ª, de 19- 10-2021, con cita de la anterior nº 725/2018, de 19 de diciembre, declara que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. En conclusión, declarada nula y expulsada del contrato, debe serlo con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Ahora bien, esta doctrina es de aplicación en aquellos supuestos en que cuando menos implícitamente se pretende tal devolución o se ha explicitado defectuosamente, por ejemplo, fundándolo exclusivamente en el Art. 1303 CC que (...) nuestro TS ya no considera directamente aplicable al menos cuando de devolución de pagos a terceros se trata. Pero no es de aplicación a supuestos en que de forma clara y meridiana el propio consumidor excluye reclamar el efecto devolutivo como efecto de la declaración de nulidad. No se puede proteger al consumidor de sí mismo, de sus propios planteamientos y pretensiones. El consumidor también es libre de defender sus intereses en la forma que estime conveniente, eso sí, asumiendo las consecuencias de su proceder."

En el presente caso, precedido de otro proceso, en que se ejercitan acciones declarativas interesando la declaración de nulidad de la cláusula suelo, de la relativa interés de demora y otra de comisiones, y el planteamiento de este proceso posterior en que se interesa exclusivamente la declaración de nulidad de la cláusula gastos, evidencia sin más que la pretensión que se ejercita en el proceso que ahora nos ocupa, es meramente declarativa, siendo consciente y voluntaria la posición de la parte demandante de no reclamar efecto devolutivo alguno, posiblemente con la intención de plantearlo en un proceso posterior.

Y es que esta posición se evidencia debido a fluctuaciones importantes, se habla de dispersión/cambios jurisprudencial en la materia, estando pendiente incluso de resolución por parte del TJUE de cuestiones prejudiciales relativas al cómputo prescriptivo de la acción para reclamar la restitución de los importes abonados por la aplicación de consabida cláusula.

Por este motivo meritada SAP de Jaén, concluye que de "Esta forma de proceder se considera que implica un fraude procesal proscrito en el art. 249 LEC y en el art. 11.2 LOPJ, por lo que la pretensión de condena en costas de la parte apelante debe ser rechazada, confirmando la decisión de instancia".

En idénticos términos se pronuncia esta Sala en SAP de Jaén de 12-7-23. "Igualmente citábamos para un supuesto similar al que plantea la apelante, la SAP Badajoz, secc 2ª, 23-9-2021, que se expresa en los siguientes términos: "En consecuencia, debemos aplicar aquí lo que ya dijimos en nuestra Sentencia 644/2019, de 20 de septiembre, sobre uso instrumental de la pretensión y del procedimiento, porque no se interpone la demanda para solucionar un conflicto, sino que se trata de un pleito artificial. Así en concreto, en el fundamento de derecho segundo, de la mencionada Sentencia (...) se señala: Sobre el uso abusivo del proceso. (...) Por otra parte, no podemos olvidar que el ejercicio de los derechos tiene también sus límites. No hay derechos absolutos. Su ejercicio debe ser conforme con la propia finalidad de la norma que los ampara. Como válvulas de cierre del ordenamiento jurídico, hay dos importantes figuras, a saber: el abuso del derecho y el fraude. El artículo 7.1 del Código civil dispone que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. En línea con este precepto, el artículo 247.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe. Por su parte, el artículo 6.4 del Código civil dispone que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. El artículo 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil abunda en que los Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal".

Como se advierte, tal doctrina es aplicable al presente caso, pues queda acreditado documentalmente que la misma parte actora promovió frente a la demandada un primer procedimiento en el que pretendía únicamente la declaración de nulidad de la cláusula suelo, intereses de demora y comisiones por reclamación de posiciones deudoras, y que en este procedimiento ya pudo articular esta pretensión meramente declarativa.

En la misma línea, la SAP de Barcelona, secc 15ª, de 10 de marzo de 2021 declara que "6. El Art. 247.2 LEC, en consonancia con lo previsto en el art. 11.2 LOPJ, establece que los Tribunales rechazarán la peticiones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal. En nuestra opinión, existe abuso de derecho en una demanda tras la cual no puede descubrirse realmente ninguna tutela de derechos sustantivos y que pretende exclusivamente un pronunciamiento favorable en costas".

Finalmente, muy extensa y contundente sobre este tipo de conductas y sobre la imposibilidad de compartirlas en sede jurisdiccional resulta la SAP Badajoz, secc 2ª, 23-9-2021, que se expresa en los siguientes términos: "En consecuencia, debemos aplicar aquí lo que ya dijimos en nuestra Sentencia 644/2019, de 20 de septiembre, sobre uso instrumental de la pretensión y del procedimiento, porque no se interpone la demanda para solucionar un conflicto, sino que se trata de un pleito artificial. Así en concreto, en el fundamento de derecho segundo, de la mencionada Sentencia (...) se señala: Sobre el uso abusivo del proceso. (...) Por otra parte, no podemos olvidar que el ejercicio de los derechos tiene también sus límites. No hay derechos absolutos. Su ejercicio debe ser conforme con la propia finalidad de la norma que los ampara. Como válvulas de cierre del ordenamiento jurídico, hay dos importantes figuras, a saber: el abuso del derecho y el fraude . El artículo 7.1 del Código civil dispone que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. En línea con este precepto, el artículo 247.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe. Por su parte, el artículo 6.4 del Código civil dispone que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. El artículo 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil abunda en que los Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal".

Por nuestros juzgados y Tribunales, en asuntos parecidos al presente, se vienen sacando a colación estas figuras jurídicas. Así, se alude a los posibles abusos que esconden determinadas demandas porque se ejercitan acciones en las que no subyace un auténtico interés en obtener la protección de un derecho del litigante, siendo el único objetivo del procedimiento obtener una condena en costas. Se habla también de posible abuso de derecho cuando se utiliza un procedimiento judicial para obtener la declaración de nulidad de una cláusula no aplicada y probablemente no aplicable durante toda la vida del contrato, y todo ello con la única finalidad de obtener un pronunciamiento condenatorio en costas, siendo indiferente para la parte actora la decisión sobre la nulidad solicitada. Al hilo de estas apreciaciones, debemos proclamar que, con carácter general, las demandas sobre condiciones generales tienen un verdadero e indiscutible interés jurídico en los términos del artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esto es una evidencia que demuestra la práctica judicial diaria. Ahora bien, al socaire del boom de reclamaciones en materia de cláusulas abusivas, se vienen observando algunas demandas, eso sí, muy pocas, que parecen no responder a episodios de disputa o contienda ( artículo 248.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Es decir, asuntos donde aparentemente no hay caso, no hay conflicto. Como es notorio, la finalidad de todo proceso es dar solución a un conflicto (decidir puntos litigiosos, según el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). El objeto del proceso es la pretensión y la oposición a la misma. Es así. Pero decimos esto porque, a veces, las pretensiones parecen tener un fin simplemente instrumental. Aparentan ser un medio para obtener un rédito económico. Y ese rédito es la condena en costas de la parte demandada.

Como puede suponerse, el fin principal del proceso no puede ser el reembolso de los gastos del proceso ( artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Eso sería tanto como hacer un uso fraudulento del proceso. El interés económico de un procedimiento no reside en las costas. Basta remitirse al artículo 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que fija las reglas de determinación de la cuantía.

El pleito no puede terminar convirtiéndose en un negocio. Y menos cuando se desarrolla en el ámbito de la función pública. Aunque las costas son en principio gastos del proceso, casi todo el coste del proceso lo soporta el Estado. Por eso, el proceso no puede emplearse como un instrumento de negocio.

Las costas, insistimos, son un apéndice del proceso, una mera consecuencia, no su fin. Son secundarias a la pretensión. No se pueden invertir los términos del proceso de modo que que su objetivo prioritario no sea la tutela de la pretensión sino las propias costas. El interés económico del pleito no puede descansar solo en las costas. Las costas son un simple lacayo de la pretensión. La pretensión no es un medio. Es el fin. Si es medio estamos pervirtiendo el proceso. Una cláusula abusiva debe ser declarada nula, bien, no hay duda. Pero si el interés es remoto, no actual o mediato, hay que preguntarse qué otro interés justifica el pleito.

El abuso, en suma, consiste en ejercitar acciones sin real interés jurídico como técnica para obtener una condena en costas. Se invierte la finalidad del proceso: bajo la apariencia de un conflicto se presenta una reclamación judicial para lograr una condena en costas. Las costas vienen así a reemplazar a la petición. No es admisible: el proceso no está para esto. No discutimos que las costas, por sí mismas, tengan un interés. Lo tienen, pero no pueden sustituir a la pretensión. No podemos asistir a una sucesión infinita de reclamaciones donde la tutela del consumidor sea una simple y artificial excusa para obtener una condena en costas.

En conclusión, procede estimar este tercer motivo del recurso, que hace innecesario el análisis del cuarto motivo, atinente al pronunciamiento en costas de la instancia. Pronunciamiento que habremos de revocar en el sentido de no ser procedente pronunciamiento sobre costas, debiendo cada parte pechar con las propias y las comunes por mitad, sin que sea dable, como interesa la apelante, su imposición a la parte que acciona pues el éxito de la acción declarativa es innegable.

CUARTO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398.2 de la L. E. Civil, no habrá lugar a pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta alzada.

QUINTO.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la parcial revocación de la resolución recurrida, se declara la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.