Sentencia Civil 488/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 611/2023 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º) El 8 de mayo de 2010 contrajeron matrimonio don Lucio y doña Tatiana. Tienen un hijo en común, Carmelo, nacido en el año 2013. Domicilio en una vivienda de su propiedad.

Doña Tatiana manifiesta trabajar como teleoperadora, con jornada reducida por maternidad, no constando la cuantía de su sueldo. Don Lucio es titular de una sociedad limitada dedicada al sector de la construcción.

Se menciona que se separaron de hecho en el año 2021.

2.º) El 25 de octubre de 2022 doña Tatiana formuló denuncia ante la Guardia Civil contra don Lucio por delitos de violencia de género. Se tramitaron diligencias penales ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Betanzos, dictándose auto estableciendo como medidas la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre, 100 euros en concepto de alimentos a cargo del padre, sin régimen de visitas.

El 2 de noviembre de 2022 se dictó sentencia, con la conformidad del acusado, condenando a don Lucio por un delito de maltrato habitual, un delito de vejación injusta de carácter leve, un delito de amenazas leves de género y un delito de coacciones leves de género. En lo que aquí afecta, en la citada sentencia se establecen los siguientes hechos probados:

El acusado, que se encuentra en trámites de divorcio de Tatiana, domiciliada en DIRECCION003, partido judicial de DIRECCION005 y con la que tiene un hijo común de 9 años, con grave daño para la paz familiar, ha llevado a cabo los siguientes hechos:

A) El jueves 20 de octubre de 2022, acudió a casa de Tatiana, con la justificación de ver al menor de edad, y tras una discusión, con ánimo de humillarla, la obligó a ponerse de rodillas y pedirle perdón, a lo que la mujer accedió ante la insistencia agresiva del acusado quien, además, cuando se levantó le dijo que todavía no le había dado permiso para levantarse. Toda esta escena fue presenciada por el menor que pedía a su padre que cesara en su actitud.

B) En la tarde del 24 de octubre de 2022, el acusado se presentó de nuevo en la casa de Tatiana pidiendo entrar; la mujer no le abrió la puerta, saliendo su pareja para intentar calmar al acusado. Sin embargo, instantes después, Lucio regresó con un taladro y la intención de abrir él mismo la puerta, hecho que detuvo la pareja de Tatiana. No obstante, cuando la mujer acabó por abrir la puerta el acusado se abalanzó sobre ella Y, con ánimo de amedrentarla, le grité que "la iba a matar" Y "que le iba a dar con un pico en la cabeza"

C) En la misma tarde del 24 de octubre de 2022, una vez que Tatiana había recogido en el colegio al hijo común, estando parada y dentro del coche con el menor, que presenció toda la secuencia, el acusado se acercó en su furgoneta y exigió a Tatiana que abriera las puertas del coche, se bajara y le pidiera perdón, quedando dentro la mujer, temerosa de lo que pudiera hacerles a ella y al niño; momento en el que el acusado cogió de su furgoneta un mazo que empuñó, con intención de amedrentar a Tatiana, diciéndole que o salía o le destrozaba el vehículo. En ese instante, intervino una trabajadora del Centro Social delante del que se encontraban, por lo que el acusado cesó en su actitud si bien, momentos después, volvió a empuñar el mazo con intención de atemorizar a Tatiana, hasta que la pareja sentimental de ésta llegó al lugar y, de nuevo, detuvo la actuación del acusado

D) Así mismo, en los referidos días y en días anteriores a la comisión de los hechos aquí descritos, con ánimo de alterar la paz de Tatiana y amilanarla, el acusado le ha venido realizando continuas llamadas de teléfono y le ha enviado mensajes, en alguno de los cuales le manifestó que iba a ir a su casa y le iba a reventar la puerta, así como, que era una hija de puta.

3.º) El 23 de noviembre de 2022 doña Tatiana dedujo demanda en procedimiento de divorcio contra don Lucio, solicitando la atribución de la guarda y custodia del menor, con patria potestad compartida por ambos progenitores, asignación del uso del domicilio familiar, incrementar la cuantía de los alimentos a 150 euros mensuales, y la mitad de los gastos de inicio del curso escolar, sin pensión compensatoria, y negando la procedencia de un régimen de visitas.

4.º) Don Lucio mostró oposición a las medidas solicitadas de adverso, exponiendo:

(a) Es titular de una empresa de construcción muy afectada por la subida generalizada de precios, con escasa actividad y sin trabajadores. No puede abonar los 150 euros que se solicitan, interesando se mantenga la prestación en 100 euros mensuales.

(b) Dado el tiempo transcurrido desde los hechos denunciados, solicita un régimen de visitas estándar.

5.º) Vendieron vivienda sobre mayo de 2023. Él manifiesta abonar una renta, ella se ignora título por el que ocupa la actual.

6.º) En el acto del juicio, la parte demandante solicitó la suspensión de la patria potestad de don Lucio durante el tiempo de la condena, y dejaba sin efecto la petición de atribución de la vivienda familiar porque había sido vendida a un tercero.

El Ministerio Fiscal informó solicitando el ejercicio de la patria potestad sobre el menor en exclusiva por doña Tatiana, fijar la prestación alimenticia a cargo de don Lucio para su hijo en la cantidad de 150 euros mensuales, más el 50% de los gastos extraordinarios, sin régimen de visitas.

7.º) Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia declarando la disolución del matrimonio, atribuyendo la guarda y custodia del hijo común a doña Tatiana, con ejercicio exclusivo de la patria potestad, no haber lugar a fijar régimen de visitas, y elevar la prestación alimenticia a 150 euros, más la mitad de los gastos extraordinarios, entre los que incluye los académicos.

Contra dichos pronunciamientos se interpone por don Lucio recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- La atribución del ejercicio de la patria potestad en exclusiva .- En el primer motivo del recurso de apelación se alude a un error en la valoración de la prueba en que incurre la sentencia apelada, al atribuir a doña Tatiana el uso en exclusiva de la patria potestad. Se argumenta que no se acreditó ningún tipo de perjuicio para el menor, por lo que debe restablecerse el contacto con el padre aunque sea de forma progresiva. Considera improcedente la atribución, en cuanto no se hizo en su momento en la sentencia penal.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al progenitor que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere un incumplimiento grave y reiterado, y que es supresión sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. La patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia. En atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva [SSTS 291/2019, de 23 de mayo ( Roj: STS 1661/2019, recurso 3383/2018); 13 de enero de 2017 ( Roj: STS 13/2017, recurso 1148/2016); 711/2016, de 25 de noviembre ( Roj: STS 5164/2016, recurso 2224/2015) y 621/2015, de 9 de noviembre ( Roj: STS 4575/2015, recurso 1754/2014), entre otras]. Además el artículo 65 de la Ley orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género establece que «El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, respecto de los menores que dependan de él» [STS 13 de mayo de 2016 ( Roj: STS 2129/2016, recurso 2556/2015)].

Todo lo cual no impide que en el futuro, y en beneficio de la hija, si el recurrente cumple lo declarado y prometido, los Tribunales puedan acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieran cesado las causas que motivaron la privación ( artículo 170, párrafo segundo, del Código Civil).

2.º) Debe tenerse en consideración que don Lucio ha sido condenado penalmente, de conformidad con el acusado, por unos hechos graves, singularmente vejatorios, presenciados por el menor, a penas que conllevan la prohibición de aproximarse y la prohibición de comunicarse. El desarrollo de la patria potestad en las cuestiones de la vida diaria de Carmelo es incompatible con esas prohibiciones. Difícilmente se podrán adoptar decisiones conjuntas entre don Lucio y doña Tatiana sobre las necesidades de Carmelo (colegio, domicilio, asistencia sanitaria, gastos, etcétera) cuando tienen vetadas las comunicaciones. En este momento es impensable un desarrollo conjunto y normalizado. Todo ello sin perjuicio, como se dijo, de que en un futuro pueda solicitarse que se vuelva al ejercicio conjunto. Se trata de una suspensión, no de la privación.

CUARTO.- La no fijación del régimen de visitas .- Con los mismos argumentos se muestra la discrepancia con la sentencia apelada en cuanto se denegó el régimen de visitas con su hijo, reiterando que debe reanudarse la relación, aunque sea de forma progresiva. Aduce que se infringe el favor filii, no concurriendo las circunstancias previstas en el artículo 94 del Código Civil.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) El artículo 94 del Código Civil, que ha de ponerse en relación con el 160, contempla y regula el régimen de visitas y comunicación de los hijos con los progenitores, e incluso con los abuelos, en situaciones de crisis matrimonial. Al decidir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión, los tribunales se encuentran subordinados al interés y beneficio del menor y, de ahí, que se decrete la restricción o adopción de cautelas especiales cuando tal decisión sea necesaria en interés superior del niño o en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor [STS 28 de septiembre de 2016 ( Roj: STS 4281/2016, recurso 3682/2015)].

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial» [ Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008].

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 ( Roj: STS 4437/2014, recurso 1935/2013), así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 y publicada la ratificación en el Boletín Oficial del Estado del siguiente 31 de diciembre): «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño». Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño». O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses». El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

Las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está contemplada en el artículo 94 del Código Civil cuando, después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo «[...] podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen [...]». Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 5905), el artículo 160 del Código Civil establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos; incluso aunque no ejerzan la patria potestad. Resulta precepto imperativo al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias. Y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues, al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas», se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo», «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara». La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses [SSTS 251/2018, de 25 de abril ( Roj: STS 1480/2018, recurso 4632/2017); 676/2017, de 15 de diciembre ( Roj: STS 4493/2017, recurso 275/2017), 28 de septiembre de 2016 ( Roj: STS 4281/2016, recurso 3682/2015) y la del Pleno de 31 de enero de 2013 ( Roj: STS 373/2013, recurso 2248/2011)].

Uno de los supuestos admitidos para la suspensión de las visitas del padre se produce cuando existen episodios de violencia entre los progenitores o bien contra el propio hijo por parte de quien pretende el derecho de visita. Así el artículo 65 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, preceptúa que «El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera» y el artículo 66 admite que «El Juez podrá ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes». Acuerdo que es especialmente aplicable a los supuestos de carácter violento [STS 11 de febrero de 2011 ( Roj: STS 505/2011, recurso 500/2008)]. Doctrina que es reiterada en la sentencia de 26 de noviembre de 2015 ( Roj: STS 4900/2015, recurso 36/2015), donde «3. Se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes». Y vuelve a hacer suya la sentencia 625/2022, de 26 de septiembre ( Roj: STS 3402/2022, recurso 5819/2021), al considerar que «pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor"».

2.º) Como se dijo, don Lucio ha sido condenado penalmente por unos hechos graves presenciados por el menor. Según se narró el menos está afectado por esa violencia que presenció, por lo que no parece el momento adecuado para que se establezca un régimen de visitas entre padre e hijo. Máxime cuando se admitió en el acto del juicio que los abuelos paternos sí mantienen relación con Carmelo, lo que le permite no romper esos lazos familiares. La defensa de los intereses del menor obliga a que, por ahora y sin perjuicio de lo que pueda acordarse en el futuro, se mantenga la suspensión de las visitas.

QUINTO.- La cuantía de los alimentos .- En último término se plantea la reducción de la prestación alimenticia a favor de su hijo menor de edad a 100 euros mensuales. Se argumenta que ser titular de una empresa no garantiza ingresos per se, que pasó de tener cinco trabajadores a ser él el único, que litiga con derecho a la asistencia jurídica gratuita y sus ingresos son reducidos; invocando la infracción de los artículos 142 y 146 del Código Civil.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) El tratamiento jurídico de los alimentos para con los hijos es diferente según sean menores o mayores de edad [SSTS 569/2018 de 15 de octubre ( Roj: STS 3485/2018, recurso 3942/2017) de Pleno, 298/2018, de 24 de mayo ( Roj: STS 1878/2018, recurso 2845/2015), 484/2017 de 20 de julio ( Roj: STS 3024/2017, recurso 3745/2016), 21 de septiembre de 2016 ( Roj: STS 4101/2016, recurso 3153/2015), 25 de abril de 2016 ( Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015) y 10 de julio de 2015 ( Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014) entre otras].

Para los hijos mayores de edad se limitan a cubrir las necesidades básicas de alimento, vestido, atención sanitaria y educación, conforme al artículo 142 del Código Civil, son alimentos «indispensables», y exclusivamente proporcionales «al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe» ( artículo 146 del Código Civil).

En cambio, cuando se trata de hijos menores de edad tienen un plus añadido derivado de la patria potestad, que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil. El artículo 110 establece la misma obligación, aunque no se ostente la patria potestad. Comprende el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. En este caso los alimentos se prestan conforme «a las circunstancias y necesidades económicas de los hijos en cada momento».

2.º) La obligación impuesta al juez de fijar «en todo caso» la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos que impone el artículo 93 del Código Civil determinó el nacimiento, para situaciones de acreditada dificultad económica, de la denominada doctrina del mínimo vital. Cuando se aduce una situación de penuria económica, debe recordarse que salvo supuestos de acreditada indigencia absoluta, existe una obligación de prestar alimentos a los hijos menores que no puede ser inferior a un mínimo vital. No puede bajarse de una cuantía que se presenta como la indispensable para el sustento del menor, en sus manifestaciones más básicas. Constituye en la actualidad doctrina jurisprudencial que «Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante», sin desconocer que hay situaciones penosas en las que el derecho de familia poco puede hacer, debiendo ser las Administraciones Públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos [SSTS 860/2023, de 1 de junio ( Roj: STS 2554/2023, recurso 2128/2022); 632/2022, de 29 de septiembre ( Roj: STS 3565/2022, recurso 3100/2021); 484/2017 de 20 de julio ( Roj: STS 3024/2017, recurso 3745/2016); 14 de noviembre de 2016 ( Roj: STS 5107/2016, recurso 2726/2015), 25 de abril de 2016 ( Roj: STS 1796/2016, recurso 1691/2015); 184/2016, de 18 de marzo ( Roj: STS 1288/2016, recurso 2541/2014), 22 de julio de 2015 ( Roj: STS 3835/2015, recurso 737/2014), 10 de julio de 2015 ( Roj: STS 3157/2015, recurso 682/2014), 2 de marzo de 2015 ( Roj: STS 568/2015, recurso 735/2014) y 12 de febrero de 2015 ( Roj: STS 439/2015, recurso 2899/2013)].

3.º) Los datos económicos obrantes en el expediente judicial no permite establecer la verdadera capacidad económica de don Lucio. Ni las declaraciones fiscales son fiables. Es por ello que se acude a fijar una cantidad mínima para atender a las necesidades más básicas de Carmelo. La obligación de don Lucio es contribuir equitativamente a la alimentación, vestido, habitación, energía eléctrica, educación y la completa formación de su hijo. Es obvio que con 150 euros no se cubren ni la mitad de esas necesidades, por lo que se optó por el mínimo. Bajar de esa cifra, salvo situaciones de penuria económica, no es posible.

SEXTO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).