Sentencia Civil 664/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 297/2022 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por Don Estanislao, Doña Estrella, Doña Fermina, Doña Eva, Doña Luisa y Don Epifanio, contra Doña Lidia, en solicitud de dictado de sentencia por la que se declare:

1.- La nulidad del último testamento otorgado por Doña Penélope, provista de DNI número NUM000 en fecha 5 de junio de 2018 ante el Notario de Barcelona Don Miguel Páramo Argüelles, bajo su número de protocolo 3434.

2.-La nulidad del penúltimo testamento otorgado por Doña Penélope, provista de DNI número NUM000, en fecha 15 de enero de 2016 ante el Notario de Barcelona Don Juan Enrique García Jiménez, bajo su número de protocolo 94.

3.- La indignidad de Doña Lidia para suceder a Doña Penélope por la causa g) del articulo 412-3 del Código Civil de Cataluña, por haber inducido a la causante de forma maliciosa a otorgar nuevo testamento mediante negaño.

4.-Se declare que la sucesión de Doña Penélope deberá regirse por el testamento que la misma otorgó el 24 de novembre de 2014 ante el Notario de Barcelona, Don Marco Antonio Alonso Hevia, bajo su número de protocolo 2066.

5.-Todo ello con expresa condena en costas a la demandada por su manifiesta mala fe.

Sostienen que Doña Penélope, tía de los ahora demandantes y demandada, falleció con 90 años en el Hospital de Vall dŽHebrón el 18 de agosto de 2018, viuda de Don Ramón, sin descendencia, y habiendo premuerto a la misma sus cuatro hermanos, siendo los litigantes sobrinos de la misma.

Conforme certificado de actos de última voluntad aportado, los 3 últimos testamentos otorgados son los reseñados en el suplico de demanda. Doña Penélope se había mantenido siempre en la voluntad de que le sucedieran los hermanos a partes iguales o, en caso de fallecimiento, por sus sobrinos en dichas partes. Pero el testamento otorgado a 15 de enero de 2016, revocando el anterior de 2014, si bien instituyó herederos a todos sus sobrinos como hasta el momento, legó la vivienda sita en CALLE000 nº NUM001 de Cornellá de Llobregat (Barcelona) que representa la práctica totalidad del patrimonio de la misma, a favor de Doña Lidia.

Y escasos dos meses antes de fallecer otorgó Doña Angelica el último testamento de 5 de junio de 2018 en el que pasa a designar como única y universal heredera a la ahora demandada Doña Lidia.

Aluden a la asunción por la demandada a cambio de 400 euros al mes de la tarea de ocuparse de su tía por las noches, y los incumplimientos de tal encargo, decidiendo finalmente la demandada ingresar a su tía en la residencia Bellasol, a lo que no se opusieron los demandantes al estar su tia de acuerdo. Describen la captación y manipulación de la voluntad de la tía por parte de la demandada hasta hacerle firmar unos papeles -según refirió a los demandantes- días antes de caer enferma para dejarlo todo arreglado, sin saber Doña Angelica qué había firmado ese día, expresando a los demandantes su temor de haber sido engañada por la demandada, cuando su deseo era dejar sus bienes a todos los sobrinos a partes iguales.

Tras el fallecimiento descubren dicho testamento otorgado aprovechándose la demandada de la vulnerabilidad de su tia al padecer ceguera y tener una depresión muy fuerte que afectaba a sus capacidades. Por todo lo cual se solicitaba la declaración de nulidad de dichos dos últimos testamentos (otorgados cuando estaba en la residencia Bellasol) por:

a)Falta de forma, vista la ceguera legal reconocida a Doña Angelica desde 9 de junio de 2015(con agudeza visual entonces inferior al 0.1 pues en el ojo derecho tenía 0,014 y en el ojo izquierdo un 0,005. Siendo que por causa de tal ceguera debíaN otorgarse los dos últimos testamentos con intervención de dos testigos conforme art 421-10CCCat y 421-13CCCat, lo cual no tuvo lugar.

b)Falta de capacidad para testar, pues además de la ceguera, el médico de cabecera calificó en 2014 a Doña Penélope como anciano frágil predispuesta a un deterioro importante en el tiempo, como así sucedió. Tenía además episodios repetidos de depresion desde 1992, agravada con el traslado al centro de tercera edad BELLASOL. En 2018 recibía tratamiento con sertalina 50mg, cuando previamente no recibía tal tratamiento, por lo que cuando otorgó los testamentos impugnados en 2016 y 2018 padecía un episodio de depresión grave que junto con el resto de circunstancias reseñadas provocaba que no tuviera capacidad para testar.

Entienden que a los dos notarios que autorizaron dichos dos últimos testamentos, y que son socios de la misma notaría, les pasó inadvertida la ceguera y la falta de capacidad de la testadora.

C)Por engaño: Se otorgaron los dos últimos testamentos mediando engaño de la demandada, aprovechando tales circunstancias para que modificara su voluntad testamentaria de instituir herederos a partes iguales a todos sus sobrinos, siendo que incluso en su lecho de muerte manifestó a los actores su temor de que la demandada le hubiera engañado, reiterando su voluntad de que la herencia se repartiera entre todos los sobrinos. De hecho la demandada dos meses antes del fallecimiento hizo que su tía otorgara nuevo testamento y además aceptara la herencia de su difunto esposo para así poder heredar la demandada la totalidad de la vivienda. Así mismo se quedó la demandada unas joyas respecto de las que la tía había decidido qué joya quería que se quedara cada sobrino a su fallecimiento, indicando la demandada que habían sido robades, pero que resulta que están en su poder y no habiendo interpuesto denuncia.

-Así mismo entiende que concurre y debe declararse la indignidad sucesoria de la demandada por concurrir causa de indignidad del art 412-3CCCat apartado g) por inducir al causante maliciosamente a otorgar, revocar o modificar testamento según se ha expuesto al manipular dolosamente a la causante para conseguir que otorgara dichos dos testamentos aprovechando las circunstancias (ceguera e incapacidad natural). Siendo que una vez conseguido que otorgara el último testamento dejó de ocuparse de su tía y de visitarla en la residencia.

La demandada compareció tras ser emplazada y contestó la demanda instando su desestimación con costas para la parte actora.

Niega los hechos expuestos, no probando los demandantes los mismos y por ello no acreditando las causas de nulidad ni la de indignidad.

Examina los informes médicos aportados con la demanda concluyendo que de los mismos no se desprenden las causas de incapacidad ni de vulnerabilidad de la finada para que otorgara como lo hizo los dos testamentos. No hay deterioro cognitivo relevante en informes de 31-7-2018 (doc 5 de demanda) ni en el de 14-8-2018(doc 16 de demanda) y la depresión es episodio del año 1992 (así, doc 14 de demanda) y docs 4 a 9 de contestación.

Tampoco hay ceguera, entendida como invidencia o ausencia absoluta de visión, sino problema de agudeza visual. No es lo mismo ceguera total que ceguera legal (así docs 13 a 15 de contestación) de modo que la falta de agudeza visual de Doña Penélope no suponía per se falta de capacidad para testar pues aun con una visión limitada fue perfectamente capaz de firmar de su puño y letra los dos últimos testamentos ahora impugnados. Ajustándose su otorgamiento a la legalidad, leyendo los testamentos los propios notarios, manifestando la testadora verbalmente que lo leído era fiel expresión de su voluntad. Por tanto era innecesario contar con dos testigos frente a lo sostenido en demanda.

Y no hay inducción alguna al otorgamiento de los testamentos siendo la demandada quien ha venido cuidando de su tía en todo momento, a diferencia de los demandantes, teniendo otorgado la demandada un poder por parte de su tía, lo que acredita la confianza que le tenía pues incluye cláusula de subsistencia en caso de incapacidad sobrevenida(doc 11 de contestación, de 15-1-2016) y cuya nulidad no se pide.

SEGUNDO.- La sentencia de 7 de junio de 2021 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cornellà de Llobregat, resolvió desestimar la demanda con condena en costas a la parte demandante, al entender no acreditada una ceguera total o absoluta y, conforme art 421-3CCCat, haber firmado ante notario la testadora, y leer el notario el contenido del testamento. Tampoco se acredita la falta de capacidad ni el engaño ni la causa de indignidad invocada, prevaleciendo en todo caso el favor testamenti.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se alza la demandante, que recurre en apelación, instando la revocación de la Sentencia de instancia y que se estime la demanda, con condena en costas a la demandada en ambas instancias. Invoca error del juzgador a quo tanto en la normativa aplicable como en la valoración de la prueba, reiterando en síntesis los hechos y argumentos jurídicos expuestos en demanda.

Destaca que el juez sólo atiende, por lo que hace a la nulidad por defecto de forma, al invocado art 421.13CCCat pero omite tener presentes los arts 421.8, 421.10 y 421-11, todos del CCCat referidos a testadores con discapacidad sensorial como en el presente caso de ceguera, no siendo aplicable la reforma del CCCat operada por la ley 6/2019, de 23 de octubre,cuando la apertura de la sucesión tuvo lugar el 18-8-2018 en que fallece la tía de los litigantes.

Resultando que eran exigibles los dos testigos, lo que no se cumplíó en el otorgamiento de ambos testamentos. Por lo que tal omisión conlleva la nulidad conforme al art 422-1 CCCat y jurisprudencia que invoca, siendo aplicable el requisito de los dos testigos no sólo a los casos de ceguera total sinó incluso a los de deficiencia visual que priven al testador de leer por sí mismo el testamento. Y defiende que Doña Angelica tenía ceguera legal en el 2015 con incapacidad para la lectura y escritura de texto total, no pudiendo leer por sí misma el testamento.

Defiende la existencia de deterioro cognitivo moderado al menos desde marzo de 2018, e incluso grave, con arreglo a informes cuya valoración es omitida por el juzgador.

Entiende que el juzgador no valora las testificales propuestas por la actora que acreditan el engaño de la demandada para el otorgamiento de los dos testamentos, y la causa de indignidad de la demandada, ni la prueba documental aportada referida a los movimientos de las cuentas bancarias de Doña Penélope atribuidos a la demandada, que se apropió en vida de la causante de 35.000 euros de dichas cuentas.

Subsidiariamente impugna la condena en costas de instancia y pide su revocación en caso de desestimarse el recurso por existencia de serias dudas de hecho y de derecho.

La demandada, por su parte, se opone al recurso de apelación y muestra su conformidad con la Sentencia impugnada, reiterando los argumentos expuestos en contestación, incidiendo en el reparto del esfuerzo probatorio y la falta de prueba de la apelante de los hechos constitutivos afirmados en su demanda, y el principio del favor testamenti, valorando el juzgador correctamente la prueba, prevaleciendo la testifical propuesta por la demandada.

E incide en la no citación por la actora para declarar como testigos de los notarios autorizantes de los dos testamentos que se impugnan. Y en que se han cumplido en los otorgamientos los arts 421-3, 421-7, 421-8, 421-10 y 421-13, todos CCCat en su redacción entonces vigente, no probándose que el problema visual de la causante le incapacitara para firmar o leer, no acreditándose ceguera en términos absolutos siendo capaz de firmar de su puño y letra ambos testamentos y renunció a leerlos por sí misma. Ni acreditando la parte actora la incapacidad para otorgar los testamentos, ni el engaño y la causa de indignidad, siendo meras especulaciones huérfanas de prueba, valorando el correctamente el juzgador la practicada y relevante.

Sin que puedan apreciarse, subsidiariamente, dudas de hecho o de derecho en cuanto a la no imposición de costas en la instancia, visto sobre todo el escaso bagaje probatorio de la apelante.

CUARTO.- Invocándose en el recurso el error en la valoración de la prueba e interpretación del derecho, cabe recordar con la STS del 20 de abril de 2023 ( ROJ: STS 1552/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1552 ) que "Es preciso destacar, en primer término, que el recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril , 135/2020, de 2 de marzo ; 306/2020, de 16 de junio y 419/2021, de 21 de junio , entre otras muchas).

Rige el principio recogido en la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC , que no deja de ser una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( STS 306/2020, de 16 de junio y SSTC 143/1988, de 12 de julio ; 19/1992, de 14 de febrero ; 15/1987 , etc).

Este principio de que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquello que se apela, se ha considerado también como proyección del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, SSTS de 197/2016, de 30 de marzo , 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006 , 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005 , 30 de junio de 2009, rec. 369/2005 , y 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003 )."

Siendo también límite a tal revisio prioris instantiae la prohibición de la reformatio in peius, indicando por ejemplo la SAP de LA Coruña de 16-11-2022 ( Roj: SAP C 2838/2022 - ECLI:ES:APC:2022:2838 ) "l a prohibición de la reformatio in peius o reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado. A él se refiere la última frase del artículo 464.5(es 465.5) de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando establece que «La sentencia (de apelación) no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado», o de la estimación de un recurso de apelación interpuesto por la otra parte."

QUINTO.- Analizando en primer lugar y por sistemática el motivo de nulidad de ambos testamentos, por falta de capacidad para testar, significar a ese respecto que (como recuerda el ATSJC(de inadmisión de recurso) del 31 de mayo de 2021 ( ROJ: ATSJ CAT 428/2021 - ECLI:ES:TSJCAT:2021:428A )" de la doctrina contenida en las SSTSJ 3/2009, 45/2011 y 25/2014 -todas ellas aprecian nulidades de testamento por falta de capacidad natural del testador- establece que es necesario demostrar inequívoca y concluyentemente la falta de raciocinio del testador para destruir la presunción legal de capacidad para testar y la aseveración de capacidad emitida por el notario autorizante. Incluso la STSJ 31/2014 también invocada ratifica esa doctrina al descartar que puedan establecerse presunciones de falta de capacidad natural para testar por razón de la mera edad avanzada."

Y respecto al juicio notarial de capacidad con el libro IV del CCCat recuerda la STSJC del 07 de abril de 2014 ( ROJ: STSJ CAT 4524/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:4524 ) "...según lo dispuesto en el art. 421. 4 CCCat , se encuentran incapacitados para testar los menores de 14 años y quienes no tienen capacidad natural en el momento del otorgamiento, debiéndose realizar el juicio de capacidad legal por parte del Notario de conformidad con la legislación Notarial - art. 421- 7 CCCat -; distinguiéndose en el art. 421-9, a los efectos de intervención de facultativos en el testamento Notarial, entre los casos en que el testador se encuentre o no incapacitado. Para el primer supuesto, dispone elart. 421. 9.1 CCCat , que el Notario debe apreciar la capacidad conforme se establece en el art. 421.7 y si lo considera pertinente, puede solicitar la intervención de dos facultativos, los cuales, si procede, deben certificar que el testador tiene en el momento de testar suficiente capacidad y lucidez para hacerlo. En cambio, cuando se encuentre incapacitado judicialmente, puede otorgar testamento notarial en un intervalo lúcido si dos facultativos aceptados por el notario certifican que el testador tiene en el momento de testar suficiente capacidad y lucidez para hacerlo. En los casos de intervención de facultativos, deben hacer constar su dictamen en el propio testamento y firmarlo con el notario y si procede, con los testigos.

Por ello, la presencia de facultativos, que han de ser aceptados por el Notario, resulta inexcusable para el supuesto del incapacitado, mientras que cuando se trate de personas que no hayan sido incapacitadas, dichos facultativos solamente han de concurrir si el notario lo considera pertinente, lo que no elimina su posterior impugnación mediante prueba que desvirtúe la presunción iuris tantum de capacidad realizada por el Notario. Nótese que la capacidad para otorgar testamento es la capacidad natural que conforma una voluntad formada que entienda la realidad y trascendencia del acto jurídico testamentario y que se exprese convenientemente al momento del otorgamiento."

Siendo que, como razona la STSJC del 08 de mayo de 2014 ( ROJ: STSJ CAT 5529/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:5529 "Sigue la misma línea la STSJC 5/2002, de 4 de febrero, en la que se solicitaba la declaración de nulidad del testamento notarial otorgado por falta de capacidad del testador, pretensión que fue rechazada precisando en su FJ.3º el valor que debe atribuirse a la aseveración notarial sobre capacidad del testador, aunque el criterio del Notario autorizante de la disposición testamentaria no constituye una prueba absoluta de la capacidad del testador, sino un juicio de valor revestido de la autoridad de la persona que lo formula, que inicialmente merece credibilidad, pero que puede ser destruida por pruebas o evidencias de significado contrario. Por último, en el FJ 4º se señala que la capacidad del testador es la regla y la excepción la incapacidad, que debe ser acreditada según las reglas de la carga probatoria y el principio del favor testamenti . Con referencia a la doctrina anteriormente citada, la STSJC 36/2003, de 16 de octubre declara que ni la debilidad mental ni las enfermedades que el testador padecía son suficientes, atendidas las pruebas practicadas, para entender que había quedado desvirtuado el juicio de capacidad realizado por el Notario autorizante de la disposición testamentaria."

En reacción a situaciones de déficit cognitivo "moderado", recuerda la SAP de Tarragona sección 3 del 14 de septiembre de 2023 ( ROJ: SAP T 1210/2023 - ECLI:ES:APT:2023:1210 ) que " Debe recordarse que una cosa es el diagnóstico y otra diferente es la afectación concreta de la capacidad y como se desprende de la STJC de 8 de mayo de 2014 , que se remite a la de 27 de septiembre de 2007 y a la de 17 de octubre de 2011 , no cabe efectuar una presunción general de falta de capacidad natural respecto de las personas afectas de patologías neurológicas graves.".

Esta Sentencia confirma la desestimación de instancia al no probarse la falta de capacidad para testar no obstante valorarse entre otras circunstancias que "Si bien se califica la paciente en GDS-FAST 4 y el diagnóstico configura un déficit cognitivo moderado con signos de disfunción cortico-subcortical de predominio anterior. Sin embargo la valoración funcional es la siguiente: " Autònoma en les activitats bàsiques de la vida diària y en les instrumentals ".

En igual sentido la SAP de Barcelona sección 19 del 17 de febrero de 2023 ( ROJ: SAP B 1620/2023 - ECLI:ES:APB:2023:1620 ) "Ello conduce a que este tribunal considere que no está probado de modo concluyente que la Sra. Francisca, a pesar de padecer un deterioro cognitivo moderado, estuviera privada de la capacidad natural para comprender y querer, como dice la STSJC de 8 de mayo de 2014 , máxime teniendo en cuenta lo sencillo de su disposición: declarar herederas a sus cuatro hijas a partes iguales". O, en igual supuesto de existencia de deterioro cognitivo moderado , la SAP de Tarragona "sección 3 del 04 de junio de 2020 ( ROJ: SAP T 690/2020 - ECLI:ES:APT:2020:690 )"

Tampoco se aprecia incapacidad para testar por ejemplo en la SAPde Barcelona de esta misma sección 17 del 12 de septiembre de 2013 ( ROJ: SAP B 11128/2013 - ECLI:ES:APB:2013:11128 ) en la que se razoza que " Así, el informe del servicio de neurología del Hospital Clínic de Barcelona, elaborado como hemos dicho en marzo del año 2008, esto es, con un año de antelación al otorgamiento del testamento impugnado, aprecia la concurrencia en el testador de ciertos síntomas, (déficits de memoria, alteraciones del lenguaje) compatibles con un diagnóstico de Alzheimer pero, en todo caso, mantienen que el paciente sigue siendo capaz de comprender órdenes complejas, función que sitúa dentro de la normalidad, y que permiten concluir, al igual que lo hace la juez a quo, que dicha enfermedad se encontraba en un estadio inicial sin que en ningún caso acredite la anulación de la capacidad volitiva del causante.

El informe forense realizado, al igual que la exploración judicial en el proceso de incapacitación, en abril de 2009, es decir, un mes antes de otorgarse el testamento impugnado, sin que conste la realización de otras pruebas clínicas más allá de la entrevista con el Sr, Cecilio o, lo que es lo mismo, a partir de preguntas muy generales, concluye que, en esa fecha, el causante padecía un trastorno cognitivo que califica de "moderado" y aprecia cierta pérdida de su capacidad comercial.

A nuestro juicio, tales pruebas no bastan para establecer el efectivo grado de evolución de la enfermedad del testador y no resultan concluyentes como para derivar de ellas que el mismo estuviera incapacitado para decidir sus últimas voluntades."

Finalmente recuerda la STSJC del 08 de mayo de 2014 ( ROJ: STSJ CAT 5529/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:5529 ) al hilo de la STSJC 45/2011, de 17 de octubre que "Precisamente en esta Sentencia y también en otras como la STSJ 26-1- 2009 (FJ 4º) o la STSJC nº 32/2006 de 4-9-2006, ponen de relieve la importancia de la declaración del personal médico que hubiese atendido al causante en su última enfermedad, incluso la del Notario autorizante, o aun la simplicidad o complejidad del testamento para valorar el grado de discernimiento necesario para otorgarlo."

En la generalidad de los procedimientos a que aluden las Sentencias reseñadas, existen en mayor o menor extensión, además de prueba documental médica, informes periciales, informes forenses en algunos casos, testifical-pericial de facultativos que trataron al causante, etc. Por contra en los presentes autos no se ha aportado pericial médica (ni informe forense alguno) por la demandante con su demanda, ni se le ha admitido la petición extemporánea de su práctica, ni ha declarado en el juicio ningún facultativo que hubiera tratado, o que hubiera hecho pruebas médicas, a la causante. Tampoco consta procedimiento de incapacitación de la causante Doña Penélope. Lo que consta es:

-Informe aportado a la audiencia previa por la parte actora, expedido por REHDER (Gabinete psicológico) que informa que entre 21-12-1995 y hasta el 11-1-2006 Doña Penélope fue atendida en el centro por trastorno depresivo, acompañándola sus sobrinos Estanislao y Otilia.

-El doc 9 de demanda es informe del centro BALLESOL indicando que estuvo ingresada de 2-11-2015 a 18-8-2018. En la audiencia previa aporta la parte actora informe médico del GRUPO BALLESOL con el estado al ingreso en el centro el 2- 11-2015, constando el "Barthel 91 (cuidados mínimos)",y a nivel cognitivo el examen con escala Pfeiffer con cero errores(intacta) y el MMSE 25/27 (deterioro cognitivo leve) indicándose en asterisco "MMSE valoración sobre 27 por déficit visual".

Y añaden la última valoración previa al ingreso hospitalario:

"06/03/2018 Barthel 94(cuidados mínimos)

27/03/18 Pfeiffer 6 errores (deterioro cognitivo moderado)

27/03/18 MMSE 17/27 (deterioro cognitivo moderado)" con el mismo asterisco indicándose se valora en MMSE sobre 27 por déficit visual.

Y al reingreso en el centro tras alta en el hospital el 3-8-2018 valora un "Barthel 24(cuidados máximos)".

-El doc 14 de demanda es informe de dependencia de 27-10-2015 del Institut Català de la Salut donde consta "entre otros muchos antecedentes "anciano frágil"(2014), "degeneración de la màcula y el polo posterior del ojo con disminución importante de agudeza visual(2014)"; "episodio depresivo"(1992); "catarata senil, faquectomía del ojo izquierdo"(2011).

-En doc 12 de contestación consta la declaración de grado I de dependencia(solicitada a 9-10-2014 y concedida el 11-3-2015). Y solicitado el 12-4-2016 el grado II de dependencia y se reconoce el mismo el 1-7-2016.

-En doc 4 de contestación consta el informe de BALLESOL a 23-4-2016 "informe de estado del residente", donde se indica que el tipo de cuidados es "cuidados mínimos", con una "valoración funcional Barthel de 91 " en fecha 5-4-2016, así como en "valoración cognitiva Pfeiffer" consta a 11-4-2016 "intacto", con cero errores en la prueba.

-En doc 5 de contestación BALLESOL informa a 26-11-2016 "valoración funcional Barthel de 92" que significa "independientes"; y valoración cognitiva Pfeiffer a 14-10-2016 "intacto", con 2 errores en la prueba.

-En doc 6 de contestación a 2-4-2017 se informa por BALLESOL constando "cuidados mínimos" y que la "valoración funcional Barthel" es "94, cuidados mínimos", la "valoración cognitiva Pfeiffer es de "deterioro cognitivo leve" con 3 errores en la prueba. Y frente a los dos informes anteriores donde en el área de "psicologia" se informaba sólo de asistencia a actividades de "conocimiento del entorno" en este pasa a "conocimiento del entorno y estimulación cognitiva según disponibilidad"

-En el historial aportado por Vall dŽHebron consta ingreso de urgencias el 16-7-2018 con alta el 17-7-2018(esto es, un mes antes del fallecimiento): Se indica que tiene como antecedentes patológicos entre otros "catarata" y "paciente consciente y orientada en las 3 esferas. Glasgow 15/15. Sin signos de focalidad neurológica aguda. No signos de meningismo. No flapping" y acuerda traslado al Hospital San Rafael.

-Y en anotaciones de la historia clínica compartida en Cataluña(HC3)consta a 5-12-2017 "Barthel 90-100: dependència ligera"; y a 5-12-2017 "Pfeiffer 3/10: deterioro cognitivo leve" .

-En el doc 15 de demanda consta el informe médico de asistencia de las Hermanas Hospitalarias (Hospital San Rafael) de 17-7-2018 con alta el 31-7-2018(esto es unos 18 días antes del fallecimiento), apareciendo antecedentes de "síndrome depresivo", "degeneración macular aociada a la edad" y "catarata". Con indicación de que no tiene hijos, sí sobrinos y que reside en la residencia del grupo Ballesol y "Barthel 90. No deterioro cognitivo conocido" y que "su sobrina refiere caída en residencia hace algunos días". En la exploración se indicaba "paciente consciente y orientada en las tres esferas.Glasgow 15/15. Sin signos de focalidad neurológica aguda. No signos de meningismo. No flapping". En planta a nivel neurológico "vigil, parcialmente orientada. No focalidad aguda. No flapping"

-En doc 16 de demanda, comprensivo del informe de Vall dŽHebrón del 14-8-2018(cuatro días antes del fallecimiento) consta en ingreso en urgencias que entra con deterioro de estado general y disnea, constando en antecedentes "síndrome depresivo", "cataratas y DMAE"(o sea degeneración macular asociada a la edad). En situacion sociosanitaria consta que reside en residencia del grupo Ballesol. Barthel 30, y que no tiene hijos, sí sobrinos y "Continente. No deterioro cognitivo". En exploración consta "Consciente, habla incomprensible, no colabora en la exploración neurológica por postración", quedando ingresada tras comentarse a la familia la gravedad de la situación.

Del examen de dichos datos se aprecia que en la época de otorgamiento del testamento de 15-1-2016 no existe prueba alguna de incapacidad para testar, no constando deterioro cognitivo alguno en la generalidad de informes y sólo en uno el "leve" en 2015, no obstante la depresión o episodios depresivos, lo que evidencia que no tenian influencia, presumiblemente por estar tratada la depresión, en la capacidad para testar. Además dicha excepción puntual indicada de deterioro cognitivo leve constatada en 2015 en doc 9 de demanda en Basllesol lo es sólo en la escala MMSE, no en escala Pfeiffer. Y es sólo a partir del 2017 cuando se constata ya en informes un deterioro cognitivo leve.

Y por lo que hace al testamento de 5-6-2018, consta ese deterioro cognitivo leve en 2017; y en 2018, antes de otorgar dicho testamento, aparece en marzo de 2018 el deterioro cognitivo moderado, pero sin prueba médica que concrete y avale en el caso de autos la limitación o afectación de la capacidad para comprender y querer testar en la forma en que lo hace.

Frente a dicho informe de BALLESOL, por contra en el historial aportado por Vall dŽHebron en el ingreso en urgencias el 16-7-2018, y luego en los documentos 15 de demanda (Hermanas Hospitalarias -Hospital San Rafael- de 17-7-2018) y en el doc 16 de demanda(Vall dŽHebrón del 14-8-2018), no se aprecia tal déficit cognitivo moderado.

Por lo que a falta de más pruebas tampoco cabe entender, con dichos datos objetivos en la mano, que a la hora de otorgar el citado testamento abierto de 5-6-2018 no tuviera capacidad para testar. Sin que el interrogatorio de la demandada y las testificales practicadas puedan prevalecer visto su contenido, habiéndose renunciado por la parte demandada a la testifical-pericial de la Dra Blanca (de la residencia BALLESOL)y siendo que los dos testigos de la apelante, los esposos Doña Coro y Don Urbano , dificilmente pueden aportar información relativa al exacto estado mental de Doña Penélope al tiempo de otorgar los dos testamentos impugnados, pues como admiten en el juicio, cesaron todo contacto con Doña Penélope al aparecer la demandada para hacerse cargo de su tía. Esto es, antes de que ingresara en 2015 en la residencia BALLESOL.

Aún así, Doña Coro refiere que cuando Doña Lidia se hace cargo de Doña Penélope, ésta dejó de hablar con todo el mundo, dejó de ir a la peluquería donde iba y a los sitios donde iba normalmente porque -dice- tenía una rutina muy básica, bajaba siempre a buscar el pan a la misma hora, a la peluquería una vez al mes; y dice que esa rutina la dejó de hacer y que no volvió a hablar con ella. Y añade que Doña Penélope también iba debajo de casa habitualmente a un bar a tomar café. Y que tenía depresión, e iba todos los miercoles a hospitales (al psicólogo); que era frágil y fácilmente influenciable, cualquier cosa que decía le venía bien. Que la veía muy manipulable. Así mismo, añade que Penélope le había dicho que iba a dejar los bienes a todos los sobrinos por igual, todos los vecinos de la escalera pueden manifestarlo, (primero a los hermanos y una vez fueron falleciendo a los sobrinos).

Pero preguntada por la parte apelada en cuanto a la depresión, admite que en efecto puede que fuera el tratamiento de 1995 a 2006(esto es, coincidente con el informe de REDHER aportado por el actor a la Audiencia previa, que sólo informa de tratamiento psicológico(no psiquiátrico) entre 21-12-1995 y 11-1-2006, esto es, muy anterior al otorgamiento de los dos testamentos cuestionados.

Y Don Urbano refiere al hilo de la depresión, que Doña Penélope era muy negativa, y que se la convencía fàcil, que era totalmente influenciable. Pero admite luego que la vio solo hasta 2014, y que cuando estuvo en la residencia él no volvió a verla, ni en 2016 ni en 2018. Y preguntado sobre la depresión y sobre si iba a verla al centro en Hospitalet, remite su conocimiento de tal cuestión a cosas que le decía su mujer, que él estaba a su trabajo y que la que se encargaba era su mujer. Con lo que poco aporta respecto a tales cuestiones.

Por lo demás, el que en los años posteriores conste prescripción de antidepresivo no prueba por sí y sin más una falta de capacidad para testar. Precisamente la posible falta de capacidad pudiere sobrevenir si no se tratara la depresión; pero si existía tratamiento farmacológico y el mismo (debe presumirse a falta de más pruebas) era eficaz, no hay indicio de falta de capacidad para testar, siendo necesaria más prueba(sobre todo médica/pericial) que acredite la misma, lo que no consta en autos.

Frente a tales testificales, la de la testigo Doña Magdalena, propuesta por la apelada, es más útil, pues su conocimiento de la causante surge precisamente a partir del 2014, conociéndola porque Doña Penélope pasaba habitualmente por delante del quiosco de la ONCE en que estaba la testigo y luego coincidían en el bar cercano donde comían y entablaron amistad. Esta relación prosiguió durante la estancia en la residencia BALLESOL y hasta el final de la vida de Doña Penélope.

Y dicha testigo contradice a los otros dos, refiriendo que en 2016 y 2018 seguía teniendo contacto y que en ninguna de las conversaciones le dijo que se sintiera presionada por su sobrina o angustiada por algún motivo especial, o que tuviera temor por su dinero o movimientos que pudiera estar haciendo Lidia en las cuentas; y refiere que no era manipulable y que no le manifestó haberse sentido manipulada o presionada para cambiar el testamento en un sentido o en otro. Al revés, le comentó que delante del padre de Lidia había pensado cambiar el testamento y testar a favor del padre (esto es, su propio hermano)y le dijo éste que pusiera a su hija Lidia que era la que le cuidaba. Y finalmente añade que ni en 2016 ni en 2018, ni antes ni después vio a Penélope en estado depresivo significativo, siempre la vio contenta, alegre, e iban a visitarla y la sacában a merendar.

En conclusión, no se prueba de manera clara y contundente tal falta de capacidad natural para testar al tiempo de otorgar en 2016 y 2018 los testamentos( art 421.4CCCat) por causa de depresión u otra patología mental, manteniéndose incólume por ello la presunción de capacidad( art 421.3CCCat) y desestimándose el citado motivo de nulidad ( art 422.1.1CCCat) planteado.

SEXTO.- Procediendo analizar entonces el motivo de nulidad de los testamentos derivada de la invocada ceguera de la causante ( art 422.1CCCat en relación a los arts 421.8, 421.10, y 421.13,todos CCCat), siendo los testamentos cuya nulidad se invoca otorgados a 15-1-2016 y a 5-6-2018, falleciendo Doña Penélope el 18-8-2018, debemos dar aquí por reproducido lo argumentado en la STSJCdel 16 de marzo de 2021 ( ROJ: STSJ CAT 5437/21 , cuyos razonamientos y conclusiones son extrapolables al caso que nos ocupa, y que refiere:

" CUARTO.- Evolución histórica de las formalidades exigidas en el testamento para las personas con discapacidad sensorial en Cataluña

1.El testamento otorgado por personas con discapacidad se regula por vez primera en Cataluña en el Código de Sucesiones (CS) aprobado por llei 40/1991 de 30 de diciembre. Con anterioridad la Compilación se remitía al Código civil aunque con alguna particularidad propia en cuanto al número y carácter de los testigos.

En el artículo 107 del CS, después de proclamar que no era necesaria la intervención de testigos en el otorgamiento del testamento notarial, siguiendo igualmente la dirección emprendida por la ley estatal 30/1991 , hacía la salvedad de que concurriesen circunstancias especiales en el testador, considerándose circunstancias especiales cuando éste fuese ciego o completamente sordo y cuando, por cualquier causa, no supiese o no pudiese firmar, o declarase que no sabe o no puede leer por sí mismo el testamento.

Los testigos debían ser dos, que entendiesen al testador y al Notario y supiesen firmar. No era necesario que fuesen rogados, ni que conociesen o viviesen en el mismo lugar que el testador.

Si el testador era ciego, completamente sordo, mudo o sordomudo, o por cualquier otra razón sensorialmente disminuido, el Notario debía seguir las determinaciones contenidas en la legislación notarial.

La remisión a la legislación notarial no era la previsión inicial puesto que en el proyecto del Código se regulaba el testamento del ciego exigiendo que el testador manifestara de palabra al Notario su voluntad, la presencia de testigos y que el testamento se leyese dos veces seguidas, una vez por el Notario y otra por uno de los testigos. Siendo tal previsión suprimida tras una enmienda presentada por un partido durante el trámite parlamentario.

La legislación notarial, ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, a la que finalmente se remitió la norma, dispone en el art. 25 párrafo tercero que los Notarios darán fe de haber leído a las partes y a los testigos instrumentales la escritura íntegra, o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen, y a los de conocimiento lo que a ellos se refiera, y de haber advertido a unos y a otros que tienen el derecho de leerla por sí.

Por su parte, los artículos 180, 183 y 193 del Reglamento notarial, disponían que cuando alguno de los otorgantes no supiese o pudiese leer ni escribir sería necesaria la presencia de testigos instrumentales. Los testigos instrumentales debían ser designados por los otorgantes o, si éstos no lo hiciesen, por el Notario, salvo en el caso del ciego en el que debía designar a uno de ellos, siendo esta última exigencia suprimida tras la reforma del Reglamento operada por RD 45/2007.

Según el art. 193, el notario da fe de haber leído a las partes y a los testigos instrumentales la escritura íntegra o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen, y a los de conocimiento lo que a ellos se refiera, y de haber advertido a unos y a otros que tienen el derecho de leerla por sí.

Después de la lectura, los otorgantes deberán hacer constar su consentimiento al contenido de la escritura.

El art. 125 del CS establecía la nulidad de los testamentos, codicilos o memorias testamentarias que no correspondiesen a alguno de los tipos previstos en la presente Ley o en cuyo otorgamiento no se hubiesen observado los respectivos requisitos y formalidades.

2. Sucedió al Código de Sucesiones el libro IV del CCCat el cual, en la redacción vigente según ley 10/2008, de 10 de julio, regulaba la materia en los art. 421-8 y 421-10 .

El artículo 421-8 disponía que: " Si el testador es ciego, sordo, mudo o sordomudo o por cualquiera otra razón es sensorialmente discapacitado, el notario debe seguir lo que la legislación notarial establece para estos casos".

Por su parte el art. 421-10.1 decía que en el otorgamiento del testamento notarial, no era precisa la intervención de testigos, salvo que concurrieran circunstancias especiales en el testador o que este o el notario lo solicitasen, añadiendo en su punto 2 que: " Concurren circunstancias especiales en el testador si es ciego o sordo y si por cualquier causa no sabe o no puede firmar o declara que no sabe o no puede leer por sí solo el testamento".

Finalmente el artículo 422-1.1, establece que es nulo el testamento que no corresponde a ninguno de los tipos establecidos por el artículo 421-5, así como el otorgado sin cumplir los requisitos legales de capacidad y de forma y el otorgado con engaño, violencia o intimidación grave.

3. En el año 2019 por ley 6/2019, de 23 de octubre, de modificación del libro cuarto del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones, para garantizar la igualdad de derechos y la no discriminación de las personas con discapacidad sensorial se produce una modificación de los artículos 421-8 y 421-10 del CCCat que quedaron redactados en la siguiente forma:

Art. 421-8.1: " Si el testador tiene una discapacidad sensorial en el momento de otorgar testamento, el notario debe aplicar lo establecido por el presente código . En cualquier caso, el notario debe ofrecer al testador el apoyo y los medios necesarios para testar, sin que ello pueda comportarle ninguna carga económica adicional. El colegio profesional debe proporcionar al notario dichos medios."

Artículo 421-10.1 : "En el otorgamiento del testamento notarial, no es precisa la intervención de testigos, salvo que concurran circunstancias especiales en el testador o que este o el notario lo soliciten.2. Concurren circunstancias especiales en el testador si por cualquier causa no sabe o no puede firmar. No se considera que concurran circunstancias especiales por el hecho de que tenga una discapacidad sensorial."

La misma ley contiene una disposición adicional sobre el uso de medios para suplir la discapacidad sensorial conforme a la cual:

" De conformidad con lo establecido por los artículos 421.8 , 421.10 y 421.14 del Código civil de Cataluña , y a solicitud del otorgante, en el otorgamiento de testamentos y demás documentos notariales de naturaleza sucesoria, debe utilizarse el braille, la lengua de signos, la lectura labial u otros medios lingüísticos o técnicos que permitan suplir la discapacidad sensorial que afecte a la comprensión oral, la lectura o la escritura".

Resulta de interés resaltar que en el proyecto de llei el art. 421-8 decía: "Si el testador té una discapacitat sensorial en el moment d'atorgar testament, el notari ha d'aplicar el que estableix aquest Codi i, de forma supletòria, la legislació notarial." suprimiéndose en la tramitación parlamentaria este último inciso e igualmente el art. 421-10 sufrió una modificación en el trámite parlamentario pues en el proyecto presentado al Parlament decía que en "l'atorgament del testament notarial, no cal la intervenció de testimonis, llevat que concorrin circumstàncies especials en el testador o que aquest o el notari ho demanin. I que concorren circumstàncies especials en el testador si per qualsevol causa no sap o no pot signar o declara que no sap o no pot llegir per si mateix el testament" desapareciendo por enmienda de dos grupos parlamentarios el inciso en cursiva y subrayado, esto es, que solo concurren circunstancias especiales en el testador si por cualquier causa no sabe o no puede firmar pero no cuando no sabe o no puede leer por sí mismo el testamento, sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional citada.

El origen de la reforma según explica el Preámbulo de la llei tiene como fundamento la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, y que forma parte, a todos los efectos, del ordenamiento jurídico español desde el 3 de mayo de 2008, así como la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea . Y su finalidad la de situar a las personas con discapacidad sensorial, ya sea temporal o permanente, en igualdad de condiciones respecto a las demás personas en lo que se refiere al ejercicio efectivo de sus derechos en el momento de otorgar un testamento ante notario.

La ley considera que el hecho de sufrir una discapacidad sensorial determinada no debe ser, por sí mismo, una limitación en el momento de realizar determinados actos con eficacia jurídica, como es, en el ámbito de la presente ley, el hecho de otorgar testamento ante notario, constituyendo su objeto eliminar las restricciones que el Código civil de Cataluña establece a las personas con discapacidad sensorial, ya sea temporal o permanente, en el momento de realizar actos de naturaleza sucesoria, y situarlas en plano de igualdad con las personas que no tienen esta discapacidad cuando otorgan testamento y ordenan sus últimas voluntades.

Para ello deja que sea el notario quien , en cada caso y en función de las circunstancias personales del otorgante, valore su capacidad de comprensión y sus habilidades comunicativas, tenga o no discapacidad sensorial, y sea esta discapacidad temporal o permanente, de conformidad con lo establecido por las disposiciones del Código civil de Cataluña.

Se trata, en definitiva :

" ... de modificar las disposiciones del Código civil de Cataluña en materia testamentaria que establecían restricciones para las personas con discapacidad sensorial, ya sea temporal o transitoria, que podían calificarse de discriminatorias. Estas personas ya pueden realizar actos jurídicos con plena eficacia, dado que la discapacidad sensorial que afecta a sus sentidos no restringe su autogobierno, porque son personas que pueden manifestar su voluntad consciente y libre y tienen facultades de comprensión y discernimiento para tomar las decisiones más adecuadas con relación al ámbito personal o patrimonial. Actualmente, con los avances tecnológicos existentes, no tiene ninguna justificación mantener en el Código civil de Cataluña limitaciones específicas para los colectivos de personas con discapacidad sensorial, con el efecto, además, de que la designación colectiva de las personas con una disfunción de sus sentidos resulta discriminatoria. Hoy en día, estas carencias sensoriales pueden suplirse con alternativas de comunicación no verbal o con el uso de medios tecnológicos que otorgan una fiabilidad y una seguridad jurídica equivalentes a las que existen cuando quien se manifiesta es una persona sin este tipo de discapacidad....

Para lograr dicho objetivo, se modifica el redactado de varios artículos del libro cuarto del Código civil de Cataluña, a fin de eliminar cualquier trato discriminatorio hacia las personas con discapacidad sensorial, ya sea temporal o permanente, en materia testamentaria. Concretamente se modifican los cuatro artículos siguientes: en primer lugar, el artículo 421.8, relativo al testador que es una persona con discapacidad sensorial, en el momento del otorgamiento; en segundo lugar, el apartado 2 del artículo 421.10, que establece que no es necesaria la intervención de testigos cuando el testador es una persona con discapacidad sensorial.."

La ley entró en vigor al día siguiente de su publicación en el DOGC, salvo lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 421.8 que entró en vigor a los seis meses de la publicación de la ley.

QUINTO.- El testamento discutido

1. En fecha 10-4-2013 el Sr. Donato, acude a la Notaría de la Sra. Purificación Almansa y otorga un testamento abierto.

2. El Sr. Donato tenía en aquel momento unas importantes limitaciones de visión (0.02 de agudeza visual) al punto que no podía leer sin aparatos especiales y letra a letra.

3. La Notaria constata que tiene a su juicio la capacidad necesaria. En el testamento instituye heredero universal de sus bienes a su hijo Eusebio con una sustitución vulgar y revoca todo testamento anterior.

4. La Notaria expresa que no hay ningún testigo por no ser necesario ni haberlo solicitado el testador ni la Notaria. Afirma que procede a leerle el testamento por así indicarlo el testador después de haberle advertido de su derecho a leerlo por sí mismo y enterado manifiesta que es fiel expresión de su voluntad, firmando el testamento el Sr. Donato junto con la Notaria autorizante.

SEXTO.- Resolución del recurso de casación. Validez del testamento

1. La Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, instrumento de ratificación BOE 21 de abril de 2008, instaura un nuevo sistema de protección hacia las personas con discapacidades que tiende a promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas así como promover el respeto de su dignidad inherente.

2. El tratado impone un cambio en la concepción de un sistema basado en la sustitución de la toma de decisiones de estas personas por otro en el que partiendo de su capacidad jurídica prevea un sistema de apoyos para hacer efectivo su ejercicio.

3. Los Estados Partes deben adaptar la legislación para que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen a las personas con discapacidades salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el Derecho internacional en materia de derechos humanos.

4. Esas salvaguardias deben asegurar, tal y como establece el tratado en su artículo 12.4, que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona.

5. La Convención de Nueva York reconoce -Preámbulo letra e)- que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás

6. Establece que las personas con discapacidad -art.1- incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

7. Entiende discriminatoria -art.2- cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.

8. Proclama -art. 5.1- que todas las personas son iguales ante la ley y en virtud de ella y que tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna y que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica, art. 12.1.

9. Impone a los Estados Parte -art.5.2- que prohíban toda discriminación por motivos de discapacidad y que -art. 12.2- reconozcan que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.

10. Para hacer efectivo este derecho -art. 12.3- los Estados deben adoptar las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica asegurando que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos, lo que incluye - art. 12.5- que se tomen todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos etc.

11. El tratado aspira a que, partiendo de la plena capacidad jurídica de todas las personas, su ejercicio solo pueda condicionarse por razones de discapacidad mediante un sistema de apoyos, salvaguardias o ajustes razonables, personalizados según la clase, el grado de la discapacidad y su incidencia para la adopción de las decisiones con plena eficacia jurídica. Esta graduación puede ser tan diversa como variadas son en la realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla su vida.

12. Como dicen las STS ( S. Sala 1ª 282/2009, de 29 de abril , y 341/2014, de 1 de julio ) la persona con discapacidad " sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección", en la medida en que lo precise, lo que vendrá determinado por la incidencia efectiva que la limitación de sus facultades intelectivas y volitivas tenga en su autogobierno.

13. Los principios contenidos en los artículos 5 y 12.1 del Tratado deben inspirar toda resolución en esta materia. El legislador estatal y autonómico debe adaptar la legislación vigente en materia de ajustes razonables a la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad arbitrando los sistemas de apoyos que entienda adecuados en cada caso en tanto que la Convención no olvida, como no podía ser menos, los riesgos inherentes a la vulnerabilidad de las personas con discapacidad.

14. Así se ha venido haciendo aunque no de forma sistemática en algunas leyes (así Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, por la que se modificaron una serie de leyes sociales; Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social; Ley 15/2015, de 2 de julio, modificada por la Ley 4/2017, de 24 de junio, en relación con el derecho de las personas con discapacidad a contraer matrimonio en igualdad de condiciones; Ley Orgánica 1/2017, de 13 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, para garantizar la participación de las personas con discapacidad sin exclusiones y Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad), sin perjuicio de que en sus aspectos civiles la adaptación o recepción general de la CNY 2006 se halla prevista tanto para el Código Civil como para las leyes procesales en el Proyecto de ley 121/000027 (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 17 de julio de 2020) por el que se pretende reformar la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

15. En Cataluña, el libro II del Código Civil de Cataluña aprobado por llei 25/2010 de 29 de julio tuvo en cuenta según su Preámbulo la CNY de 2006, y como hemos expuesto, la llei 6/2019 de 23 de octubre, actualiza el libro IV del CCCat relativo a las sucesiones, para garantizar la igualdad de derechos y la no discriminación de las personas con discapacidad sensorial.

16. Los jueces, en tanto la legislación no se halle plenamente adaptada, debemos aplicar e interpretar las normas en vigor a la luz de los principios contenidos en la Convención. Así lo tiene proclamado el TS, Sala primera entre otras en la STS 654/2020 de 3 de diciembre .

Ello sentado, el recurso debe ser estimado.

17. Ciertamente no existe doctrina de la Sala respecto de la cuestión planteada pues no la constituye una sola sentencia a tenor del art. 3 a) de la llei de 5 de marzo de 2012, según nuestro acuerdo no jurisdiccional de 22-3-2012.

18. Actualmente, la necesidad de la comparecencia de los testigos para suplir la dificultad o pérdida de visión del testador que le impedía leer por sí mismo el testamento, como entendimos en nuestra Sentencia de 30 de mayo de 2016 , a la que aluden las resoluciones de instancia, ha sido percibida por el legislador en la llei 6/2019 como una medida de apoyo innecesaria y discriminatoria en tanto que la persona que por razones sensoriales carece de la capacidad de leer por sí misma el documento puede enterarse de su contenido con la lectura hecha por el notario y, si lo cree pertinente, puede solicitar de conformidad la disposición adicional segunda de la llei que se le arbitren otras medidas técnicas que puedan suplir el impedimento. Nótese que sin perjuicio de que el notario deba ofrecer al testador el apoyo y los medios necesarios para testar en función de la clase de impedimento o dificultad sensorial que presente en su capacidad de comprensión y sus habilidades comunicativas, es este último quien ha de solicitar el documento en sistema braille cuando las dificultades afecten al sentido de la vista.

19. Es revelador del designio del legislador el debate de aprobación de la llei citada que tuvo lugar el día 9 de octubre de 2019 y que por su interés reproducimos en parte:

"..davant d'una iniciativa que ens fa a totes i a tots més iguals i que barra el pas a algunes solucions legislatives que si bé en el seu dia podien tenir un caràcter protector o tuïtiu, han esdevingut clarament discriminatòries, com algú també s'hi ha referit. El pas del temps, el progrés social, els canvis normatius i el desenvolupament tecnològic han fet que aquestes previsions, encara vigents, hagin perdut tot el seu sentit.

D'altra banda, per mitjà de la modificació del segon apartat de l'article 421.10, es capgira totalment la regla sobre la necessitat que intervinguin testimonis en l'atorgament del testament notarial. Així, si fins ara s'entenia que la intervenció de testimonis era necessària en el supòsit que la persona testadora fos cega o sorda, ara s'estableix el principi totalment contrari, atès que el nou article 421.10.2 estableix que concorren circumstàncies especials en el testador si per qualsevol causa, no sap o no pot signar, i afirma seguidament que no es considera que hi concorrin circumstàncies especials pel fet que tingui una discapacitat sensorial.

'...una fortalesa i per tant d'una importància cabdal, i per garantir-ne la seva plena efectivitat, la disposició addicional afirma que, de conformitat amb el que estableixen els articles 421.8, 421.10, 421.14 del Codi civil de Catalunya, i a sol licitud del testador en l'atorgament de testaments, s'ha d'utilitzar el braille, la llengua de signes, la lectura labial o altres mitjans lingüístics o tècnics que permetin de suplir la discapacitat sensorial que afecti la comprensió oral, la lectura o l'escriptura."

20. Es cierto que la llei 6/2019 no se hallaba en vigor ni cuando se otorgó el testamento objeto del pleito ni cuando se presentó la demanda y que el recurrente no pretende tampoco en su recurso su directa aplicación. Sí es esclarecedora de lo que el legislador considera ahora como apoyos adecuados en el caso de que el testador tenga alguna discapacidad de carácter sensorial y en función de ella.

21. En el presente caso, el testador podía realizar actos jurídicos con plena eficacia dado que la discapacidad sensorial que progresivamente fue afectando a su sentido de la vista no restringía su autogobierno pudiendo manifestar su voluntad consciente y libremente con la debida comprensión y discernimiento y así lo había hecho en anteriores ocasiones en actos dispositivos intervivos.

22. Debemos entonces valorar si con arreglo a los principios antes expuestos cuando no se ha discutido la plena capacidad del testador para adoptar sus propias decisiones ni se hallaba privado por completo del sentido de la vista, la presencia de dos testigos resultaba imprescindible para validar el testamento.

23. La respuesta debe ser negativa. El art. 421-10.2 en la redacción vigente cuando se interpuso la demanda, establecía que: Concurren circunstancias especiales en el testador si es ciego o sordo y si por cualquier causa no sabe o no puede firmar o declara que no sabe o no puede leer por sí solo el testamento.

24. La situación del Sr. Donato no era equiparable jurídicamente a la del ciego en orden a su capacidad y formalidades para otorgar testamento aunque sus limitaciones visuales fuesen tan importantes que le impidieran leer si no era con aparatos especiales -que no constan utilizados- y carácter a carácter. No cabe una interpretación extensiva de lo que suponía una restricción.

25. De esta forma, interpretando el precepto legal a la luz de la Convención de Nueva York, en la medida en que el testador no era propiamente ciego y sí podía firmar, debemos entender que si no consideró necesario expresar o declarar a la Notaria que no podía leer el documento por sí mismo era porque juzgaba que con la lectura del testamento por parte de la fedataria pública era suficiente por recoger su manifestación de voluntad (en un testamento por demás muy simple) como así consta en el instrumento público otorgado, resultando por ello innecesaria la presencia de dos testigos para la plena validez del acto."

Pues bien: Consta acreditado en autos que Doña Penélope padecía discapacidad visual equiparable a ceguera legal al tiempo de otorgar ambos testamentos impugnados. En efecto, consta en doc 17 de demanda informe de la ONCE resolviendo solicitud de afiliación de Doña Penélope a 9-6-2015. El examen oftalmológico se hizo a 25-5-2015 (esto es, unos cinco meses y medio más o menos después de otorgar el testamento no impugnado, y que beneficia a los demandantes, de 24-11-2014).

Y en esa fecha de 25-5-2015 se concluye que dispone de una agudeza visual de 0,014 en el ojo derecho, y de 0,005 en el ojo izquierdo según la escala de Wecker, y un campo visual mayor de 10 grados en el ojo derecho y mayor de 10 grados en el ojo izquierdo, procediendo su afiliación a la ONCE al cumplir los parámetros exigidos para ello(cumplir en ambos ojos y con un pronóstico fehaciente de no mejoría visual, al menos una de las siguientes condiciones: a)agudeza visual igual o inferior a 0,1 (1/10 de la escala de Wecker) obtenida con la mayor corrección óptica posible; b) campo visual disminuido a 10 grados o menos).

Define en dicho documento la ONCE la ceguera legal como el supuesto de "pérdida de visión en uno o en los dos ojos. Cuando una persona tiene una visión por debajo de una agudeza visual de 20/200(0,1), incluso tras una corrección con gafas o lentes de contacto, se considera que tiene una ceguera "legal". Son muchas las persones que pese a ser consideradas legalmente ciegas, pueden distingir formas y sombras"

Pero, conforme la STSJC antes reseñada, debiendo interpretarse dicha normaiva restrictiva vigente en 2016 y 2018 tenienod presente la normativa internacional reseñada, en el presente caso (al igual que en el testamento de 2014 que los demandantes pretenden que prevalezca y que, siendo de sólo cinco meses y medio antes de la medición de agudeza visual de Doña Penélope por la ONCE, cabe presusmir - art 386LEC- que no debía ser muy diferente la agudeza visual que cuando luego testa en 2016 y 2018), no consta que Doña Penélope invoque no poder leer ni no poder firmar, y de hecho pide al Notario que lea su voluntad expresada en dichos testamentos, y ratifica la leída por el fedatario como la propia, y firma a continuación.

No consta por lo demás que ninguno de los notarios autorizantes planteara (ni se planteara ante los mismos por la causante) tal condición de ciega, no sólo en estos dos testamentos, ni en el de 24-11-2014(doc 6 de demanda) que los demandantes pretenden que prevalezca, sinó tampoco en el poder otorgado por Doña Penélope a la demandada el 15-1-2016(doc 11 de contestación) ante el mismo notario ante el que otorgó el testamento de igual fecha 15-1-2016(doc 7 de demanda). Así:

El doc 6 de demanda comprensivo del testamento otorgado a 24-11-2014 (que los demandantes pretenden que prevalezca) Doña Penélope lo otorga abierto ante el notario Don Marco Antonio Alonso Hevia, el cual la juzga con capacidad legal necesaria para otorgar el testamento, instituyendo herederos en la forma que consta. No hay ninguna mención a deficiencia visual o a que manifieste o sea observable y menos aun evidente que no pueda leer ni firmar. Y el notario lee en alta voz el testamento "previa advertencia de su derecho a hacerlo por sí, que no usó". Y que "Manifiesta quedar enterada de su contenido y, por encontrarlo fiel expresión de su voluntad que ha manifestado verbalmente, lo ratifica y firma conmigo".

Consta copia del DNI con la firma de Doña Penélope, que si bien contrasta en su forma con la firma que luego hará al menos en el testamento de 5-6-2018 (así nota expedida por el notario autorizante del testamento de 5-6-2018 aportada en fase probatoria), debe significarse que el citado DNI fotocopiado en el testamento de 2014 es DNI expedido en fecha 29-9-1998. Esto es, unos 16 años antes de aquella firma, y 18 y 20 años antes que los testamentos de 2016 y 2018.

Y, en cuanto a los dos testamentos impugnados en la presente litis:

El testamento abierto de 15-1-2016 (doc 7 de demanda) es otorgado ante el notario Don Juan Enrique García Jiménez. En el mismo lega a la hoy demandada los derechos de la testadora en el piso reseñado, manteniendo en lo demás la institución de herederos del hermano de la testadora Don Rodrigo con previsión de sustitución a favor de su hija la demandada, y de los sobrinos indicados.

Deja constancia el notario de que lee el testamento "a la otorgante, a la que avierto de su derecho a leerlo por sí, que no usa, y otorga. Que lo escrito y leído refleja fielmente su libre voluntad y firma", añadiendo luego que "está la firma de la testadora".

Y el testamento de 5-6-2018 (doc 8 de demanda) otorgado ante el notario Don Miguel de Páramo Argüelles instituye heredera única y universal a la demandada. En el otorgamiento indica el notario "Leo este testamento en alta e inteligible voz a la otorgante, a la que advierto de su derecho a leerlo por sí, que no usa, y otorga: Que lo escrito y leído refleja bien y fielmente su libre voluntad y firma". Constando luego que "está la firma de la testadora".

Tampoco consta prueba en autos de que la limitación de visión de Doña Penélope le impidiera leer con ayudas ni, en todo caso, el exacto alcance limitativo de visión que padecía, pues ninguna prueba de tipo médico se ha planteado al respecto, siendo que (doc 14 de contestación) el Instituto Braille informa que "la ceguera legal no significa necesariamente ceguera total: el 90% de las perosnas que son legalmente ciegas tienen algo de visión".

Y siendo que si bien las testificales de Doña Coro y Don Urbano sugieren tal ceguera total, coincidente con la ceguera legal apreciada en la ONCE, por contra refieren igualmente actividades de Doña Penélope que permiten apreciar algún grado de visión. Así Doña Coro dice que necesitaba ayuda para hacer las cosas del hogar tras la segunda operación y que cuando hacían la compra bajaban juntas, pero admite por contra que a veces Penélope paseaba sola por el mismo edificio (no indica que con bastón ni ayuda alguna). Y añade que tras aparecer la demandada y pasar ésta a ocuparse de su tía, Doña Penélope dejó de ir a la peluquería donde iba y a los sitios donde ella normalmente iba porque tenía una rutina muy básica, bajaba siempre a buscar el pan a la misma hora, a la peluquería una vez al mes, y esa rutina la dejó de hacer y que Penélope también iba debajo de casa habitualmente a un bar a tomar café.

No se indica por la testigo que en todas o algunas de dichas actividades habituales tuviera que ir o fuera necesariamente acompañada o auxiliada por la testigo u otra persona, ni consta que llevara ayudas(bastón, perro lazarillo etc).

Y Don Urbano refiere que precisaba ayuda para las tareas del hogar, al ir a comprar le tenían que llevar de la mano o, por ejemplo, que sola no iba ni a comprar el pan. Igualmente admite en otro momento que al aparecer la demandada a ocuparse de Doña Penélope, ésta dejó de ir a la peluquería porque no le dejaba hacer ciertas cosas que había hecho toda la vida, tranquilamente porque la peluquería era cruzar la calle, estaba enfrente.

No constando por tanto y según se infiere de tal testifical, que Doña Penélope fuera acompañada.

Y al ser preguntado sobre algo tan evidente y de fácil respuesta como era aclarar si Doña Penélope iba con bastón o con perro lazarillo, no lo aclara sino que contesta que no es medico, que él sabe que no veía y que sobre si era ciega total ahí están los médicos para decirlo. Con lo que resulta evidente que no empleaba ayudas como las indicadas, pues por ser algo visible, en caso contrario lo habría indicado al ser preguntado.

Frente a dichas testificales la testigo Doña Magdalena declara que Penélope no llevaba bastón ni perro, iba sóla, cruzaba la calle sóla; y que donde residía Penélope no había ascensor, subía Penélope sola por las escaleras, a veces la acompañaba Lidia. Añade luego que Penélope no era ciega, invidente, que delante suyo firmó cosas; que cuando no estaba en la residencia a veces le decía Penélope que iba sola, a veces con Lidia a sacar dinero al banco, a veces la veía ella porque tenía el quiosco de la once. E indicando a preguntas del actor que hay cegueras y cegueras.

Podían los demandantes hoy apelantes haber obtenido o pedido en sede judicial prueba que hubiera aportado a los autos la información del centro BALLESOL en que estuvo ingresada Doña Angelica desde 2015 y hasta su fallecimiento en 2018, acerca de la absoluta imposibilidad de leer con ayudas o de ver algo(objetos, luces, formas etc). Ni se ha intentado tampoco traer a la litis a los fedatarios autorizantes si existía la convicción de que no podía leer nada.

Pero aún así, y conforme la interpretación favorable según la normativa indicada, y la imposibilidad de interpretar extensivamente una normativa que era claramente restrictiva de los derechos del discapacitado sensorial, los notarios en los dos testamentos leyeron, al renunciar la causante debidamente informada de su derecho a hacerlo, el contenido de su voluntad testamentaria; siendo además testamentos simples por lo demás, y aceptó la otorgante que se correspondían con su voluntad testamentaria en cada caso, y firmó por sí sola.

Con lo que, si a todo ello unimos conforme lo razonado en el fundamento de derecho anterior, que no hay prueba de falta de capacidad para testar, y que por ello debe entenderse perfectamente capaz de diferir al Notario la lectura de su voluntad testamentaria previamente expresada, y aceptarla una vez leída, y firmar de su puño y letra, se concluye en desestimar el motivo de apelación, no procediendo declarar la nulidad prevista en el art 422.1.1CCCat por defecto de forma solicitada y correctamente desestimada en instancia.

SÉPTIMO.- Por lo que hace, entonces, a la nulidad por engaño conforme art 422.1.1 CCCat decae también el recurso, además de por lo ya razonado, al no probarse la falta de capacidad ni influenciabilidad vinculada a patologia mental, en especial a depresión o episodios depresivos. Tampoco se prueba un desvalimiento que influyera en Doña Penélope de cara a poder ser engañada por la demandada. Y sobre todo no prueba la parte actora que en efecto la demandada engañara a su tía para hacerle cambiar el testamento.

Reiterar a tal efecto que los dos testigos de la actora dejan de hablar y de ver a Doña Penélope sobre el 2014 al aparecer Doña Lidia, y hasta el fallecimiento de Doña Penélope, ignorando por tanto cualquier cuestión relacionada con posible engaño para que testara como lo hizo. Y que quien sí estuvo viendo a Doña Penélope, la testigo (y amiga de ésta) Doña Magdalena, no aprecia en momento alguno situación de engaño por la demandada a su tía.

Antes al contrario, refiere que ella llegó a tener confianza con Penélope, la cual le contaba cosas, a donde iba etc, y que en 2016 y en el 2018 seguía teniendo contacto. Y en ninguna de las conversaciones le dijo que se sintiera presionada por su sobrina o angustiada por algún motivo especial, o que tuviera temor por su dinero o por movimientos que pudiera estar haciendo Lidia. Refiere que le dijo Penélope que desde la asistencia social se le recomendó sacar dinero de su cuenta para poder tener beneficios, se lo comento. Dice que no era manipulable. Y que no le manifestó haberse sentido manipulada o presionada para cambiar el testamento en un sentido o en otro. Al revés, le comentó Doña Penélope que había pensado cambiar el testamento y ponerlo a favor del padre de Lidia y que le dijo éste que lo pusiera a favor su hija Lidia, que era la que le cuidaba. Así mismo, en relación a darle a Lidia por sus gastos una gratificación, refiere que tal cosa se la comentó Penélope a la testigo, pues pensaba decirle a Lidia que por lo menos una cantidad simbólica queria dársela a Lidia. Y que no le comentó que tuviera angustia ni inquietud por el testamento, o por haber sido inducida, etc.

OCTAVO.- Y finalmente, decaídos todos los motivos de nulidad planteados y correctamnte desestimados en instancia, la causa de indignidad cuya declaración se pide debe ser igualmente desestimada. El invocado art 412.3-g) del CCCat declara indigno para suceder a " El que ha inducido al causante de forma maliciosa a otorgar, revocar o modificar un testamento, un pacto sucesorio o cualquier otra disposición por causa de muerte del causante o le ha impedido hacerlo, así como el que, conociendo estos hechos, se ha aprovechado de los mismos".

Como recuerda la STSJC de 20 de mayo de 2019 ( ROJ: STSJ CAT 4100/2019 - ECLI:ES:TSJCAT:2019:4100 ) "2. Las causas de indignidad para suceder han planteado históricamente el debate en torno a su naturaleza jurídica pues para parte de la doctrina se trata de una sanción a la infracción grave de deberes y obligaciones familiares, mientras que para otros autores nos hallaríamos ante la presunción del legislador de que el causante no habría querido que le sucediese una persona que hubiese incurrido en tales conductas.

En todo caso según se infiere del art. 412-6 del libro IV del CCCat las causas de indignidad han de ser probadas de manera suficiente por quien sostiene su concurrencia y veracidad, debiendo ser declarada judicialmente cuando existe oposición a su reconocimiento. Y la interpretación debe ser restrictiva en tanto que supone privar a una persona de las atribuciones sucesorias dispuestas en forma voluntaria y por la ley ( art. 412-6.1 del CCCat )."

Pero según se ha razonado en los anteriores fundamentos, que se dan en lo menester por reproducidos, no existe prueba en autos de tal inducción maliciosa por parte de la demandada para hacer cambiar a su tía de criterio testamentario en beneficio de la demandada en los citados testamentos de 2016 y 2018. Tampoco consta que los notarios autorizantes apreciaran inducción, presión, engaño o cualquier situación en el otorgamiento que les hiciera sospechar de posible engaño. De hecho no se trae a los mismos a la litis para poder declarar acerca de esta posibilidad en lo que hace al acto del otorgamiento. Ni en especial la única testigo que estuvo al tanto de lo acaecido en tales épocas de otorgamiento de ambos testamentos(Doña Magdalena) refiere engaño o inducción alguna, miedo a presiones ni temores de la causante respecto de su sobrina Doña Lidia.

Sin que los movimientos de dinero en las cuentas permitan sin más tener por probado el engaño al testar. Siendo además que Doña Lidia tenía un poder muy amplio a su disposición(doc 11 de contestación) que incluso le permitía autocontratar y que subsistía aún en el caso de incapacidad sobrevenida de la poderdante con sujección al art 222.2 del CCCat , y del cual no consta que hubiera hecho uso para engañarla y beneficiarse patrimonialmente en vida de su tía, pese a poder haberlo usado para enajenar bienes de ésta en vida. Constando igualmente acreditada la intención de la causante en vida no sólo de testar a favor de la demandada, sinó igualmente de beneficiarla económicamente en vida con cantidades a modo de gratificación mensual, a que alude la citada testigo.

Por lo que desestimándose tales motivos, decae por ello la pretensión de declarar que la sucesión se rija por el testamento del 2014.

Siendo en este escenario donde procede examinar el subsidiario motivo de apelación planteado, consistente en tal caso finalmente acaecido de desestimación de los motivos de apelación, de revocar el pronunciamiento en costas de la instancia, por apreciación de serias dudas fácticas y jurídicas.

No existen realmente dudas fácticas, pues lo apreciado es solo la insuficiencia de prueba cuya aportación incumbía a la parte actora para acreditar los hechos constitutivos de su demanda.

Pero en lo jurídico sí cabe hablar de serias dudas respecto a, exclusivamente, la cuestión de la nulidad por defectos formales ante la discapacidad sensorial de la causante, vistas las resoluciones judicialers existentes e invocadas por la parte actora conforme a la legalidad aplicable antes de la reforma del año 2019 (pudiéndose citar por ejemplo el AATSJC de 28-11-2019, la STSJC de 20-5-2019 o la STSJC de 30-5-2016); y frente a las mismas, el cambio radical que lleva cabo la STSJC del 16 de marzo de 2021 ( ROJ: STSJ CAT 5437/21 ) antes transcrita en protección de las personas con discapacidad sensorial a la hora de favorecer que puedan testar, y la aplicación e interpretación de la normativa vigente de manera favorable a la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (ratificada en BOE 21 de abril de 2008) para sucesiones como la de autos anteriores a la reforma del CCCat en 2019.

Resultando que la reforma operada por la Ley 6/2019, de 23 de octubre es posterior a la demanda rectora de los presentes autos(de fecha 11-1- 2019), y que la STSJC resñeada es de 16/3/2021, muy posterior nuevamente a la interposición de la demanda, y cambia el criterio aplicable hasta el momento en las sentencias invocadas, con lo que no se podía exigir a la parte actora tener presentes al demandar tal reforma y su interpretación judicial. Por lo que se justificaba al menos en parte haber planteado como lo hizo la actora tal causa de nulidad, y justifica estimarse el motivo subsidiario del recurso de apelación y, conforme art 394.1LEC, la revocación del pronunciamiento en costas de la sentencia de instancia, acordando en su lugar no habe lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en dicha primera instancia.

NOVENO.-Por estimacion parcial del recurso ( art 398.2LEC) sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.