Sentencia Civil 511/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 220/2023 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia que desestimando la demanda formulada, absuelve a la cooperativa demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la demandante.

Alega la parte apelante como motivo de su recurso la infracción del art. 1903 del Ccivil y la legitimación de la cooperativa demandada como promotora de la obra que ha ocasionado daños a la finca colindante propiedad de las demandantes.

La parte apelada se opone al recurso formulado, alegando la ausencia de responsabilidad de su representada como promotora de las viviendas por tratarse de una cooperativa que promociona las viviendas para adjudicárselas a sus socios, contratando para ello a una serie de profesionales, respecto de los que no responde frente a terceros. Ad cautelam, mantiene la alegación de prescripción de la acción ejercitada en reclamación de responsabilidad por los daños sufridos por la finca colindante propiedad de las actoras.

SEGUNDO.- Los hechos origen del presente pleito son los siguientes: las demandantes son propietarias de la finca sita en CALLE000 nº NUM000 y la sociedad cooperativa demandada era propietaria de la finca colindante, sita en CALLE000 ns. NUM001 y NUM002, en la que en noviembre de 2017 se inició el derribo de la edificación, a fin de construir un nuevo edificio de 13 viviendas y garajes; para la demolición de la edificación existente y construcción del nuevo edificio, la sociedad demandada contrató a la entidad constructora Bahía Gadir Inversiones S.L. en fecha 2/11/2017 para la demolición y en fecha 18/04/2018 para la nueva construcción; para la redacción del proyecto de ejecución y dirección técnica de la obra contrató a la entidad Gumersindo Fernández Arquitectos S.L.P. en fecha 14/01/2017; en la finca propiedad de las actoras durante la demolición y edificación de la finca colindante surgieron daños consistentes en grietas, fisuras, humedades, rotura de baldosas, etc.

La sentencia de instancia tras considerar que la acción ejercitada en reclamación de reparación de los daños causados, no está prescrita, desestima la demanda por considerar que no existe responsabilidad de la promotora frente al tercero cuando ha contratado profesionales y empresas especializadas para la dirección y ejecución de las obras que no pueden considerarse incompetentes y sin reservarse la promotora no profesional la dirección o control sobre la obra a realizar.

TERCERO.- En relación con los daños causados por una obra a una finca colindante, el TS en sentencia de 7-2-08, señala la doctrina jurisprudencial ha evolucionado en forma acomodada a las exigencias de la realidad social, en orden a cuasi-objetivizar la responsabilidad extracontractual, sobre todo en casos en que concurre un riesgo advertido y conocido y no obstante se mantiene, al no adoptarse medidas adecuadas para evitar lo que se presenta como peligro potencial y que se convirtió en realidad de efectivo peligro materializado ( SS. de 17-4-98 y, en la misma línea, SS. de 24-4-86 , 19-7-93 y 8-10-96 ) e igualmente, en los casos de grave riesgo, en que es necesario adoptar extremas, intensas y efectivas medidas previsoras y cuando se aprecia que las mismas no existieron, es precisamente lo que determina la negligencia empresarial y propicia la condena ( SS. de 12-7-99 y en parecidos términos, las de 10-3-94 y 18-12-97 ).

Sobre la responsabilidad del comitente de la obra, existe una doctrina jurisprudencial general consolidada que refleja la STS de 7/12/2006 b) En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista ( SSTS de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 ). Este concepto de dependencia requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. En este supuesto concurrirá culpa in vigilando [en la vigilancia] en el comitente (apreciada por lo general como responsabilidad por hecho de otro en aplicación del art. 1903 CC ) si se omiten las debidas medidas de seguridad y si, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso. Cabe, también, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo [en la elección], cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad (que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 ).

A su vez, el Tribunal Supremo ha precisado, no obstante, que "en la aplicación del artículo 1903 del Código Civil , no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente, ya que afirmar lo contrario sería exonerarle de responsabilidad, siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto, amplía la responsabilidad de los técnicos de forma cuasi-universal respecto de los daños ocasionados en una finca a consecuencia de obras de construcción o rehabilitación llevadas a cabo en el fundo vecino, un consolidado cuerpo de doctrina sostiene que no cabe afirmar sin más la responsabilidad del particular mero comitente de la obra cuando éste no se ha reservado funciones de vigilancia o control, pero sí en cambio cuando el promotor es un empresario inmobiliario y ejercita tales funciones ( SS.T.S. 22 de julio de 2003 , 1 de abril de 2004 y 6 de marzo de 2006 ).

A tenor de lo expuesto por el Tribunal Supremo y para resolver la cuestión planteada referida a la responsabilidad de la promotora demandada, consideramos que debemos tener también en cuenta lo dispuesto en el art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, aunque dicha normativa no sea de aplicación al supuesto de autos de daños en finca colindante, pues la misma nos permite entender que puede considerarse como un promotor profesional; a tales efectos, el art. 17.4 de la LOE, dispone " la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas".

Quiere ello decir, a nuestro juicio, que no puede admitirse que por el hecho de que la demandada alegue ser una sociedad cooperativa, se deba concluir que se trata de una promotora no profesional, formada por socios cooperativistas que se unen para llevar a cabo un proyecto inmobiliario, pues se trata de una cooperativa que en la fecha en que procede a adquirir la finca demolida, CALLE000 NUM001 y NUM002, por escritura de 11/07/2017, tenía como presidente de su consejo rector a la entidad Modo 88 S.L., empresa dedicada a la actividad inmobiliaria, promoción y construcción de inmuebles; no conocemos por otra parte quienes eran a esa fecha todos los integrantes de la cooperativa sino por el contrario la venta por parte de la cooperativa a través del representante de Modo 88 S.L. a terceras personas, actuales propietarios, de las diferentes viviendas ya construidas; incluso se afirma en sentencia dictada por esta Sección en el Rollo de Apelación nº 239/2021, seguido frente a la misma cooperativa por la comunidad de propietarios de otra de las fincas colindantes a la de su propiedad en CALLE000 NUM001 y NUM002, que el arquitecto Sr. Segundo, arquitecto proyectista y director de la obra junto con otros dos compañeros, era socio de la cooperativa; finalmente, debemos atender para resolver la cuestión planteada al dato de que en los contratos concertados entre la promotora profesional y la contratista, la promotora asume la obligación de reparar los desperfectos que puedan ocasionarse a terceros colindantes sin perjuicio de poder hacerlo por cuenta y riesgo del contratista y en caso de que el mismo no actúe en el plazo de un mes, reservándose además la posibilidad de dar instrucciones al contratista, siendo el incumplimiento de las mismas causa de resolución del contrato; por las razones expuestas, consideramos que la promotora cooperativa es una promotora profesional y como dueña de la finca en la que se estaban realizando actuaciones (demolición y construcción de nueva edificación), dirigida por una sociedad gestora especializada en promoción de inmuebles, tenía facultades de dirección y control de la obra suficientes para estimar que en caso de daños en finca colindante a causa de la demolición y construcción de la de su propiedad, pueda responder con fundamento en los arts. 1902 y 1903 del Ccivil.

Conforme a lo expuesto, el motivo de recurso debe ser estimado, debiendo procederse a continuación a examinar la pretensión contenida en la demanda para que se condene a la demandada a realizar las obras de reparación necesarias para subsanar los defectos que se describen en la demanda y subsidiariamente, se condene a la demandada a abonar a las actoras la cantidad de 41.994'81 euros como indemnización de daños y perjuicios, más intereses legales desde la interposición de la demanda.

CUARTO.- Planteado el litigio en estos términos, la parte demandada/apelada mantiene en su escrito de oposición la alegación de prescripción de la acción ejercitada, si bien no formula impugnación de la sentencia dictada en primera instancia que declaró no prescrita la acción ejercitada, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida; siendo así, entendemos que la desestimación de la prescripción quedó firme con la sentencia de instancia, no pudiendo modificarse en segunda instancia dicho pronunciamiento.

En efecto, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que recoge, entre otras, la sentencia de la Sala Primera de 24/02/2017, que señala por referencia a la sentencia 532/2013, de 19 septiembre, rec. 2008/2011 y a la posterior 331/2006, 19 mayo, rec. 452/2013, lo siguiente:

"(i) Cuando la demanda se desestimase por razones atinentes a la cuestión sustantiva o por estimarse otras excepciones, pero no hubiera entrado a resolver sobre una excepción o sobre un motivo de oposición a la demanda, es doctrina de la sala que la sentencia del Tribunal de apelación que estime fundado el recurso del demandante debe entrar a enjuiciar lo no resuelto en la sentencia de primera instancia, sin necesidad de que la parte que formuló en la expedición apele o impugne la sentencia de primera instancia para sostenerla en la segunda instancia y sin necesidad de plantear la cuestión en la oposición al recurso, pues está implícita en el ámbito de la apelación y se aboca su conocimiento al tribunal de segunda instancia. Sólo así se evita incurrir en incongruencia omisiva. Al no haber sido examinada la excepción o motivo de oposición por la sentencia de primera instancia, no hay un pronunciamiento desestimatorio desfavorable que legitimara al demandado para impugnar y que quede fuera del debate de la segunda instancia ante la falta de impugnación.

La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994 de Hiro Balani contra España examina y resuelve un caso en que el tribunal de apelación no se pronunció sobre uno de los motivos de oposición a la demanda, cuanto tal cuestión no había sido resuelta por la sentencia de primera instancia (párrafo nueve de la sentencia).

(ii) Distinto será cuando la sentencia de primera instancia entra a conocer expresamente de la concreta excepción o motivo de oposición y lo desestima, aunque se dé la razón al demandado por razones de fondo o por estimarse otras excepciones, cuando la parte contraria apela la sentencia.

Se cita la sentencia de esta sala número 481/2010, de 25 de noviembre, rec. 1572/2006 , que razona lo siguiente:

"A) Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, recurso n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, recurso nº. 445/2000 , 21 de junio de 2007, recurso n.º 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, recurso n.º 1007/2000 , STS 24 de marzo de 2008, recurso n.º 100/2001 ).

"B) En el caso examinado la sentencia recurrida ha infringido este principio y, con ello, las normas sobre congruencia establecidas en el artículo 218 LEC , invocado como fundamento de este motivo. En efecto, no habiendo sido apelada la sentencia que desestimó la excepción de prescripción por parte del demandado que la opuso en primera instancia, ni habiendo este impugnado la sentencias en los extremos que pudieran resultarle desfavorables con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la contraparte, la desestimación de esta excepción debe considerarse consentida y no pudo ser revocada por la sentencia de apelación.

"C) No es suficiente para enervar esta apreciación que la parte demandada formulara en la oposición alegaciones sobre la prescripción. Para trasladar el examen de esta cuestión al tribunal de apelación era necesario que hubiese apelado la sentencia o la hubiera impugnado, combatiendo los extremos en los que le resultaba desfavorable, a raíz del recurso interpuesto por la contraparte. La parte demandada, por el contrario, según resulta de los autos, formuló su escrito como de oposición al recurso de apelación, se limitó a solicitar en él la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia y no se opuso a que el Juzgado, en consonancia con ello, diera a su escrito el trámite propio de la oposición, y no el de la impugnación de la sentencia, que hubiera comportado el traslado a la parte apelante, como exige el artículo 461.4 LEC ".

QUINTO.- Procede a continuación entrar a examinar la pretensión deducida en la demanda frente a la que la parte demandada se apone alegando que no es posible descartar que los daños que presenta la finca de las actoras no fueran preexistentes a los trabajos de demolición y edificación de la finca de su propiedad, dichos daños no tienen su origen en los trabajos realizados por encargo de la demandada y han sido valorados de manera desproporcionada.

Las dos primeras alegaciones efectuadas por la parte demandada deben ser rechazadas en tanto que no existe evidencia ni indicio alguno de que los daños que presentaba la vivienda propiedad de las actoras reflejados en las fotografías obrantes en el acta notarial de fecha 29/05/2018 fueran preexistentes al inicio de la obra de demolición de la colindante propiedad de la demandada en tanto que las fotografias que aparecen en el acta notarial anterior, de 7/07/2016, aunque sean de planos generales de las estancias, revelan que la casa no presentaba daños, estaban sus dependencias perfectamente cuidadas, pintadas, no reflejan roturas, ni humedades ni grietas o fisuras; lógicamente, las fotografías son de paredes enteras en tanto que en aquel momento las dependencias de las fincas no tenían daños, no podían saber si iban a surgir daños con posterioridad ni en que lugares o zonas concretas de la casa. Al respecto, las fotografías obrantes en el informe aportado por la parte demandada sobre el estado previo de las fincas colindantes en CALLE001, nº s NUM003, NUM004 y NUM005, también son de planos generales y pese a ello, cuando hay falta de mantenimiento o fisuras o grietas puntuales se aprecian con claridad.

En el caso objeto de este proceso, una vez aparecidos los desperfectos, se hacen fotografías del daño concreto y pese a ello, las fotografías revelan que la casa está cuidada y debidamente mantenida y por ello se reflejan claramente las fisuras, grietas, humedades, separación de paredes y techos, rotura de losas, ..., todo lo cual lo revelan claramente las fotografías obrantes en el acta notarial de mayo de 2018.

Ninguna duda nos cabe tampoco de que esos daños han sido debidos a la demolición de la finca colindante, a los movimientos que dicha demolición origina que además dejó sin sujeción suficiente la vecina casa de las demandantes, sin contrafuertes o pies de amigo en toda la medianera y sin protección de los paramentos descubiertos que quedaron expuestos a las inclemencias del tiempo, actuación permitida por la demandada que es el origen de daños como los sufridos por la finca propiedad de las actoras, fisuras, grietas, humedades, etc. Estos extremos los damos por acreditados por los informes periciales acompañados a la demanda y en tanto que como ya afirmamos en la sentencia anterior de esta Sección dictada en el Rollo de Apelación seguido con el nº 239/2021 entre la comunidad de propietarios de otra finca colindante y la cooperativa ahora también demandada, si el inmueble litigioso no estaba en un estado de abierto deterioro, como ocurre en el caso de autos, "lo lógico es pensar que las patologías aparecidas se relacionen causalmente con la obra realizada en el edificio contiguo, es decir, con la demolición del edificio colindante conforme a un criterio de causalidad adecuada".

La alegación realizada en el informe pericial aportado por la parte demandada acerca de que las grietas y fisuras del edificio propiedad de las actoras provienen de un asentamiento del terreno o de un movimiento que se ha producido justo en el lado contrario, en la medianera del edificio con el nº NUM006 de la CALLE000, consideramos que debe ser descartada en tanto que en el edificio de la CALLE000 nº NUM006 no se ha producido ninguna obra ni ninguna circunstancia consta que pueda provocar un movimiento o asentamiento del terreno y por el contrario, la obra de CALLE000 nº NUM001 y NUM002, ya en el anterior procedimiento se estimó probado que su demolición completa conlleva la pérdida de apoyos y tensiones de las construcciones colindantes, provocando asientos diferenciales y movimientos de las edificaciones.

Por otra parte, como reflejan los mapas de situación de las fotografías obrantes en el informe aportado con la demanda, los daños consistentes en grietas, fisuras, humedades, losas rotas, etc, se encuentran en toda la casa tanto en la planta primera como en la segunda y también en la zona de la fachada colindante con CALLE000 nº NUM001 y NUM002.

Acreditados los anteriores extremos y dado que en la demanda se solicita con carácter principal la condena a la demandada para que bajo la dirección técnica competente, realice a su costa en la vivienda propiedad de la actora, las obras de reparación necesarias para subsanar los defectos de que adolece que se describen en el Hecho Tercero de la demanda, procede estimar dicha pretensión principal y no la subsidiaria de condena al pago de una cantidad concreta dado que dicha petición se formula con carácter subsidiario y pese a que al parecer, según se hace constar en el informe aportado por la parte demandada, algunos de los daños han sido reparados, no se han aportado las facturas de reparación que se hayan originado ni se ha precisado la pretensión en forma distinta a la contenida en el suplico de la demanda.

La estimación de la demanda determina que las costas de primera instancia se impongan a la parte demandada conforme establece el art. 394 de la LECivil.

SEXTO.- La estimación del Recurso de apelación lleva consigo que no se haga imposición alguna de las costas de segunda instancia, conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,