Sentencia Civil 267/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 254/2023 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal del apelante presenta recurso contra la sentencia que, declarando el divorcio, impone como pensión compensatoria a favor de la anterior cónyuge, una pensión compensatoria vitalicia de 200 €/mensuales por errónea valoración de la prueba, incorrecta aplicación del art. 97 CC e incorrecta valoración de la jurisprudencia aplicable.

La parte recurrida se opone a la estimación del recurso.

SEGUNDO.- La cuestión objeto del recurso es dilucidar si fue ajustado a derecho imponer la pensión compensatoria vitalicia que solicitó la parte recurrida en demanda reconvencional. El demandante de divorcio fué Nazario, nacido el NUM000.1932, de 89 años en la fecha de juicio, habiéndose casado con Belinda el 17.10.2015, nacida el NUM001.1964. Se sustenta el recurso en que Belinda trabajaba antes de conocerse, ya que era cuidadora de personas mayores cuando se conocieron, dejando ese empleo, voluntariamente, antes de que se celebrara el matrimonio, resultando que no está acreditado el desequilibrio matrimonial por la unión conyugal, quedando Belinda en la misma situación en la que se encontraba antes. Sin que se pueda equiparar la pérdida de ingresos en que al haber fallecido el primer marido de Belinda cuando ésta estaba casada con Nazario, no estando divorciada del primero aludido y cobrando una pensión compensatoria que equivalía al 10% de los ingresos netos del difunto primer marido, con la pensión compensatoria fijada en 200 € en la sentencia impugnada, ello supondría el 27% de los ingresos de Nazario; pues una vez declarado el divorcio, a la pensión de jubilación debe quitársele el complemento por cónyuge a cargo, viniendo Nazario a cobrar la pensión mínima.

Se solicita que se elimine la pensión compensatoria ,y, que en el caso que se considere ha habido desequilibrio patrimonial, la compensatoria se fije en el 10% de los ingresos netos que perciba Nazario, con la limitación temporal de 2 años, para cohonestarlo con el plazo de 4 años que ha durado el matrimonio.

Esta Sala ha indicado con reiteración que el error en la valoración de la prueba no es un motivo que ampare el que la parte pueda anteponer su parcial e interesada visión de cual debió ser el resultado del proceso de valoración de la prueba, sino que se ha de justificar de modo claro que se ha producido una equivocada valoración y no solo la discrepancia con el resultado obtenido, por todas se puede citar la sentencia 167/2017 de 28 de junio: " Esta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre , en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo , ya se indicó que "Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación: "Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre "Hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, que la apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar proba-dos, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto, el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba". Añadiendo la sentencia 208/2010 que "Puede aún añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cuál es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti."

TERCERO.- En el supuesto concreto, ha quedado acreditado, por vida laboral, que Belinda cotizó 3 años, 1 mes y 21 días, habiendo estado de alta en TGSS de manera intermitente en Planes de empleo municipales y un último contrato reflejado que tuvo que ser para el cuidado de persona mayor a que se hizo referencia, marchándose de DIRECCION000 (Ciudad Real) Belinda y su hija para irse a vivir junto a Nazario, a la localidad toledana de DIRECCION001, conviviendo 1 año, casándose transcurrido el mismo cuando Belinda contaba con 58 años. Sin que desde la separación, Belinda haya vuelto a trabajar, al menos no se prueba. Asimismo, que Nazario comenzó a cobrar un complemento por cónyuge a cargo que elevó su pensión de jubilación. Aproximadamente, en el momento de interponerse recurso de apelación, Nazario percibía 890,50 €/ mes en 14 pagas.

Asimismo, que el primer marido de Belinda fallece el 11.02.17 y por ello constante matrimonio con Nazario, habiendo ella alegado que perdió la opción de percibir pensión de viudedad de naturaleza vitalicia.

En la vida laboral de Belinda se refleja que los tiempos de cotización se corresponden a empleos en Ayuntamiento de DIRECCION000 que venían seguidos del subsiguiente periodo de subsidio de desempleo, -presumiendo por Planes de Empleo municipales-, así como que el ultimo empleo con alta en TGSS fue para un tal Laureano, desde 28.10.13 a 28.01.14, seguramente la persona mayor a la que cuidaba Belinda antes de conocer a Nazario; cobrando subsidio de desempleo desde 19.02.14 a 18.01.15. En su virtud, forzosamente si Belinda se casa con Nazario el 17.10.15 y habían convivido 1 año antes, Belinda estaba cobrando prestación por desempleo cuando decide irse a DIRECCION001 a vivir junto a su hija al domicilio de Nazario a cambio de cuidarle, bajo la promesa de que le dejaría su casa y lo que tuviera de dinero al fallecer.

A lo expuesto se suma que no se ha probado por la demandante reconvencional si realmente llegó a percibir pensión compensatoria de su primer marido que no compareció a la vista de separación, ni cual fue la cantidad que llegó a cobrar, esto es, en que se manifestó el 10 % de los ingresos y pensiones netas que percibiera ese primer marido. No se ha desplegado prueba relativa al importe que cobraba en concepto de pensión compensatoria del primer marido, desconociéndose si éste llegó a trabajar de manera continuada, estaba en situación de desempleo o fue perceptor de pensión contributiva o no contributiva alguna. No pudiéndose en consecuencia valorar ese posible perjuicio patrimonial por ausencia de prueba.

Pudiendo ser mejores las expectativas vitales para Belinda el hecho de casarse con Nazario, cuando ya no estaba empleada al cuidado de persona mayor, según ultima contratación reflejada en su vida laboral, optando libre y voluntariamente a vivir con Nazario para cuidarle. Siendo cierto que tendría derecho a pensión de viudedad del primer marido, pero era una circunstancia a futuro y por ende independiente de la situación patrimonial de Belinda en el momento de contraer matrimonio con Nazario.

Belinda, después de la separación de Nazario, al menos con cotización en TGSS, no le consta tenga empleo remunerado; tampoco en la vista se interesó su interrogatorio, sin saberse actuales medios de vida. No reúne el tiempo necesario para acceder a pensión contributiva ni lo reuniría aunque trabajase hasta la edad de jubilación. No se ha alegado impedimento alguno para que Belinda no pueda desempeñar la misma actividad laboral por la que cobraba desempleo cuando marcha a convivir con Nazario.

En el marco de las circunstancias expuestas es donde se ha de ponderar si procedía pensión compensatoria, y en su caso, en el importe de 200 €/ mes que se ha impuesto en la sentencia impugnada.

CUARTO.- El art. 97 CC dispone: El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.

Podemos conceptualizar la pensión compensatoria como aquella cantidad de dinero que tiene derecho a percibir uno de los cónyuges, generalmente de forma periódica (pues en este sentido, ya adelantamos que también puede constituir una prestación única), como consecuencia del desequilibrio económico producido a causa de la ruptura matrimonial, encontrando su regulación en el artículo 97 del Código Civil y en los artículos 99 a 101 del citado texto legal -preceptos que se hallan entre los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio-.

En palabras del Tribunal Supremo (sentencia n.º 100/2020, de 12 de febrero), la pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el artículo 97 del Código Civil, y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital. Asimismo, el carácter personalísimo e intransmisible de este derecho conlleva que no pueda cederse a un tercero el derecho a cobrar pensiones futuras.

Por último, también es importante dejar sentado que la pensión compensatoria no se configura como un mecanismo indemnizatorio ( STS n.º 162/2009, de 10 de marzo), sino que, su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta, de un lado, de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del cónyuge deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y de otro, del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor.

El punto principal que sustenta su concesión es el desequilibrio, el cual implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante el matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cado uno de los cónyuges, antes y después de la ruptura ( STS n.º 160/2014, de 18 de marzo). Esto es, la pensión compensatoria pretende compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia, lo que, tal y como se indica en, entre otras, la STS n.º 120/2018, de 7 de marzo, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación.

En el caso analizado en el presente recurso, aunque pudiera parecer que existe cierto desequilibrio patrimonial al casarse Belinda con Nazario, de estar ésta cobrando el 10% de los ingresos y pensiones del primer marido, como hemos dicho se desconoce ese dato, no habiéndose justificado si Belinda llegó a cobrar realmente alguna vez la misma. Asimismo, no consta que se haya perdido definitivamente la ocasión de volver a trabajar al cuidado de persona mayor, como estuvo haciendo hasta la fecha que figura de baja en TGSS, cobrando después subsidio de desempleo en un periodo que coincide en parte, con el de convivencia en casa de Nazario, casándose ambos el 17.10.2015 y habiéndose presentado demanda de divorcio en julio 2018, por ello antes de que hubieran transcurrido 3 años desde el matrimonio; aunque se sumara el año previo de convivencia, la relación no ha llegado a 4 años. Ya hemos sentado que no se ha desplegado prueba del importe que se cobraba en concepto de pensión compensatoria del primer marido, sin que a tenor de la vida laboral de Belinda se desprenda que ella tuvo que dejar su empleo para irse con Nazario, pues las fechas determinan que cobraba subsidio de desempleo cuando comienza a convivir en DIRECCION001 con Nazario. No apreciándose una pérdida económica o patrimonial de Belinda en el momento de contraer matrimonio.

No se aprecia consecuencia desfavorable para Belinda que no se derive de su decisión libre y voluntaria pues la expectativa de cobrar la pensión de viudedad del primer marido, que perdió al casar Belinda con Nazario era a futuro, no demostrándose que fuera a tener lugar el fallecimiento en poco tiempo, ni a tenor de que no se ha practicado prueba sobre el importe y realidad de la percepción de una pensión compensatoria a cargo del primer marido, en qué condiciones la pensión de viudedad se podría cobrar.

El momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de un desequilibrio que pueda dar lugar al derecho a obtener una pensión compensatoria es efectivamente el de la ruptura, el de la crisis matrimonial. Para que se genere el derecho a la pensión compensatoria habrá de haberse producido un desequilibrio económico con empobrecimiento para el solicitante de la pensión, provocado por la ruptura, no después de transcurrido un tiempo desde la separación de hecho, razón por la que, sentencias como la ya anteriormente referida STS n.º 106/2014, de 18 de marzo, en cuanto que parte de la inexistencia de desequilibrio en el instante de la ruptura, declarándose, como doctrina jurisprudencial que el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria, debe existir en el momento de la separación o del divorcio, sin que los sucesos posteriores puedan dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial.

El contexto de toda la situación no permite afirmar que estando Belinda en situación de desempleo cuando se va a vivir con Nazario, en el momento que se produce la separación matrimonial, haya supuesto una pérdida de ingresos o disminución de la calidad de vida, toda vez que constante matrimonio con Nazario éste le proveía de lo necesario, a Belinda y a su hija el tiempo que vivió con ellos, habiéndoles Nazario ayudado a sufragar gastos que tuvieron ellas que hacer frente o vinculadas a las necesidades básicas. A todo lo expuesto se une, el escaso período de tiempo que duró el matrimonio sin dedicación pasada a la familia o perdida de oportunidades laborales o de formación.

No está justificada la concesión de una pensión compensatoria de 200 €/ mes de naturaleza vitalicia, toda vez que, de las fechas de la vida laboral de Belinda, no se infiere que tuviera que abandonar forzosamente un empleo, pudiéndole haber resultado en el momento de conocer a Nazario, más ventajoso irse a vivir con él para cuidarlo ante la expectativa de poder quedarse con una vivienda en propiedad y una pensión de viudedad, frustrada al solicitar Nazario el divorcio, según él, porque Belinda no le cuidaba y se gastaba su dinero; pero sin que Belinda empeorase su situación económica por irse a vivir con Nazario. Por la edad de Belinda, con 60 años recién cumplidos, sin problemas de salud acreditados, si bien cambió de localidad y provincia de residencia, nada obsta a que actualmente acceda a un empleo remunerado con personas mayores por su baja cualificación y previa experiencia laboral, o a planes remunerados de empleo público; es decir, a realizar las mismas actividades que antes de su boda con Nazario. No acogiendo la Sala que sea imponible a Nazario a pensión compensatoria de 200 €/mes cuando va a perder el complemento de cónyuge a cargo en su pensión de jubilación, lo que supone una reducción en su pensión que puede suponer unos183 € menos, según consulta para este año. Debiéndose tener en cuenta también la elevada edad de Nazario que determina unas necesidades de cuidado de tercera persona o de que la pensión se aplique al abono de una residencia del sistema público, si se le gestiona y consigue una plaza.

En su virtud, a tenor de las circunstancias concurrentes comparando la situación previa de Belinda y en la que queda actualmente, así como el acuerdo alcanzado entre las partes al casarse, importe de la pensión de jubilación que quedará a Nazario sin el complemento por cónyuge a cargo, edad y necesidades del mismo, y, corto periodo del matrimonio aunque se sume el año previo de convivencia, no hay elementos bastantes para imponer una pensión vitalicia de 200 €, ni siquiera para obtener el derecho a la pensión compensatoria según los parámetros del art. 97 CC.

No ha sido motivado en la sentencia recurrida la razón para que sea indefinida, cuando no es un supuesto de dedicación absoluta a la crianza de los hijos y al servicio del hogar a la luz de la duración del matrimonio, escasos años, presumiéndose de los argumentos del FD 5º que se acuerda en atención a la previsibilidad de no obtención de empleo remunerado por la ausencia de cualificación y formación profesional de Belinda, así como edad de la misma, en tanto que nacida el NUM001.1964, esto es, 60 años cuando se reciba la notificación de la presente resolución. Lo cual ya hemos matizado, son circunstancias que no impiden desempeñar la misma actividad que pudo realizar antes del matrimonio, por lo que no apreciamos que el juicio prospectivo acerca de las posibilidades futuras del beneficiario de la pensión para superar el desequilibrio económico, no permita superarlo. Los factores y circunstancias que el párrafo 2º del art. 97 CC enumera, cumplen una doble función, pues actúan como elementos integrantes del desequilibrio vinculado a la ruptura de la convivencia y como elementos que permiten fijar la cuantía de la pensión y su carácter temporal o indefinido.

El juicio prospectivo, en el que se valoran los factores o circunstancias del art. 97 CC (duración del matrimonio, dedicación a la familia, edad, formación...) es el que permite prever si la superación del desequilibrio es factible en unos años o si, por el contrario, es difícil que se produzca; en el primer caso, la pensión es temporal; en el segundo, la pensión es indefinida.

De todo lo actuado, en el supuesto no hay suficiente incertidumbre de que Belinda tras el divorcio, no pueda seguir desenvolviéndose como venía haciendo antes de la unión conyugal con Nazario, volviendo a su localidad natal DIRECCION000 y contando con las mismas oportunidades que 4 años antes. No constando resentida su salud o la pérdida real de oportunidades laborales, en el ámbito de actividades poco cualificadas correspondientes a su perfil. Aunque hubiera trabajado en régimen de alta en la Seguridad Social durante el tiempo que duró el matrimonio, tampoco alcanzaría la posibilidad de acceder a una pensión contributiva, sin perjuicio de los trabajos que pueda realizar en economía sumergida o de conseguir una ayuda social o un subsidio.

En su virtud, de acuerdo con la doctrina sobre el llamado juicio prospectivo sobre la superación del desequilibrio, no estimamos adecuada a las circunstancias personales de Belinda, la concesión de pensión compensatoria. Ni indefinida o con límite temporal, al no darse plenamente los presupuestos necesarios para acceder al derecho a la pensión compensatoria de acuerdo a lo dispuesto en el art. 97 CC y jurisprudencia aplicable.

Por todo lo expuesto, el recurso se debe estimar íntegramente.

QUINTO.- No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, al no haberse hecho pronunciamiento sobre costas en la resolución de instancia.

Vistos los demás preceptos de general y pertinente aplicación,