Sentencia Civil 89/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 1002/2022 de 13 de febrero del 2024

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, en su condición de prestataria-consumidora, accionaba en juicio ordinario frente a la entidad financiera "CAIXABANK", en relación a la escritura de préstamo hipotecario de fecha 23/10/2006, emitida por importe de 202.500 €, que les vinculaba, ejercitando una acción individual de nulidad derivada de las condiciones generales de contratación (CGC), con fundamento en la normativa de defensa de los consumidores y usuarios y en la legislación en dicha materia, interesando el dictado de una sentencia por la que se declarase la nulidad, por su abusividad, de las estipulaciones referidas a vencimiento anticipado, cesión del crédito sin necesidad de notificación, y comisión de apertura, con condena de la entidad demandada a eliminarlas de la escritura y a restituir la suma de 1.012,50 €, abonada por la actora por la aplicación de la última de las estipulaciones mencionadas, más intereses legales. Todo ello, con imposición de las costas del procedimiento.

Admitida a trámite la demanda, se emplazó a la entidad demandada, quien se opuso a las pretensiones actoras en los términos que obran en autos, si bien se allanó en cuanto a la pretensión de nulidad de la cláusula relativa a cesión sin notificación, defendiendo la validez del resto de estipulaciones impugnadas.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia estimó la demanda declarando, en primer lugar, la nulidad, por abusividad, de la condición general de la contratación relativa a comisión de apertura, eliminándola de la escritura y, en consecuencia, condenando a la entidad demandada a restituir a la parte demandante la suma de 1.012,50 euros, más intereses legales desde la fecha de la firma de la escritura hasta la sentencia y, a partir de ella, con los intereses del art. 576 de la LEC.

En segundo lugar, la sentencia declaró la nulidad, por abusividad, del apartado "a" de la cláusula "6ª BIS.- RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA ENTIDAD DE CRÉDITO", dejándolo sin efecto.

Y, finalmente, estimó, por allanamiento de la demandada, la nulidad, por abusividad, de la estipulación "4ª.- CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO" en cuanto a la renuncia de la parte prestataria a que le sea notificada la cesión, total o parcial, del crédito, dejando dicha renuncia sin efecto.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la entidad demandada.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.- Dirige, la parte apelante, el recurso únicamente contra el pronunciamiento primero de la sentencia de instancia, en el que se estimó la demanda declarando la nulidad, por abusividad, de la comisión de apertura, con condena al pago a la parte demandante de la suma de 1.012,50 euros, más intereses. Así como contra el pronunciamiento en costas de primera instancia.

Entiende la apelante, en dicho sentido, que la comisión de apertura supera el control de transparencia, por las razones siguientes: "el STJUE no exige detallar todos y cada uno de los servicios retribuidos ( STJUE 3-10-2019, Kiss y CIB Bank). Cuando la comisión de apertura es conocida con anterioridad, como es el caso, y cuando su importe permite evaluar las consecuencias económicas que para el prestatario entienda dicho concepto, debidamente destacado, se debe entender superado el control de transparencia, conforme STJUE 03-10-2019 (asunto Kiss y CIB Bank). En este sentido, todas las alegaciones que contiene la STJUE 16-7-2020 sobre la comisión de apertura, se dirigen, por remisión, a la STJUE de 03-10-2019, asunto Kiss y CIB Bank (c- 621/2017), que enjuiciaba el control de transparencia de una cláusula similar a la litigiosa. Conviene destacar que se considera superado el control de transparencia al no ser necesario explicar con detalle en qué consiste la comisión siendo suficiente que el cliente comprenda su fundamento. Asimismo, se supera el test de abusividad porque las gestiones realizadas se encuentran previstas en la configuración de la comisión establecida por el derecho nacional, doctrina que es coincidente plenamente con la plasmada por la STS 44/2019."

Todo ello, transcribiendo, en orden a justificar que la cláusula supera el control de transparencia, la propia redacción de esta: "1. Comisión de apertura.- El préstamo devengará por una sola vez, a favor de la Caja, una comisión de apertura de CERO CON CINCUENTA POR CIENTO, cuya liquidación y pago se realiza el día de hoy, adeudándose en la cuenta que se abona el capital prestado."

Y añade que, si bien considera la Juez a quo que tampoco supera el control de abusividad, ya que no se ha practicado prueba para saber si la comisión de apertura respondía efectivamente a los servicios que la entidad prestó, sin embargo, en la consideración de la recurrente: "La comisión de apertura viene expresamente contemplada en distinta normativa reguladora de la concesión de préstamos y créditos por parte de entidades financieras. Fundamentalmente la Ley 2/2009, Orden EHA/2899/2011 y Circular 5/2012 del BdE. La normativa bancaria española configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones "inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito". La mera concesión del préstamo y crédito acredita la prestación del servicio previo que se cuestiona. Necesariamente se han realizado estos servicios ( STS 44/2019, FJ3, §17), pues el banco no concede una financiación, sin un análisis de riesgo previo."

Finalmente, con relación a las costas, sostiene que nos encontramos ante una estimación parcial, por lo que entiende que procede aplicar los criterios propios de tal estimación "..., y de lo contrario, nos encontraríamos con que se reclamarían cuantías desproporcionadas en el suplico, con la seguridad de que la mera estimación de la pretensión declarativa (ya sea de nulidad, de incumplimiento, de resolución, de vulneración del derecho al honor, etc.) evitaría la aplicación del principio de vencimiento. A este respecto, debe advertirse que el Tribunal Supremo en sus Sentencias del Pleno núms. 46/2019 y 49/2019 de 23 de enero de 2019, ha concluido que no procede la condena en costas en primera instancia a la parte demandante cuando, si bien se estima la acción de nulidad de la cláusula de gastos, no se acoge en su totalidad la pretensión económica instada también en la demanda.

Entre las cinco Sentencias dictadas por el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo el pasado 23 de enero de 2019, hay dos resoluciones que ilustran claramente que nuestro Alto Tribunal es partidario de no imponer las costas del procedimiento en aquellos supuestos en los que, a pesar de haberse declarado la nulidad de la cláusula o cláusulas en cuestión, las pretensiones económicas hayan sido acogidas sólo en parte. Analizamos a continuación estos dos supuestos: - Sentencia núm. 46/2019 de 23 de enero de 2019 (recurso núm. 2128/2017). .../... - Sentencia núm. 49/2019 de 23 de enero de 2019 (recurso núm. 5298/2017)."

Por todo ello, terminó suplicando la revocación de la sentencia de instancia en cuanto a la cláusula de la comisión de apertura y en cuanto a las costas.

Por su parte, la apelada afirma, en conclusión, que "..., en este caso y de conformidad con la jurisprudencia más reciente no se puede concluir que la comisión de apertura sea parte del precio, elemento esencial del contrato, y que aunque unos consumidores medios pudieran estar en condiciones de conocer el importe de esa comisión y que tiene como finalidad retribuir servicios prestados por la entidad financiera, lo cierto es que no consta que se les informara previamente, ni tampoco al tiempo de la contratación, cuáles eran esos servicios o gestiones, a los que ni siquiera se alude en la cláusula contractual. Además, se desconoce si dichos servicios se han prestado efectivamente y el alcance o coste de cada uno de ellos, en su caso. Por ende, entendemos que la cláusula pactada en dichos términos ha de declararse nula, tal y como, finalmente, ha declarado la sentencia recurrida por la adversa, procediendo entonces como consecuencia natural e ineludible, necesariamente vinculada a la nulidad por efecto del art. 1303 CC, a la restitución de lo indebidamente percibido, junto con los intereses legales correspondientes, petición de condena que fue expresamente solicitada en nuestro suplico del escrito de demanda. Por todo lo expuesto, entiende esta parte que el motivo de impugnación primero de la recurrente debe ser desestimado."

Y, asimismo, se opuso al recurso en cuanto a las costas de primera instancia, por lo que terminó suplicando que la Audiencia Provincial se sirva dictar sentencia por la que, con desestimación total del recurso de apelación formulado de adverso, se confirme la recurrida en todos sus extremos, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia, a la parte recurrente.

CUARTO.- El presente debate lo tiene que afrontar este Tribunal a partir de la doctrina sentada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 29 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131), que modifica la que anteriormente mantenía, a raíz del dictado, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de su sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21). Considerando este Tribunal que, de esa doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, tal y como se refirió en la sentencia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Palma, recaída con el número 468/2023 en fecha veinticuatro de julio de dos mil veintitrés (Pte. Sr. Gibert Ferragut), y se ha venido reiterando por la Sala, interesa destacar las siguientes consideraciones:

"A) Nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

B) No cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

C) Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

D) Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo».

QUINTO.- Por otro lado, en su sentencia el Tribunal Supremo ofrece una referencia para orientar en ese control de proporcionalidad, cual es el coste medio de las comisiones de apertura en España, que oscila, según indica, entre 0,25% y 1,50%, siguiendo las estadísticas accesibles en Internet.

Llegados a este punto, en el caso que nos ocupa la demanda cuestionaba la cláusula cuarta, apartado 1, de la escritura pública, que establece : "1. Comisión de apertura.- El préstamo devengará por una sola vez, a favor de la Caja, una comisión de apertura de CERO CON CINCUENTA POR CIENTO, cuya liquidación y pago se realiza el día de hoy, adeudándose en la cuenta que se abona el capital prestado."

Así las cosas, estamos en presencia de una comisión de apertura que fue abonada en el propio acto del otorgamiento de la escritura, tal y como se deriva de ella, y que asciende, claramente, a menos del 1'50% del capital del préstamo, y, por otro lado, la lectura de la cláusula evidencia claridad.

Por lo tanto, aplicando dicho criterio de Tribunal Supremo al presente caso, hay que concluir que la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura controvertida es transparente y no abusiva, toda vez que:

- Se trata de la única comisión correspondiente a gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la propia concesión del préstamo.

- Su denominación es, inequívocamente, la de comisión de apertura.

- Se devenga de una sola vez, con un pago único e inicial.

- Su importe y su forma y fecha de liquidación están especificados en la propia cláusula.

- En la escritura se hace constar por el fedatario público que la parte prestataria fue informada del derecho de leer por si el instrumento público, renunciando a ejercer ese derecho, por lo que el Notario autorizante manifiesta haber leído el contenido de la escritura pública, ratificándose y firmando los otorgantes.

- La cláusula de comisión queda nítidamente individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones).

- Su coste resulta fácilmente comprensible.

- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto.

- En la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo se señala que: "respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

- Sucediendo que, en el caso enjuiciado, ascendiendo la comisión al 0,50%, está claramente dentro de esa horquilla.

En el similar sentido se pronunciaba esta Sala en su sentencia nº 558/23, de fecha 2 de octubre (Pte. Sr. Gibert), recaída en un caso análogo, o en la sentencia nº 448/23, de fecha doce de julio de dos mil veintitrés (Pte. Sr. Izquierdo). En las que, al igual que en el caso de autos, se constataba que la cláusula de comisión de apertura pactada no era abusiva, y, en cuanto a la concretas actuaciones previas a la concesión del préstamo, se tenía en cuenta la notoriedad de tales actuaciones y la singular previsión normativa para esta clase de comisión, lo que hace que debamos concluir razonablemente que los servicios en cuestión -estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo- han sido prestados como contrapartida a la comisión; sin que tampoco concurra, en absoluto, falta de proporcionalidad en relación a los importes habituales de las comisiones de apertura, al no apartarse de ellas porque el porcentaje de la comisión está dentro de la horquilla antedicha, determinada por el Tribunal Supremo (entre 0,25% y 1,50%).

Recapitulando en lo referido, la comisión de apertura, como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del propio préstamo o crédito), resulta explícita y ha de ser asumida siguiendo los antedichos precedentes, por tratarse de servicios que son necesarios para la concesión del préstamo; no estando, la comisión aplicada en el caso de autos, fuera de lo que puede considerarse razonable, y sin que dicha comisión sea tampoco desproporcionada en relación con el importe del préstamo.

La consecuencia de lo expuesto es la estimación del motivo de apelación, con la revocación de la sentencia de instancia en este punto.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Mientras que, en cuanto a las impuestas en primera instancia a la demandada, procede mantener dicha condena ya que no resulta alterada por la revocación parcial. Bien entendido que, en materia de abusividad en las condiciones generales de contratación, el principio de efectividad, que resulta de la jurisprudencia del TJUE -sentencia de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y 259/19; dictada con posterioridad a las referencias del TS que incorpora la apelante en su recurso respecto de las costas de primera instancia), determina la pertinencia de la imposición de las costas de primera instancia, pese a la desestimación de la petición respecto de la cláusula de comisión de apertura, al haberse estimado la demanda interpuesta por el consumidor en cuanto a las otras cláusula abusivas: la cláusula "6ª BIS.- RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA ENTIDAD DE CRÉDITO"; y la "4ª.- CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO"; cláusulas estas que presentaban virtualidad propia, y, en consecuencia, siguen justificando, en la consideración de la Sala, la aplicación del principio de efectividad.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.