Sentencia Civil 140/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1353/2022 de 13 de marzo del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de la demandante Finposem SL, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por ella presentada frente a Abanca Corporación Bancaria SA y Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria SA.

En la demanda, la actora señala que el 30.03.2007 suscribió con Caja de Ahorros de Galicia (Caixa Galicia) un préstamo con garantía hipotecaria por 444.000 € siendo la finca sobre la que se constituyó la garantía la nº 53.677, tomo 3.301, libro 1.053, folio 46 del Registro de la Propiedad nº 21 de Barcelona. En fecha 22.01.2010 se indica que se produjo una novación siendo el monto prestado de 448.058,57 €.

Este préstamo se señala que fue transmitido a "AyT Colaterales Global Empresas, Fondo de Titulización de Activos", en particular en la Serie Caixa Galicia I si bien obviando esta transmisión se señala que asimismo fue transmitido por NCG Banco (actualmente Abanca) que había ocupado la posición de Caixa Galicia tras diversas operaciones de fusión y transformación a Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria SA que ejecutó la garantía hipotecaria en el proceso de ejecución hipotecaria nº 344/2015 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Barcelona.

En la demanda se indica que el título de Sareb es nulo por no habérsele podido transmitir este préstamo al pertenecer a un tercero con anterioridad, siendo por ello nula la inscripción 7ª obrante sobre la finca 53.677. En base a ello se interesa se declare esta nulidad y cancelar la inscripción antes mencionada.

Junto a lo expuesto se indica en la demanda que la demandante tiene la condición de consumidora, que el préstamo es un contrato de adhesión sujeto a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación con las exigencias inherentes al control de incorporación, transparencia, buena fe y abusividad. En base a ello se solicita la declaración de nulidad de las cláusulas referentes a vencimiento anticipado, suelo, interés de demora e interés remuneratorio durante el primer año (cláusulas tercera bis, sexta bis y sexta del contrato de préstamo y tercera de la novación) con el efecto a ello inherente de necesidad de recálculo y declaración de nulidad del proceso de ejecución hipotecaria nº 344/2015 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Barcelona.

Antes de la admisión a trámite la parte actora desistió de la acción de nulidad del título y cancelación de la inscripción registral.

Abanca Corporación Bancaria SA contestó a la demanda alegando en primer lugar su falta de legitimación pasiva por no estar obligada contractualmente a soportar las acciones ejercitadas ni sus efectos dado que se había transmitido el contrato el 21.12.2012 a Sareb. Subsidiariamente alega la excepción de cosa juzgada al haberse planteado oposición en el procedimiento de ejecución hipotecaria cuyos efectos estima se extienden asimismo a las cuestione que en él no se plantearon. Igualmente se indica que la demandante no ostenta la condición de consumidor siendo válidas las cláusulas impugnadas.

Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria SA por su parte contestó a la demanda invocando la excepción de cosa juzgada en términos semejantes a los expuestos por la otra codemandada. Tras exponer el carácter obligatorio según la normativa vigente de la cesión operada, señala que la demandante no ostenta la condición de consumidor lo que hace que carezca la misma de legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad entendiendo en todo caso que las cláusulas impugnadas son válidas.

Tras la celebración de la audiencia previa el 23.11.2021, la excepción de cosa juzgada alegada fue resuelta por medio de auto de 16.01.2022. Dado que se renunció al interrogatorio de parte de la demandante, ello hizo innecesaria la celebración de juicio. Una vez formuladas las conclusiones por las partes, se dictó sentencia el 13.10.2022 que desestima la demanda entendiendo que en relación a Abanca concurre una falta de legitimación pasiva ante la transmisión del contrato objeto de la litis. En lo que son las cláusulas impugnadas y en el análisis que entiende posible al amparo de la Ley 7/1998, entiende que las mismas son de redacción comprensible destacando que en relación a los intereses, al tratarse la demandante de un empresario en su contabilidad se indica que debe haber incluido los mismos como gasto financiero. Todo ello con condena en costas a la demandante.

Finposem SL recurre en apelación señalando que en lo que respecta a la problemática de legitimación pasiva en los casos de cesión, se trata de una cuestión controvertida. Igualmente entiende que existe un error en la valoración de la prueba, pues en este caso no consta la información precontractual entendiendo que en base a los controles de incorporación, transparencia y buena fe contractual las cláusulas impugnadas son nulas con los efectos a ello inherentes que ya se indicaron en la demanda.

Abanca Corporación Bancaria SA se opone al recurso entendiendo que su falta de legitimación pasiva es una cuestión clara ante la cesión operada. Junto a ello entiende (de igual forma a como hace la sentencia apelada) que las cláusulas impugnadas son válidas.

Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria SA asimismo se opuso al recurso de apelación destacando la limitación de la valoración de la prueba que se puede hacer en segunda instancia, entendiendo en todo caso que las cláusulas impugnadas son válidas y con ello correctos los razonamientos que se contienen en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Posibilidades de análisis de prueba en segunda instancia

Por las apeladas (y especialmente Sareb) se pone de manifiesto las posibilidades limitadas que existen en apelación de cara a la valoración de prueba y el error en ello existente (que además entiende que la apelante no precisa), señalando que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en primera instancia en tanto en cuanto no se demuestre que el juzgador de instancia incurrió en error de hecho, que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

En relación a esta alegación cabe indicar que en cuanto a lo que son las posibilidades de análisis de prueba en segunda instancia, es de interés citar la STS 16.11.2016 que señala sobre el particular que:

"1.-Como dijimos en la sentencia núm. 269/2016, de 22 de abril, con cita de otras varias de este mismo Tribunal, el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa,.... En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre: "[...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, ...con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)". ...Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas"

Asimismo se considera idóneo poner de manifiesto lo detallado en la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7.06.2021 en la que se delimitan las posibilidades de análisis de prueba en segunda instancia. En ella se dispone:

"4.1.- Las facultades del tribunal de apelación aparecen claramente recogidas en el art. 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), al decir: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación". Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas.

4.2.- En este sentido el tribunal de apelación goza de plenas facultades para revisar todo el material probatorio practicado en la primera instancia. Ahora bien, no puede desconocerse que es ante el juez de la primera instancia donde se practica el interrogatorio de partes y de testigos, la ratificación y contradicción del dictamen pericial o que dicho juez practicará, por sí mismo, el acto de reconocimiento judicial con las ventajas de la inmediación, por lo que el tribunal de apelación, cuya apreciación descansará en el visionado del sistema de grabación de la prueba, se circunscribirá a ponderar si la valoración de los interrogatorios (de parte o de testigos) es ilógica, arbitraria o se aparta de las previsiones del art. 316 LEC; o si se han vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración.

4.3.- El principio que informa el recurso de apelación previsto en la LEC y el de inmediación en la práctica de las pruebas en la primera instancia se debe resolver ponderadamente por el tribunal de apelación en el sentido de que aquellas pruebas que han sido practicadas bajo la inmediación judicial, el Juez a quo tiene elementos más fundados para calibrar la forma y seguridad con que han sido emitidas las manifestaciones de partes y testigos que han determinado su apreciación, sin que ello impida en modo alguno su nueva valoración por parte del tribunal de apelación, y la modificación de lo por él objetivado, cuando se ponga de relieve el error o se patentice la disfunción cometida. Solo matizar que esas facultades revisoras serán tanto más extensas cuanto se revisen pruebas - documentos o dictámenes escritos- en las que el plus de la inmediación suele ser escasamente relevante".

En este mismo sentido se puede asimismo hacer referencia a las sentencias dictadas por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8.06.2021; 16.07.2021; 29.06.2022; 24.05.2023 o 20.06.2023.

Es por lo expuesto que se considera que el análisis íntegro de la prueba practicada es plenamente posible llevarlo a cabo en esta sede de apelación, sin perjuicio de señalar el valor que posee el ya verificado por el Juzgado de 1ª instancia.

TERCERO.- Legitimación pasiva

La sentencia de instancia considera que la codemandada Abanca no ostenta legitimación pasiva al haber sido el contrato objeto de las presentes actuaciones transmitido a Sareb.

Respecto de ello en el recurso de apelación se señala que sí se estima que Abanca tiene legitimación pasiva por ser la titular de los préstamos impugnados (se indica que ocupa la posición de Caixa Galicia en base a los procesos de fusión y segregación operados) añadiendo que la cuestión planteada por la cesión a Sareb ha generado una jurisprudencia que no es unánime.

Abanca se opone a este motivo de apelación indicando que consta debidamente acreditado que no ostenta la titularidad del crédito al haber sido cedido por mandato legal a la Sareb que nada manifiesta de forma específica al respecto en su escrito de oposición a la apelación.

En relación a lo planteado (siguiendo lo indicado en la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20.07.2023 en la que una cedente oponía su falta de legitimación por haber sido el crédito que impugnaba un consumidor cedido a otra entidad) es necesario (con fundamento en lo que es la figura de la legitimación pasiva con fundamento en el art. 10 LEC) destacar la distinción existente entre lo que es la cesión de créditos y la de contrato.

Así en la aludida sentencia de 20.07.2023 de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se indicó que la cesión de contrato supone la plena incorporación a todos los efectos de un tercero en la relación contractual (como se indica en la STS 9.07.2003):

"... la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, de aquí que tenga el carácter de un contrato trilateral, en el que necesariamente han de intervenir -aunque en sus efectos tengan distinta proyección-, el cedente, el cesionario y el cedido, cuya presencia es inexcusable, a fin de prestar su aquiescencia o consentimiento a la cesión, de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor".

Frente a ello la cesión de crédito está contemplada el Código Civil dentro de la regulación del contrato de compraventa (arts. 1.526 ss.). La misma puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico ( STS 26.09.2002; 18.07.2005) y en ella el deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( STS 1.10.2001). La cesión de créditos comporta por tanto la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior que por ello desde ese momento ya nada puede reclamar ( STS 26.09.2002; 18.07.2005). En la cesión de crédito, el cedente queda por lo expuesto fuera de la relación jurídica obligacional pero únicamente a los efectos de poder reclamar pues su derecho de crédito ha pasado al cesionario (como se indica en la STS 25.01.2008), situación que no afecta a la posibilidad de que el cedente se vea demandado por la contraparte en el contrato, ya que la misma no ha consentido tal cesión (la STS 88/2024 de 24 de enero de 2024 la reconoce si con ello se pretende garantizar un eventual derecho a la devolución de lo que se hubiere podido abonar indebidamente).

En este caso lo que consta es que se produjo una transmisión de activos el 21.12.2012 entre "NCG Banco SA" y "Sareb" que incluye la operación aquí analizada (como se reflejó en acta complementaria de 30.10.2013). Esta transmisión se produjo (como en el caso analizado en la SAP Barcelona, Sec. 16ª del 12 de mayo de 2020 si bien se refería a la operación entre "Bankia" y "Sareb") en el marco de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de las entidades de crédito cuyo art. 36 no precisaba obtener el consentimiento de terceros, lo que exoneraba del requisito de la aceptación de todas las partes del contrato característico de la cesión de contrato, de ahí que en base a lo obrante en autos se considere que la operación llevada a cabo cabe entenderla mas próxima a lo que es la figura de la cesión de crédito en la que cabe por ello dirigir la demanda frente a la cedente (actualmente Abanca), máxime cuando en caso de verse estimada la demanda, cabría que parte de las cantidades cuya restitución se reclama hubieran sido percibidas por ella.

Es por lo expuesto que se considera que en este caso cabe entender que Abanca si está legitimada pasivamente con lo que este motivo del recurso de apelación se estima que debe verse atendido.

CUARTO.- Posibilidades de análisis de cláusulas cuando quien formula la impugnación no ostenta la condición de consumidor

En el caso aquí analizado en la demanda se formularon alegaciones basadas en la condición de consumidor de la parte demandante, algo que negaron las demandadas y que en la audiencia previa celebrada el 23.11.2021 ya se entendió como no controvertida (en el sentido de entender que no se podía entender que la parte actora era consumidora). Así lo entiende la sentencia apelada, no siendo ello opuesto en el recurso de apelación en el que ya no se alude a la concurrencia de cláusulas abusivas, sino a la existencia de una vulneración del régimen inherente a las condiciones generales de la contratación y la buena fe procesal, entendiendo que causan desequilibrio entre las partes.

Esta última perspectiva es (como se señaló en la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 386/2023 de 14 de junio de 2023), la que se considera debe seguirse (y así lo hizo la sentencia apelada).

A tal efecto, en lo que es el análisis desde la perspectiva del control de incorporación de condiciones generales de contratación, cabe indicar que el control en base a este régimen jurídico se puede llevar a cabo también en los casos de relaciones jurídicas en las que no intervengan consumidores, tal y como se ha indicado en la STS nº 436/2023 de 29 de marzo de 2023 según la que:

"CUARTO.- Decisión de la sala. El control de incorporación de las condiciones generales de la contratación. Desestimación

1.- El control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente no tenga la condición de consumidor (por todas, sentencia 12/2020, de 15 de enero), control que, en consecuencia, es procedente también en este caso en el que la cláusula controvertida tiene el carácter de condición general de contratación.

2.- Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 314/2018, de 28 de mayo, el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal."

Frente a lo anterior, lo que no cabe aplicar a los no consumidores es el régimen jurídico inherente al control de transparencia tal y como ha indicado el Tribunal Supremo, pudiéndose citar a título de ejemplo la STS nº 702/2018 de 13 de diciembre de 2018 que señala:

"TERCERO.- Inaplicación del control de transparencia a los contratos en que no intervienen consumidores. Reiteración de la jurisprudencia de la sala

1.- El control de incorporación, previsto en el art. 5 LCGC, es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores.

2.- Este tribunal ha sentado en esta materia una jurisprudencia estable, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; y 8/2018, de 10 de enero; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos".

En este mismo sentido cabe citar la STS nº 616/2023 de 25 de abril de 2023.

Junto al control de incorporación que sí cabe llevar a cabo, cabe indicar que es asimismo operativo en este ámbito (como en toda contratación) el control que deriva de la necesidad de respeto de las normas imperativas y prohibitivas. A tal efecto se indica en la STS nº 702/2018 de 13 de diciembre de 2018 (con referencia a la STS 227/2015 de 30 de abril):

"... en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

"Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación".

En este mismo sentido y en relación a lo que es el parámetro de la buena fe indica la STS nº 436/2023 de 29 de marzo de 2023:

"1.- Como hemos señalado, en la demanda se incluía también, con carácter subsidiario, la pretensión de la declaración de nulidad de las cláusulas litigiosas por quebrantar la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones y/o haberse impuesto por el banco con abuso de derecho. Pretensión que fue desestimada en primera instancia por las razones reseñadas supra, y reproducida en el recurso de apelación. Ahora, tras haber acordado la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal, debemos confirmar la decisión del juez a quo por las razones que exponemos a continuación.

2.- Como declaramos en las sentencias 367/2016, de 3 de junio , 30/2017, de 18 de enero , 57/2017, de 30 de enero , y 594/2017, de 7 de noviembre , vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe.

Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias - publicidad, actos preparatorios, etc.- se derivan de la naturaleza del contrato).

3.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre; 1141/2006, de 15 de noviembre; 273/2016, de 23 de abril; y 594/2017, de 7 de noviembre). Pero siempre ha de tenerse en cuenta que, en el estado actual de nuestro Derecho, el régimen de protección del adherente no consumidor frente a las cláusulas sorprendentes no puede tener la misma intensidad que la protección del consumidor".

Es por ello desde esta perspectiva como se procederá al análisis de las cuestiones que se plantean en el recurso de apelación y respecto de todas las cláusulas invocadas.

QUINTO.- Régimen de condiciones generales de la contratación

Esta es la primera perspectiva de análisis que se considera posible llevar a cabo en el supuesto aquí considerado y en concreto en base a lo previsto en el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC) que sanciona con nulidad de pleno derecho a las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

Tras esta exposición del régimen operativo, en lo que se refiere al concreto control que cabe hacer respecto de no consumidores que es el de incorporación, se indica en las STS 11/2023 y 12/2023 ambas de 16.01.2023:

"1. Esta sala ha venido razonando de forma constante (por todas, sentencia 12/2020, de 15 de enero), que el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.

Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato."

El control de incorporación o inclusión (como se indica en las STS 241/2013, de 9 de mayo, y 314/2018, de 28 de mayo) es fundamentalmente de cognoscibilidad. Ello requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En este caso, las cláusulas impugnadas son las tercera bis, sexta bis y sexta del contrato de préstamo y tercera de la novación cuyo tenor es el siguiente.

En lo que se refiere a la escritura de 30.03.2007:

"TERCERA BIS.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE:

1. El tipo de interés nominal anual vigente en cada período se determinará sumando un "margen" de 0,80 puntos porcentuales al "tipo de referencia" que corresponda al período, sin que en ningún dicho tipo de interés pueda exceder del 9,75% ni ser inferior al 3,25%, límites máximo y mínimo a la variación del tipo de interés convenidos conjuntamente e inseparablemente por la CAJA Y EL PRESTATARIO.-...

... 4. El tipo de interés, que en ningún caso podrá exceder del 9,75%. ni ser inferior al 3,25%, será objeto de revisión anual siempre que ..."

"SEXTA.- INTERESES DE DEMORA:

Las obligaciones pecuniarias vencidas y no pagadas devengarán intereses sobre el importe vencido, sin necesidad de intimación ni perjuicio de las acciones resolutorias que a la CAJA corresponden, al tipo nominal anual vigente incrementado en SEIS puntos porcentuales. A tal efecto podrá la CAJA capitalizar desde su vencimiento los intereses líquidos no satisfechos, cualquiera que sea su índole..."

"SEXTA BIS.- RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA CAJA:

1. La CAJA podrá dar por vencido el préstamo y exigir la inmediata devolución del capital y el pago de las demás cantidades que acredite a su favor:

a) Por falta de pago de cualquiera de los plazos de amortización de capital e intereses del préstamo en las fechas estipuladas.

Solicitan las partes de forma expresa, la inscripción de esta causa de vencimiento anticipado, en el Registro de la Propiedad..."

Por su parte y en lo que se refiere a la escritura de novación de 22.01.2010 la cláusula que se impugna es la siguiente:

"TERCERA.- Intereses

La CAJA conviene con el PRESTATARIO, la modificación, en el préstamo relacionado en el expositivo 1, de la Cláusula Financiera TERCERA, sustituyéndola por la siguiente:

"TERCERA.- INTERESES ORDINARIOS: 1. Tipo de interés inicial. El capital no devuelto devengará intereses al tipo nominal anual inicial del 4,5 por ciento, que será de aplicación durante todo el primer período, de carencia de capital, es decir, hasta el 30 DE ENERO DE 2011 inclusive.

A partir de esa fecha, es decir, desde el inicio del período de amortización, el plazo total del préstamo se dividirá en períodos de interés sucesivos, de duración anual, salvo el último, que se cerrará el día del vencimiento del préstamo.

Durante cada período de interés será de aplicación el tipo de interés nominal anual que resulte según las reglas previstas en la cláusula TERCERA BIS...".

Las cláusulas que se acaban de transcribir aparecen incluidas en unas escrituras pública cuyo otorgamiento implicó su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) con lo que el conocimiento de las mismas sí se considera se dio.

Los términos de las mismas además son gramaticalmente claros, no pudiéndose por ello en ellas apreciar la tacha de ser ilegibles o incomprensibles.

Es por lo que se acaba de exponer que no cabe sino concluir estas cláusulas superan el control de incorporación dado que los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerlas (al estar incluidas en una escritura pública), siendo gramaticalmente comprensibles, dada la sencillez de su redacción. Ello comporta que no quepa sino entender que sí se superan los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC, lo que implica que este motivo del recurso de apelación no pueda verse estimado.

SEXTO: Control de contenido: Respeto de la buena fe contractual .

En relación a la misma, cabe indicar que el principio de la buena fe aparece expresamente reconocido en el art. 111-7 CCat. según el que:

"Artículo 111.7. Buena fe

En las relaciones jurídicas privadas deben observarse siempre las exigencias de la buena fe y de la honradez en los tratos".

Este principio presenta un origen contractual y asimismo aparece reflejado en los "Principios del Derecho Europeo de Contratos" (conocidos como "Principios Lando" preparados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos) que en su art 1:102 emplea el término inglés "good faith and fair dealing" (éste último como indica la traducción castellana de los principios en el sentido de transparencia en los negocios, lealtad de las transacciones, honradez, confianza en los tratos).

La buena fe se concibe como un imperativo ético dado, un standard jurídico, que se predica de la actitud de uno en relación con otro: significa que aquellos sujetos a quienes afecta el ejercicio del derecho ajeno han podido deducir legítimamente de la conducta del titular, la conclusión de que mantendrán determinado estado de cosas, se abstendrán de tal impugnación o reclamación no obrando contra sus "actos propios".

La buena fe comporta por ello un patrón de conducta (en sentido objetivo) acorde con los perfiles éticos que la sociedad en la que se aplica la norma estima que deben regir como necesarios en las relaciones jurídico privadas (las máximas de la experiencia permiten conocer éstos). Tradicionalmente se asociaba a conceptos como honestidad, honradez, buenas costumbres o semejantes (en la jurisprudencia se han empleado definiciones como las de comportamiento humano objetivamente justo, leal, honrado y lógico, la de conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena o la de conducta de uno con respecto al otro, con el que se halle en relación de forma que ésta se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exija).

Por su parte el principio de honradez en los tratos, se ha constituido como propio y novedoso ("fair dealing" expresamente incorporado en el Código Civil de Cataluña y reflejo de los "Principios de Derecho Contractual Europeo"). El mismo refuerza la objetividad del principio de la buena fe ya proclamada por la jurisprudencia al ser independiente del conocimiento o la ignorancia que de las circunstancias pudieren tener cada uno de los sujetos de la relación jurídica. Es un concepto que se vincula a nociones como la transparencia en los negocios, lealtad de las transacciones, honradez, confianza en los tratos.

Respecto del mismo (y en base al precepto referido a la buena fe contractual que se contiene en el art. 1.258 CC) detalla la STS nº 576/2023 de 20 de abril de 2023:

"1.- Como declaramos en las sentencias 367/2016, de 3 de junio, 30/2017, de 18 de enero, 57/2017, de 30 de enero, y 594/2017, de 7 de noviembre, vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe.

Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario ala buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc.- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias849/1996, de 22 de octubre; 1141/2006, de 15 de noviembre; 273/2016, de 23 de abril; y 594/2017, de 7 de noviembre). Pero siempre ha de tenerse en cuenta que, en el estado actual de nuestro Derecho, el régimen de protección del adherente no consumidor frente a las cláusulas sorprendentes no puede tener la misma intensidad que la protección del consumidor..."

El criterio de buena fe (y en base a en base a lo que se acaba de exponer), permite resolver la pugna entre el contenido que realmente se deriva de las cláusulas del contrato y aquel que el adherente se había representado como real y sobre el que efectivamente había consentido (bajo la buena fe). La misma obliga a establecer la preferencia de esas legítimas expectativas del adherente (contenido que creía que era el consentido) frente al realmente incorporado al contrato por la vía de las cláusulas generales predispuestas.

En el supuesto aquí analizado, las cláusulas que se han transcrito en el fundamento de derecho anterior no cabe considerar que atenten a la buena fe, pues el fijar un tipo de interés mas alto que el remuneratorio en caso de incumplimiento de las obligaciones de pago de la parte prestataria, establecer unos límites máximo y mínimo a los intereses operativos, fijar un interés fijo en un periodo inicial de vigencia de una novación contractual o prever la resolución del contrato por falta de pago de cualquiera de los plazos de amortización de capital e intereses del préstamo en las fechas estipuladas no cabe entender sean cláusulas que no permitieren a los contratantes (y en concreto a los aquí apelantes), representarse el contenido del contrato y sus efectos, no teniendo carácter sorpresivo. Tampoco cabe considerar que estas cláusulas pudieren entenderse contrarias a una norma de carácter imperativo (ninguna se especifica), como tampoco ser contrarias a la moral y el orden público.

Ante lo que se acaba de exponer, no cabe sino concluir que, en lo que es el aspecto aquí considerado, también este motivo de apelación debe verse desestimado y con ello confirmada la sentencia en su momento dictada.

SÉPTIMO.- Por imperativo del art. 398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones ya que si bien la alegación referida a la legitimación pasiva si se entiende puede verse asumida, ello no obstante en cuanto al fondo de la reclamación planteada se entiende que la misma no era procedente con lo que la decisión alcanzada no es sino la misma, esto es que debe verse desestimada la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación