Sentencia Civil 93/2024 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 3, Rec. 384/2023 de 13 de marzo del 2024

Primero.- Los hechos acreditados y no discutidos que deben servir de base a la presente resolución, son los que siguen:

1º) Don Sabino contrajo matrimonio con Maribel con quien tuvo ocho hijos llamados, Doroteo, Gabino (el demandante), Amador, Azucena, Dolores, Martina, Leovigildo y Ignacio .

2º) En 1997 Sabino se separó de su esposa Bernarda y en 1999 se divorció, siendo dos de sus hijos menores de edad, quienes quedaron bajo la custodia de la madre. Desde finales de los noventa del siglo pasado Sabino perdió toda relación con sus hijos, e incluso dejó de pagar la pensión de alimentos debidos a sus hijos menores, la cual fue reclamada judicialmente.

3º) Tras separase de su primera esposa, Bernarda, Sabino pasó a convivir con doña Angelica (demandada) con quien contrajo segundo matrimonio. De esta unión no ha habido descendencia, pero Angelica tenía un hijo llamado Fidel (codemandado), quien convivió con su madre y padrastro, fijando los tres su residencia en una casa molino sita en el DIRECCION000 de DIRECCION001 (Burgos), propiedad privativa de don Sabino.

4º) El 21 de junio de 2012 don Sabino otorgó testamento notarial abierto por el cual legaba a su esposa doña Angelica el usufructo universal y vitalicio de sus bienes y la plena propiedad del mobiliario y enseres integro de la Casa Molino de DIRECCION001, y a sus ocho hijos la legitima, con sustitución vulgar a favor de sus descendientes, y en el remanente del resto de sus bienes nombra e instituye heredera universal a su esposa, con sustitución vulgar a favor de sus descendientes.,

5º) El 5 de mayo de 2020 el citado don Sabino otorgó un nuevo testamento notarial abierto lega a su esposa doña Angelica como legado de deuda del art. 873 del Código Civil: - el pleno dominio del mobiliario, enseres y ajuar existe en la Casa DIRECCION002, - el usufructo universal y vitalicio del resto de su patrimonio hereditario con relevación de las obligaciones legales de hacer inventario y prestar fianza, así como la facultad de tomar posesión por si sola de los bienes,- de no ser suficientes los bienes legados para liquidar la deuda el pago de la cantidad restante se decidirá libremente por la heredera, declarando que la deuda a satisfacer con este legado, que expresamente reconoce, asciende a la cantidad de 1.539.418,09 euros, que resulta de la suma de las distintas cantidades pagadas por la legataria por distintos conceptos por cuenta del testador entre 1996 y 2016, según se expresa en el testamento al cual nos remitimos, y que del mobiliario, enseres y ajuar existente en las Finca DIRECCION002 deben excluirse los bienes de propiedad privativa de la legataria que quedan relacionados en un inventario formulado por el testador y su esposa. En dicho testamento atribuye a sus ocho hijos por partes iguales la legitima que por ley les corresponda, y a don Fidel - hijo de su esposa - lega con cargo al tercio de libre disposición el ajuar personal del testador, y determinados vehículos, herramientas y enseres que se detallan en el testamento. Y todo ello instituyendo única y universal heredera a su esposa doña Angelica.

6º) El 9 de junio de 2020 don Sabino otorgó nuevo testamento notarial abierto con el mismo contenido que el otorgado el 5 e mayo de 2020, si bien en este último incorpora once inventarios sobre muebles y enseres que se afirma son propiedad privativa de su esposa Angelica.

7º) El 3 de noviembre de 2020, don Sabino, estando internado en el Hospital DIRECCION003 de Burgos, donde era tratado de un cáncer terminal, otorgó un nuevo testamento notarial abierto, por el cual deshereda a sus ocho hijos, invocando como causa de desheredación el haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra, y ello en el sentido que éstos tras separase de su primera esposa se desvincularon de él en todos los sentidos, sin que haya conocido a sus nietos ni mantenido conversación o relación con ellos. Por lo demás reitera el legado de deuda a favor de su esposa y el legado a favor del hijo de ésta Fidel, instituyendo heredera única y universal a su esposa doña Angelica.

8º) El 5 de noviembre de 2020 don Sabino falleció en el Hospital DIRECCION003 de Burgos como desenlace del cáncer terminal que padecía.

Segundo.- El demandante, hijo de don Sabino, formuló demanda solicitando la nulidad de los testamentos otorgados por su padre el 5 de mayo de 2020, 9 de junio de 2020 y 3 de noviembre de 2020, alegando como causa de nulidad la falta de capacidad del testador, dado que su enfermedad terminal le privaba del suficiente juico para otorgar testamento, la nulidad de la cláusula de desheredación de los ocho hijo por no concurrir causa para ello, y la nulidad de los legados y demás disposiciones testamentarias por haberse otorgado con dolo o fraude para perjudicar la legitima de los ocho hijos y favorecer a la segunda esposa del causante, alegando que la deuda reconocida favor de ésta y objeto del correspondiente legado de deuda es inexistente dado que la legataria carecía de ingresos y bienes para prestar dinero al causante, de quien por lo demás dependía.

La demanda fue estimada por la sentencia de instancia, que anuló el testamento de 3 de noviembre de 2020 por estimar que el testador no estaba capacitado para otorgarlo, y anuló los dos testamentos anteriores de 5 de mayo y 9 de junio de 2020 por concurrir dolo o fraude para perjudicar la legitima de los hijos, siendo inexistente la deuda reconocida y objeto del legado de deuda.

Y contra la sentencia dictada se alzan los demandados, quienes interponen recurso de apelación solicitando su revocación para que se dicte otra que desestime la demanda, con costas al actor, alegando como motivos de apelación el error en la valoración de la prueba y en la aplicación del Derecho, siendo válidos los testamentos otorgados.

Y conforme lo anterior las tres cuestiones debatidas que deben ser resueltas son, primera la capacidad del testador para otorgar testamento válido, segunda la validez de la cláusula de desheredación de sus ocho hijos, y tercera la validez de los legados otorgados y particular del legado de deuda.

Tercero.- Respecto de la primera cuestión, decir que la capacidad para otorgar testamento está establecida en el art. 663 del Código Civil, según el cual están incapacitados para testar los que habitual o accidentalmente no se hallaren en su cabal juicio, precisando el art. 666 del mismo Cuerpo Legal que para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento. Y respecto a la interpretación de tales preceptos la jurisprudencia tiene establecido como principio general de Derecho que a salvo de prueba en contrario debe presumirse que la persona mayor de edad y no incapacitada judicialmente que otorga un testamento está en su cabal juicio y por tanto capacitada para otorgarlo, de tal forma que quien impugne la validez del testamento otorgado, por falta de capacidad del testador, debe probar de modo cumplido que el mismo no se encontraba en su cabal juicio en el momento que lo otorgó, siendo preciso una prueba plena y no meras conjeturas o suposiciones. Ahora bien, tal principio rige plenamente respecto a los testamentos notariales que son autorizados por un Notario que garantiza la capacidad del testador, pero respecto de los testamentos ológrafos, redactados por el testador de su puño y letra sin la intervención de un fedatario público que garantice que el testador está en su cabal juicio, el principio señalado debe ser sometido a matizaciones y si bien la presunción debe seguir rigiendo para su destrucción no se debe exigir prueba tan rigurosa como en los testamentos notariales, bastando para ello con que se acrediten indicios que permitan presumir, por inferencia lógica y racional, la falta de juicio del testador. A su vez debe estimarse que el testador está en su cabal juicio cundo está en pleno uso de sus facultades mentales, tanto cognitivas como volitivas, de tal forma que puede decirse que comprendió en su pleno alcance el contenido y significado del acto de testar y que a su vez el testamento fue otorgado de modo libre y voluntario.

Argumenta la juez de instancia que el testador, don Sabino, carecía de capacidad para testar, por no encontrarse en su cabal juicio, cuando otorgó el testamento de 3 de noviembre de 2020, tres días antes de fallecer, encontrándose en estado agónico en el Hospital DIRECCION003 de Burgos, bajo tratamiento farmacológico que afectaba a su capacidad mental, y que ello queda probado por el hecho que el mismo día el médico que le atendía no pudo practicar la anamnesis por no estar el paciente en condiciones de contestar a las pregunta de tal médico.

Ciertamente estamos ante un argumento potente para cuestionar la capacidad del testador para otorgar testamento, sin embargo debemos considerar que una persona que está en la fase final de su enfermedad y en estado preagónico, con tratamiento farmacológico, puede tener momentos lúcidos que se combinan con otros momentos de inconsciencia, y en tal sentido es posible que estuviese inconsciente o con limitaciones para contestar las preguntas del médico pero que estuviese lúcido cuando otorgó el testamento.

Y aquí lo relevante es que el testamento se otorgó ante un notario que se desplazó al Hospital y dos testigos instrumentales escogidos por el notario autorizante, siendo obvio que el testador respondió a las preguntas del notario y manifestó su voluntad, y que a juicio del notario, quien ciertamente no es perito en psiquiatría, y de los dos testigos, el testador estaba en su cabal juico para otorgar testamento, pues si el notario hubiera considerado lo contrario no lo hubiese autorizado.

Se nos dice que el testamento es extenso y sumamente complejo como para que una persona moribunda bajo tratamiento de fármacos tenga capacidad para comprenderlo, pero lo cierto es que el testamento de 3 de noviembre de 2020 coincide con los dos testamentos otorgados en mayo y junio, y solo establece una novedad frente a los mismos, que es la desheredación de los ocho hijos del testador, cláusula en principio sencilla de entender y manifestar.

Por lo antedicho, en consideración que la capacidad para testar debe presumirse salvo que exista prueba concluyente que acredite la falta de juicio del testador en el momento que otorga el testamento, y que el estamento cuestionado fue otorgado ante un notario y dos testigos instrumentales, siendo obvio que el notario no lo hubiera autorizado si considerase que el testador no estaba en condiciones para hacerlo, es decir que no estaba en su cabal juico, ante la duda debe mantenerse la presunción de la capacidad para testar, y por ello desestimarse la pretensión de nulidad del testamento por falta de capacidad para testar del testador.

Cuarto.- Según la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 20 de febrero de 1981 la desheredación "tiene lugar en términos legales cuando por disposición testamentaria se priva a un heredero forzoso del derecho a la legítima que el art. 806 del Código Civil le reconoce por alguna de las causas que taxativamente le señala". La desheredación sólo puede tener lugar por alguna de las causas que expresamente señala la ley ( art. 848 del Código Civil), y sólo puede hacerse en testamento expresando la causa legal en que se funde ( art. 849 del Código Civil), correspondiendo la prueba de la certeza de la causa de la desheredación a los herederos del testador en caso que el desheredado la negase ( art. 850 del Código Civil), es decir incumbe al legitimario privado de la herencia por causa de desheredación ejercitar la acción de nulidad de la misma y negar la existencia de la causa, pero en tal caso los instituidos herederos en testamento, quienes deben ser demandados, deben probar la certeza de la causa de desheredación, y ello conforme al principio que corresponde la carga de la prueba de un hecho a quien afirma su certeza. En todo caso la desheredación hecha sin expresión de causa, o por cuya certeza, si fuese contradicha, no se probase, o que no sea una de las señaladas en los cuatro siguientes artículos, anulará la institución de heredero en cuanto que perjudique al desheredado, pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en cuanto que no perjudiquen a dicha legitima ( art. 851 del Código Civil). Entre las causas de desheredación hemos de reseñar, por lo que aquí interesa las previstas en el art. 853 del Código Civil: 2º.- Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra. Y por lo que respecta a los malos tratos de obra e injurias graves de palabra, la concurrencia de la misma debe quedar al arbitrio judicial, no teniendo que coincidir las expresiones del Código Civil con las figuras delictivas en el Código Penal, debiéndose resolverse sobre la causa citada atendiendo a las circunstancias de la familia, la conducta filial en general y, desde el luego, el signo de cultura social en el momento en que se produce la ofensa; tampoco es necesario que los malos tratos ni las injurias graves hayan dado lugar previamente a una condena penal, pero si se precisa que exista intencionalidad especifica de injuriar o "animus injuriandi". Asimismo, el Tribunal Supremo, atendiendo a la realidad social del momento en que se aplica la norma, ha equiparado el maltrato de obra al maltrato psicológico, entendiendo que éste se produce cuando existe una actuación injustificada del heredero que determina un menoscabo o lesión en la salud mental del testador

Y en consonancia con tal doctrina la parte demandada, que defiende la desheredación, pretende que se equipare al maltrato psicológico la desafección de los hijos desheredados respeto del padre, con quien no tenían ninguna relación en los últimos años.

Cierto es que el Código Civil catalán tras la reforma de la Ley 10/2008 recoge entre las causas de desheredación la falta de afecto de los legitimarios con el testador siempre que no sea imputable a éste, pero el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 419/2022, de 24 de mayo (recurso 577/19 ) que confirma la al Sentencia núm. 427/2018, de 5 de diciembre dictada por este Tribunal (rollo 360/18 , Ponente don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia) señala que para que el desafecto continuado y manifestado en una falta total de relación entre el causante y el legitimario desheredado pueda considerase como maltrato psicológico, es preciso que tal desafecto sea imputable de forma exclusiva al legitimario desheredado y que el mismo incida de manera objetiva y grave en la vida psíquica del causante, que por tal razón padezca sufrimiento moral, desafecto y angustia, y por ello pueda considerase que hay un menoscabo psicológico.

Pues bien, en el presente caso, siendo cierto que el causante y sus hijos no se hablaban ni mantenían relación de ningún tipo desde hace varios años, en concreto desde que el testador se separó de su primea mujer a finales de la década de los noventa del siglo pasado, también lo es que tal falta de relación lejos de ser imputable a los hijos lo es al padre y causante, pues fue él quien tras la separación se desentendió por completo de sus ocho hijos, e incluso de los que eran menores de edad cuando tuvo lugar la separación, llegando dejar sin pagar las pensiones de alimentos fijadas judicialmente, lo que motivó su reclamación judicial, siendo también el padre quien se negó a reanudar la relación con sus hijos, pese haberlo éstos intentado, y así consta que invitado a la boda de uno e ello se negó a acudir. No existe un solo dato que permita imputar la falta de relación o desafecto a los hijos del causante.

Pero es más, no consta en lo más mínimo que la situación de falta de relación afectiva entre padre e hijos haya incidido de forma negativa y mucho menos grave en la psique del causante, en el sentido que le haya causado una situación de angustia, desazón o sufrimiento moral grave que pueda equipararse al maltrato psicológico, y lo más cierto es que siendo el padre el responsable de tal falta de relación, era indiferente a la misma y que en nada le afectaba en el orden psicológico.

Debe por ello rechazarse la causa de desheredación y por ello anularse la cláusula testamentaria que la establece, debiendo reconocerse a los ocho hijos del causante en cuanto que legitimarios el derecho a la legitima o parte de herencia que por ley les corresponde.

Quinto.- La nulidad de la cláusula de desheredación de los ocho hijos del causante no conlleva la nulidad de los legados y otras disposiciones testamentarias, siempre que quede salvaguardada la legitima de los legitimarios.

La parte actora alega la existencia de dolo o fraude del art. 673 del Código Civil para anular tales legados, pero no existe prueba, incluso indiciaria, que acredite la existencia de la existencia de violencia, dolo o fraude que haya determinado el otorgamiento del testamento, siendo obvio que la voluntad del testador era la de favorecer a su esposa y al hijo de ésa en detrimento de los derechos de sus hijos, y según lo dicho los legados y disposiciones testamentarias que no perjudiquen la legitima deben considerase validas, si los legados merman la legítima, la consecuencia no es su nulidad sino su reducción por inoficiosos o excesivos.

El legado de determinados bienes concretos establecido por el testador a favor don Fidel, hijo de su segunda esposa, no plantea problemas dado que debe considerase establecido con cargo al tercio de libre disposición, y, en su caso, de afectar a la legitima de los hijos deberá reducirse en cuanto que fuese inoficioso o excesivo ( art. 817 del CC). Y en tal legado, no cabe apreciar dolo o fraude.

Mayor problemática plantea el legado a la esposa, que es un legado de deuda, en los términos del art. 873 del CC , y por el cual se la lega el pleno dominio del mobiliario, enseres y ajuar existente en la "Finca DIRECCION002", el usufructo universal y vitalicio del resto de su patrimonio hereditario con relevación de las obligaciones de formar inventario y prestar fianza, señalando que la deuda a satisfacer con ese legado asciende a 1.539.418,09 euros, siendo dicho importe la suma de las cantidades pagadas por la legataria por distintos conceptos a cuenta del testador entre los años 1996 a 2016, según los importes que se hacen constar en el testamento para cada año.

Afirma el demandante que la deuda a satisfacer con el legado es ficticia e inexistente, existiendo por ello dolo o fraude en el otorgamiento del legado, y ello habida cuenta que la esposa legataria no contaba con trabajo remunerado desde principios de este siglo, siendo dependiente económicamente de su esposo como así se estableció incluso en sentencia judicial sobre modificación de medidas de separación y divorcio , y que no consta que tuviese bienes recibidos por herencia o liquidación de sociedad de gananciales, como tampoco consta el concepto por el cual se prestaron las cantidades al causante, siendo sorprendente que en el testamento de 2012 no se hiciese referencia a tal deuda pese a tener su origen en disposiciones que se inician en el año 1996.

Ahora bien, no puede considerase que en caso de legado de deuda la inexistencia de tal deuda sea cauda de nulidad de tal legado, y en tal sentido cabe referirse, en primer lugar, al artículo académico sobre el legado de deuda - que puede obtenerse en internet - escrito por el profesor titular de Derecho civil de la Universidad de Granada don Juan Miguel Ossorio Serrano, el cual se ocupa específicamente de la cuestión del legado de una deuda inexistente señalando

"g) legado de deuda

Legándose a otro una cosa o cierta cantidad en pago de una deuda que no existe, la disposición será válida y enteramente eficaz, salvo que del testamento resulte que el testador no la habría ordenado de haber conocido tal inexistencia. Ello ha de ser así por una serie de razonamientos que ahora exponemos.

En primer término, cabe alegar que, conforme a nuestro Derecho histórico, la expresión de una causa falsa no vicia la manda

También, el tenor del párrafo segundo del artículo 873 C. c., según el cual, legándose más de lo debido, tiene el legatario derecho a cobrar lo que exceda de la deuda; lo que conduce claramente a la consideración de que no existiendo ésta, el exceso es el montante entero del legado, al que, en consonancia con la disposición aludida, tiene opción el favorecido.

Igualmente, una interpretación del artículo 767 de nuestro Código, que indica que la expresión de una causa falsa del nombramiento del legatario será considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal legado si hubiese conocido la falsedad de la causa. Esta es la razón fundamental que permite sostener tal afirmación. Si el citado artículo 767 ha de interpretarse en el sentido de que lo que allí se refleja es el error-vicio, o aquel que no se produce en la fase de declaración o manifestación de la voluntad, sino en la de producción o formación de la misma, o lo que es igual, que se declara lo querido, pero eso que se quiere y se declara, se lo quiere por error (90), resulta que ordenándose el legado con la mención ex- presa de que así se considere el legatario pagado de lo que el testador creía que le adeudaba, y resultando del propio documento testamentario tal error, será ineficaz el legado. Pero, por el contrario, si el testador ha indicado voluntariamente una deuda inexistente. a sabiendas de que tal deuda nunca ha existido, estamos en presencia de lo que se ha denominado falsa demonstratio, consistente en la mención a esa deuda que no existe para encubrir una verdadera y propia liberalidad. Tal legado valdrá entonces como legado, pues se entiende que el testador quiso con él favorecer realmente al legatario. Y ello, aún en el caso en que se indicase este motivo en el testamento, a no ser que se enunciara, por ejemplo, en forma de condición, o que, en todo caso, se dedujese de los términos testamentarios que el disponente quiso hacer depender la eficacia del legado de 1a existencia del motivo.

No existiendo la deuda y ordenándose el legado, y a pesar de la validez de éste en los términos descritos, rio puede ya hablarse del efecto novatorio propuesto (92), por cuanto es doctrina general de la novación que difícilmente puede ésta producirse siendo nula o -por razones obvias- inexistente la primitiva obligación

Lo dicho igual vale para el caso de que el error recaiga, no sobre la deuda sino sobre la persona del acreedor, puesto que, en última instancia, si debiéndose una cantidad a determinada persona, se ordena un legado de igual cuantía a favor de otro, y con la expresa indicación ya conocida, estaremos en todo caso ante un legado de deuda inexistente, que habrá de acomodarse consiguientemente a las reglas de interpretación ya aludidas del artículo 767 C. c.

Y lo mismo, tratándose de la hipótesis de una deuda extinguida con posterioridad a la redacción del testamento que contiene el legado, tanto si la extinción se debió a una actividad del propio deudor, como si a la de un tercero. Se hace más incómodo pensar que el propio testador que ha pagado lo que debía -o un tercero, conociéndolo el deudor- pueda incurrir en et error aludido en el 767, ya que muy bien puede después variar el contenido del testamento, haciendo así desaparecer de él la disposición. Pero, debiéndose la extinción a una actividad de tercero desconocida por el testador, parece ajustado sostener la invalidez del legado, porque también esta vez ha decidido disponer por un error sobre el motivo: la subsistencia de la deuda, no sólo al momento de testar, sino también al momento de la muerte. "

Y en el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real núm. 327/2013, de 9 de diciembre (recurso 210/2013 ) la cual señala:

"La recurrente incide como elemento objetivo corroborador justamente en el reconocimiento de deuda, afirmando que esté no se justifica en causa real alguna. Sin embargo, estas reflexiones nos llevan al complejo análisis de las disposiciones atípicas testamentarias y la incidencia, en su caso, en la nulidad de las disposiciones testamentarias y viceversa, así como en su caso la procedencia de su calificación como legado de deuda. Aspectos que se ha de reconocer interesantes a nivel doctrinal, pero que en el presente supuesto no derivan, se adopte una u otra tesis, en la estimación de la demanda. Pues si entendiéramos que se trata de una mera confesión de deuda, ajena a su condición de, podrá ser exigible y oponible, conforme a los demás medios de prueba, permitiendo la prueba en contrario, es decir, en su caso, de controvertirse la existencia de deuda, en orden a los cálculos particionales necesarios, la acreditación de su inexistencia. Aspecto que es importante en las operaciones particionales, en cuanto al respeto de los cálculos que determinen la legítima estricta. Sin embargo, que dicha disposición atípica de reconocimiento no responda a una deuda real, y en su virtud le sea oponible no ha de incidir en el contenido típico del testamento y este- aunque se tuviera incluso por no válido el reconocimiento- es claro en relegar a la demandante a la legítima estricta. No se expresa ni se deduce directamente que la existencia o no de la deuda determine que a la demandante solo se le deje la legítima estricta, instituyendo heredero universal a su hijo.

En todo caso es de recordar que la mayor parte de la doctrina entiende que la unidad del acto de testar obliga a considerar también que a las disposiciones atípicas le son aplicables lo previsto para las disposiciones testamentarias, en cuanto error solo opera conforme y a los efectos del art. 767 y 773 del código civil , y por lo tanto , ni siquiera la expresión de una causa falsa en la disposición testamentaria conllevaría la nulidad, a salvo se acredite el testador no la hubiera realizado de no incurrir en dicho error. Y en este sentido incidimos en que la disposición testamentaría típica comprende instituir heredero universal al demandado.

Pero es más, y - aún pese a la referencia a los pagos que se dicen y que sugieren que más propiamente se trata de un reconocimiento de deuda- si entendiéramos que dicha confesión pudiera implicar en realidad un llegado de deuda del Art. 873 del código civil , hemos de precisar que, ya nuestros precedentes históricos del precitado Art. 767 del código civil , como la Partida VI del Libro IX, ley 19.; se reconocía la validez del legado hecho en consideración de una deuda, aun cuando quede acreditado que la mencionada deuda no existe o no responde a la cantidad declarada en el legado( supuesto que, en todo caso, nos ocupa). Por ello, aunque se anudara, como pretende establecer la parte, dicha disposición como parte del contenido típico del testamento y fundamento de lo que textualmente se afirma se produjo, a consecuencia de dicha causa, "la mejora" a su hermano; la expresión de dicha causa, pues, no invalida la institución de heredero del hermano y ello sin perjuicio, se reitera, del necesario respeto de los derechos de la legitimaria.

El propio planteamiento de la demanda, no exactamente fundada en la inexactitud de la confesión de deuda o en la inexistencia de legado de deuda, impide ir más allá, en el examen de esta disposición atípica concreta- y ello se reitera sin perjuicio de que al realizar las operaciones correspondientes pueda oponerse la inexistencia de la deuda. La demandante solicita se declare nulo el testamento la concurrencia de un dolo que pretende evidenciar por la constancia de que la cantidad adeudada, en su caso, no pudo ser la reconocida, y ello obliga a no incidir más en los extremos anteriormente descritos, en cuanto ha de ratificarse que no se ha practicado prueba suficiente que evidencia maquinación fraudulenta que determinase la voluntad del testador. La apreciación de la demandante de que el demandado es "manipulador" o incluso la creencia de la demandante de que la modificación de su padre en su contra solo puede tener causa en la conducta de su hermano, puede ser plausible como tesis, o sospecha, pero en modo alguno constituye prueba en la que pueda sustentarse la acción de nulidad de testamento conforme al Art. 673 del código civil , en cuanto no consta otorgado con violencia, dolo o fraude. Insistimos en su caso que la expresión de un legado de deuda por cantidad reconocida mayor a la deuda real no constituye prueba de fraude suficiente, porque se trata de hechos notorios y a disposición del testador( tiempo en el que ha sido asistido y precio de los servicios), quien en el momento del testamento gozaba de sus plenas facultades mentales , lo que, en definitiva, no revela, pues mediara desconocimiento de la situación real y menos que dicho desconocimiento tuviera su causa en fraude o maquinación."

Asimismo, nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 9 de julio de 1955 (ROJ 180/1955 ) señala que:

"Nuestro Código Civil, en su artículo 873 , admite la existencia del legado de deuda, y si la deuda no existe, podrá tener validez el legado, si no resulta del mismo testamento que el testador no lo habría otorgado de saber que la deuda no existía, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 767 la expresión de la causa falsa del nombramiento del legatario, será considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal legado si hubiese conocido la falsedad de la causa".

En definitiva, conforme la doctrina expuesta, incluso siendo la deuda inexistente el legado sería valido, dado que obviamente el testador era conocedor de tal inexistencia, y debe respetarse que se lege a la esposa los muebles y enseres de la finca DIRECCION002 y el usufructo universal y vitalicio sobre el total de la herencia para el pago de la deuda, siempre que quede salvaguardada la legitima de los hijos, pudiendo estos solicitar en la partición que se reduzca el legado por inoficioso o excesivo en lo que afecte a su legítima, y en tal caso si con el legado no se satisface la deuda reconocida, la esposa acreedora podrá reclamar tal deuda no satisfecha, ya no como legataria sino como acreedora, y frente a la reclamación los legitimarios podrán oponer la inexistencia de tal deuda.

Del mismo modo la disposición testamentaria por la que se excluyen de la herencia los bienes privativos de la esposa, estableciéndose un largo y detallado inventario de cuales son dichos bienes, debe considerarse válida siempre que no menoscabe la legitima de los hijos, y ello en el sentido que éstos en la partición, podrán alegar que los bienes que forman parte del tal inventario no tienen la condición de privativos, perteneciendo por el contrario al causante.

Sexto.- Lo arriba expuesto conlleva la estimación parcial del recurso y de la demanda y la no imposición de las costas procesales en ambas instancias ( art. 394-2 y 398-2 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal,