Sentencia Civil 290/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 992/2022 de 13 de abril del 2023

PRIMERO.- Exposición de cuestiones planteadas

La parte actora presentó procedimiento monitorio en reclamación de cantidad procedente del contrato de tarjeta suscrito. El Juzgado, tras el preceptivo examen de abusividad de las cláusulas, redujo la cantidad y admitió el procedimiento monitorio. Contra el mismo, se opuso el demando-requerido y alego el carácter usuario del interés del contrato de tarjeta de crédito , así como su falta de transparencia y abusividad. El Juez a quo no estimo las excepciones formuladas y dictó sentencia estimando íntegramente la demanda y condenado al demandado al pago de 4.655,36 euros.

Contra dicha sentencia se alza en apelación el demandado y reitera el carácter usuario del contrato, su falta de transparencia y abusividad y la incorrecta valoración de la prueba efectuada por el Juez de primera instancia.

El apelado se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia, por considerar que el tipo de interés del contrato no es usuario, ni puede declararse nulo por falta de incorporación y transparencia, sin que proceda efectuar el test de abusividad, por tratarse de una elemento esencial del contrato.

SEGUNDO.- Jurisprudencia sobre interés usuario

La principal cuestión planteada en esta alzada comprende la declaración de nulidad del contrato por ser el interés pactado usuario de acuerdo con el art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura, que dispone que «Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]».

Se trata de valorar si el interés aplicado es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Para ello debe partirse de los antecedentes jurisprudenciales existentes sobre esta cuestión y que han resultado resumidos en reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo núm. 258/23 de 15 de Febrero , que resume los antecedentes del propio Tribunal y establece los criterios para considerar un contrato de tarjeta revolving usurario, en el siguiente sentido:

"2. Partimos de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , en que se discutía el carácter usurario de un interés remuneratorio del 24,6% TAE en un contrato de tarjeta de crédito revolving celebrado en el año 2001. En esa sentencia, en primer lugar aclaramos que "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales". Y para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, en esa sentencia hacíamos dos consideraciones: i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE). Conviene advertir que en aquella ocasión no se discutía qué apartado de las estadísticas debía servir para hacer la comparación. Como en la instancia se había tomado la referencia de las operaciones de crédito al consumo, que en aquel momento incluía también el crédito revolving, sin que hubiera sido discutido, en aquella sentencia consideramos que el 24,6% TAE superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en la que se concertó el contrato (2001) y que una diferencia de ese calibre permitía considerar ese interés notablemente superior al normal del dinero. Además era manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. El Banco de España no publicó un apartado concreto para las tarjetas revolving hasta el año 2017, cuando incorporó el desglose de esta concreta modalidad, y empezó a ofrecer la información pertinente desde junio de 2010, fecha de entrada en vigor de la Circular 1/2010, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras.

3. Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , cuando se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving. El contrato era de 2012 y el interés inicialmente pactado era del 26,82% TAE, que luego se incrementó al 27,24% TAE. Esta sentencia abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving: "(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. "En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%), ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia". Y, continuación, al realizar la comparación, analizamos la cuestión del margen permisible para descartar la usura: "(...) en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos. "El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%. "Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes. "Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

4. En la sentencia 367/2022, de 4 de mayo , hemos reiterado la doctrina expresada por la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, sobre la utilización como término de referencia de la categoría estadística específica del revolving. Sin perjuicio de que el resultado del juicio comparativo viniera condicionado por los hechos acreditados en la instancia: i) en las fechas próximas a la suscripción del contrato litigioso, celebrado en 2006, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20%; ii) también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, el 25% y hasta el 26% anual; iii) y la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente era del 24,5% anual. Sobre la base de estos hechos probados, la sala confirmó que la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el interés remuneratorio no era usurario, no vulneraba la Ley de Usura y la jurisprudencia que lo interpreta, pues el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características.

5. Y, por último, la sentencia más reciente, la núm. 643/2022, de 4 de octubre , resuelve un caso en que el contrato era de 2001, cuando no existía una estadística específica de referencia en las tablas del Banco de España, y el interés remuneratorio pactado era el 20,9% TAE. Esta sentencia, primero reitera la doctrina expuesta en las sentencias anteriores, de que "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España". Y apostilla que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. Y luego, al aplicar esta doctrina al caso concreto, partiendo de la información acreditada en la instancia, concluye que la TAE pactada en el contrato (20.9%) no era superior al normal del dinero. En relación con la determinación de este punto de comparación, la sentencia realiza el siguiente razonamiento: "Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra . Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving , como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso" .

En esta última sentencia de Pleno del TS de 15 de Febrero de 2023 , da un paso más, y además de la comparación del TAE con el TEDR corregido en veinte o treinta centésimas por no incluir comisiones, teniendo en cuenta la operación crediticia más próxima al contrato suscrito, publicada en el Boletín Estadístico del Banco de España, establece como criterio diferenciador el siguiente: " En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

En dicha sentencia, también establece un criterio comparativo para aquellos contratos anteriores a 2010 , en que no existían en el Boletín Estadístico del Banco de España una publicación separada para las tarjetas revolventes respecto de las operaciones de consumo. En particular, dispone el Alto Tribunal que "Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.".

Vista la Jurisprudencia aplicable, procede valorar el caso objeto del presente recurso.

TERCERO.- Interés notablemente superior al normal y desproporcionado a las circunstancias del caso.

El demandado, frente a la deuda reclamada, opone el carácter nulo del contrato de tarjeta de crédito suscrito en fecha 8 de Julio de 2015 con la entidad AVANT TARJETA, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A.U. En primer lugar, sostiene que dicho contrato es usurario, dado que se pactó un TAE del 21,00% y que dicho tipo de interés supera el doble del tipo de interés previsto por el banco de España para las operaciones de crédito al consumo de 1 y 5 años.

La sentencia de primera instancia no estima el carácter usuario del préstamo, atendido el TAE pactado y la publicación de los tipos de interés que el Banco de España publica para estas especificas operaciones con tarjetas de crédito.

Contra la anterior sentencia se alza el demandado, y sostiene el carácter usuario del tipo de interés porque es el doble del tipo de interés de las operaciones de consumo, conforme tabla acompañada, y refiere que el Banco de España no publicaba el tipo medio para las tarjetas revolving hasta el año 2018.

La apelada, se opone a dicho razonamiento, refiere que desde el año 2011 se encuentran publicadas las Tablas del TEDR correspondiente a las operaciones con tarjeta revolving, y que el tipo publicado para el 2015 es del 21,13%. Que dicho tipo es acorde con los informes ASNEF que sitúa en el año 2015 los tipos mínimos del 80% de las operaciones en un 20,09%, y lo tipos máximos en un 23,73%.Asimismo, considera que el TS ha dictado doctrina y si bien no estable un porcentaje concreto, en el caso examinado en la sentencia de 4 de marzo de 2020, establecía que el préstamo era usuario por cuanto excedía de 7 puntos porcentuales, y el presente caso se aparta en mucho de dicho margen .

Al respecto debe decirse, que tras dictarse la sentencia de primera instancia, y presentarse los recursos de apelación y oposición, se ha publicado la sentencia del TS de 15 de febrero de 2023, que siguiendo los anteriores criterios expuestos por el Tribunal Supremo en anteriores sentencias aclara que para reputar un préstamo con un interés notablemente superior al normal es preciso que " la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales ". No es el caso examinado, donde resulta un TAE pactado (21%) inferior en décimas al tipo medio de mercado TEDR (21,13%). A mayor abundamiento, debe decirse que la publicación del TEDR de las operaciones de consumo, relativas a operaciones con tarjetas de crédito y revolving, se viene publicando por el Banco de España desde el tercer trimestre de 2010, y anualmente desde el año 2011. En consecuencia, la tabla presentada por el apelante no es la correcta, dado que es una de las publicadas por el banco de España, pero no es la Tabla 19.4. En ésta, se publica el TEDR de préstamos ,créditos a hogares e SFLSH por entidades de crédito y financieras, y donde si consta las operaciones con tarjetas de crédito y revolving, tal y como acredita la parte apelada, de manera que es la operación más específica dentro de todos los tipos de interés medio referidos a los créditos al consumo , de los publicados por el Banco de España. Luego , de acuerdo con el criterio del Tribunal Supremo debe acogerse la "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España". Y apostilla que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio."( vid. sentencia del TS 4 de octubre de 2022, antes extractada).

En consecuencia, atendidas las circunstancias del caso, que el interés pactado (21% TAE) ni tan siquiera supera al tipo medio del mercado en el año 2015 para este tipo de operaciones(TEDR 21,13%)cabe concluir que el interés remuneratorio pactado no es un interés usuario.

Se desestima el motivo de apelación.

CUARTO .- Nulidad por falta incorporación y transparencia de la cláusula relativa al interés remuneratorio.

En cuanto a la nulidad de las cláusula de interés por falta de incorporación y transparencia, no puede ser estimada, debiéndonos de ratificar en el pronunciamiento del Juez de primera instancia en su sentencia, que aunque de forma entremezclada con la nulidad del préstamo por usurario, también es objeto de especial pronunciamiento.

Como es sabido, nos encontramos ante un elemento esencial del contrato como es el tipo de interés, por lo que solo cabe el control de incorporación y transparencia pero no el de abusividad, de conformidad con el art. 4.2 de la Directiva CE 13/93.

Excluido el control de abusividad por tratarse del interés remuneratorio, la cláusula en cuestión sí queda sujeta al control de incorporación y transparencia en el doble sentido de que la cláusula, además de ser redactada de forma clara y comprensible, permita al adherente disponer de una información suficiente de la carga jurídica y económica del contrato al tiempo de su celebración. Así se desprende de las normas contenidas en el art.5 de la Directiva CE 93/13, art.5 Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de Contratación y artículo 80 del R.D.Legislativo 1/2007 que aprueba el Texto Refundido Ley de Defensa Consumidores y Usuarios.

Sobre el control de transparencia, se ha pronunciado el TJUE en reiterada ocasiones, pudiendo citar sentencia de 9 de julio de 2020, C-452/18 ,al resolver sobre una cuestión relativa el pacto de novación de una cláusula suelo, se expresa en los siguientes términos:

"44 De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a la que se refieren los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13 no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensible en un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 50).

45 Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 45).

46 Por lo que se refiere a los contratos de préstamo hipotecario, corresponde al juez nacional llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que figuran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato. Más concretamente, incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en tal apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de manera que permitan a un consumidor medio evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 52)."

Sin embargo, en el presente caso, y visto el contrato acompañado, debidamente firmado, es claro que supera el control incorporación y transparencia, dado que consta que se pacta un TAE del 21% para disposiciones en efectivo y transferencias y un 16,26% para compras a crédito , con un límite de 5000,00€. Luego el demandado, conoce que compra a crédito y que devengará intereses. Manifiesta el apelante que la letra es pequeña, pero dicha alegación debe decaer , en la medida que nos encontramos con un contrato de tarjeta concertado por servicio electrónico, con lo que el tamaño de la letra, no es relevante todo vez que como documento en archivo electrónico puede ampliarse a discreción del usuario. Finalmente, se alega falta de información previa, si bien se trata de una tarjeta de crédito , y por tanto que el prestatario sabe que puede obtener fondos de la entidad a cambio de un interés. En cuanto a la falta de transparencia no pude apreciarse sobre el tipo de interés ni sobre la cantidad aplicada, dado que la información endicho sentido es clara, y el titular de la tarjeta, como consumidor medio y perspicaz, conoce al tiempo de contratar el interés anual que abonará si utiliza dicha tarjeta a crédito. Para concluir, no cabe examinar la abusividad o el carácter desproporcionado del tipo de interés pro ser elemento esencial del contrato, ni valorarse en esta alzada otros motivos que los expuestas y examinadas por el Juez a quo y por las partes en primera instancia, de conformidad con el aforismo "pendente apellatione nihil innovetur".

En consecuencia no procede declarar la nulidad de la cláusula por superar el filtro de incorporación y transparencia, conforme art. 80, 82 y 83 del D. Legislativo 1/2007 y el art. 3, 4.2 y 5 de la Directiva UE 13/93.

Se desestima el motivo de apelación.

QUINTO.- Costas

La desestimación de la apelación, conlleva la confirmación de la sentencia de primera instancia, incluida la condena en costas, en aplicación del art. 394 de la LEC.

En cuanto a las costas de segunda instancia procede imponerlas igualmente a la parte apelante, de conformidad con el art. 395 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,