Sentencia Civil 255/2024 , Rec. 309/2023 de 13 de mayo del 2024

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la representación de Dª. Grace, la sentencia de 23/12/2022, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Salamanca, que estima parcialmente la demanda formulada por D. Emmanuel contra la ahora apelante y le condena a esta última a que abone al actor la cantidad de 6.000 €, con los intereses legales que de esta suma procedan, declarando de oficio las costas del proceso.

La apelante alega como motivos de apelación, en resumen:

-Error en la apreciación de la prueba. El Juzgador completa una voluntad de las partes que no han expresado en el contrato. Naturaleza jurídica del documento propuesta. Contenido obligacional sobre el que existe certeza. Testificales

Sostiene que las partes firman una "propuesta de contrato de compraventa" incompleta en su configuración, sin identificar bien el inmueble objeto de propuesta, estándose ante un documento predispuesto por la Inmobiliaria del que sólo puede extraerse las obligaciones a las que se comprometen, sin ir más allá en la voluntad de las partes apartándose de los documentos.

Que en cuanto a la naturaleza jurídica de referido documento, el mismo no es un contrato sino una propuesta de contrato que recoge las intenciones de ir a una notaría para firmar una escritura pública de compraventa antes del día 1 de Mayo de 2021; que del punto 4 del documento, en el que no habla de contratante sino de proponente, se refiere al comprador futuro, deja en blanco la fecha del contrato de compraventa (Privado), deduce que ello viene a corroborar la naturaleza jurídica del documento como una propuesta para la realización de un contrato antes del día 1 de mayo de 2021, siendo éste el contenido obligacional para las partes sin que pueda suplirse lo que falta, no pudiendo concluir que quieran cosas que no han expresado.

Que en referido documento no existe "encargo de venta", apareciendo en blanco los datos registrales, catastrales, metros cuadrados, anexos y otros del objeto que se pretende comprar, de lo que infiere que los firmantes pretenden regular un contenido mínimo de pacto pero no una compraventa de un inmueble.

Que el proponente es el futuro comprador, quien asume un compromiso activo al aproximarse la fecha pactada, siendo su silencio contrario al compromiso que asume.

Que no existe encargo suscrito por el vendedor a que se refiere el apartado 5 del documento, por lo que no puede suplir el juzgador lo que las partes "parecen que quieren".

Del análisis de referido documento se extrae como único contenido obligacional e incuestionable: -una declaración de intenciones mínima para que antes del 1/05/2021 formalizar una compraventa en escritura pública.; y -que los firmantes se obligan a un pacto de arras, que actúa aquí como una penalización por no firmar antes del día 1 de mayo de 2021, no estableciéndose ninguna otra condición.

El proponente comprador se compromete a comprar como cuerpo cierto, conoce todo del inmueble, es un profesional de la compra según los testigos Emir y Sergio, compra y vende los inmuebles y está familiarizado con los documentos que firma.

Que en referido documento propuesta no se hace mención a que el inmueble esté en el trámite administrativo de cambio de uso, ni reflejan ello como una condición porque no afecta a la transmisión. Que conforme afirma el testigo Sergio, el cambio de uso está tramitado, todo estaba hecho y el comprador lo conocía y puede hacerse el mismo día de la escritura.

Que el 3 de mayo el comprador anula el contrato, desprendiéndose que antes de referida fecha no quiso quedar y a partir de ahí, un mes después fabrica una posición de incumplimiento de la vendedora que no existe, para reclamar una penalización que no procede, siendo la vendedora la que demuestra con su comunicación vía burofax que quiere salvar el contrato porque lo puede escriturar, haciendo mención a tal fin al testimonio de Emir.

Que la nota simple del Registro, en la que se ampara el demandante para "fabricar" el incumplimiento, no acredita la situación real de los inmuebles y que de los documentos firmados por las partes como de la prueba practicada en juicio no se acredita el incumplimiento de la vendedora y sí el incumplimiento del posible comprador, haciendo mención a lo declarado por el testigo Julio, asesor de la vendedora en este proceso de venta.

Concluye tras el análisis del documento nº 1 y de determinar su contenido obligacional que no puede el Juzgador suplir la voluntad de las partes, sino que sólo puede interpretar a partir de hechos, de las circunstancias queridas por ellos y de los pactos que indudablemente hacen y no de los que dejan de hacer y que el juzgador convierte su conclusión en arbitrariedad al partir de un error en los hechos, que no avalan su conclusión.

- Incumplimiento del proponente y futuro comprador. Testificales. Error del Juzgador.

Sostiene que el Juzgador se aparta de los hechos pues resulta claro que existe una fecha, la de 1 de mayo de 2021 y no otra condición o circunstancia a la que someter el otorgamiento de la escritura, habiendo incumplido el comprador el compromiso de suscribir la escritura pública de compraventa al enviar a la Inmobiliaria el whatsapp del día 3 mayo de 2021 en que tiene por anulado el contrato y solicita que le hagan la transferencia de 3.000 €, contestándole la demandada a dicho mensaje con el burofax de 21 de mayo de 2021 (doc. 4 demanda), facilitándole prórroga para formalizar el contrato de compraventa que ni siquiera contesta el actor, habiéndose comportado Dª Grace en todo momento con buena fe conociendo su posición contractual y ofreciendo la supervivencia del contrato.

Que contrariamente a lo considerado por el Juzgador, no es "cuestión controvertida", la causa por la que no se otorgara escritura pública en la fecha prevista, sino el desistimiento del proponente.

Que el Juez hace depender la resolución de un conflicto a una condición que no fue pactada por las partes, quienes no supeditaron escriturar el contrato a un cambio de uso del inmueble, no siendo obstáculo esta situación administrativa para poder escriturar, siendo ésta una excusa del proponente para esquivar su responsabilidad en su propuesta fallida, el cual cambia de opinión y fabrica un incumplimiento de la demandada inexistente, que le reporte no solo no perder la señal sino obtener el doble.

No cabe la posibilidad de resolver el contrato porque el actor desiste del mismo después de la fecha de 1 de mayo de 2021.

El juzgador no tiene en cuenta que el fallido comprador hace la propuesta como cuerpo cierto y los hechos reveladores del desinterés del mismo en escriturar: rechaza reuniones con la vendedora propuestas por la inmobiliaria antes del 1 de mayo de 2021, envía un mensaje anulando el contrato, no responde al burofax donde se le ofrece una prórroga y según refiere el testigo Julio ha perdido el interés.

Por todo ello, solicita que se dicte sentencia de conformidad al suplico de su contestación, desestimando la demanda con imposición de las costas de primera instancia a la demandante.

-La representación de D. Emmanuel se opone al recurso y solicita su desestimación. Hace suyas las consideraciones de la sentencia apelada en relación a la naturaleza del contrato, viniendo en el mismo determinados todos los elementos esenciales del futuro contrato, el inmueble, el precio, la forma de pago y el plazo de cumplimiento. Que lo fundamental es a quien es imputable el que no se llevara a buen término el mismo, con independencia del nombre que se le dé.

Que existe responsabilidad de la demandada en la fata de otorgamiento de escritura pública, que viene acreditada con la prueba practicada y correctamente valorada por el juez a quo, pues el inmueble que la demandada pretende vender no existe aún a fecha actual, según lo concluye el Juzgador de Instancia que entiende que así lo reconocieron las personas que intermediaron en la venta y que a mayor abundamiento no se ha aportado por la demandada documento alguno que acredite lo contrario, pese a la facilidad de dicha prueba documental.

Que de la prueba documental aportada por esta parte se acredita que ambas partes suscribieron contrato de arras en modelo contractual facilitado por la inmobiliaria Tecnocasa, que ofertaba el inmueble a través de su página Web, tratándose de un apartamento de 40 metros cuadrados de un dormitorio sito en la DIRECCION000 que vende por un importe total de 44.900,00 €.

Que cuando el actor solicita a la demandada a través de la inmobiliaria, el otorgamiento de la escritura pública, se le informa por el trabajador de la inmobiliaria que el ayuntamiento no le ha concedido a la vendedora la segregación de la finca, de la cual resultaría el apartamento de 40 metros que se comprometió a vender, de modo que el apartamento ofertado contemplado en el contrato no existe como tal, lo que motivó que con fecha 3 de Mayo, tres días después de incumplido el plazo por parte del vendedor y considerando que se trata de un engaño, enviara Whatsapp dando por "anulado" el contrato. Que su mandante quiere escriturar para registrar el inmueble a su nombre y esto es imposible porque la demandada no había tramitado la segregación del mismo, ni el 1 de Mayo de 2.021, ni el 24/06/2021, fecha de la nota registral, ni tampoco el día de la celebración de la vista como recalca el juez de instancia y ni siquiera a fecha del recurso, lo que deja clara la intención de la demandada de apropiarse del importe de la señal y quedarse con el piso, lo cual se justifica mediante la conversación contenida en el doc. 5 de la demanda y la nota registral doc. 8.

Que queda acreditado el incumplimiento por parte de la vendedora pues pretende vender un inmueble que no existía ni existe a día de hoy al no haberse tramitado la segregación de la finca a la que se comprometió la demandante, haciendo mención la parte apelada a tal fin al requerimiento notarial que realiza el 31 de mayo a la demandada doc. 3 de la demanda; al burofax de la demandada que le remite el 2 de junio en el que no explica el motivo por el que no puede escriturarse y registrarse el inmueble -sólo a ella imputable- y achaca al actor el incumplimiento (doc. 4 de la demanda); a la conversación telefónica incorporada al documento nº 5 entre el actor/apelado y el representante de Tecnocasa en la que refiere que el incumplimiento es de la vendedora y, a los burofaxes cruzados (doc. 6 y 7 de la demanda), en los que se deja claro que la demandada no va a escriturar.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere al error del Juzgador en cuanto a la determinación de la naturaleza jurídica del contrato, ya se adelanta que esta Sala considera correcta la valoración que efectúa el Juez a quo del documento nº 1 de la demanda al calificar la relación entre las partes como contrato preliminar, precontrato o una promesa de comprar y vender.

Y es que así se desprende de los términos del documento nº. 1 titulado "Propuesta de contrato de compraventa de inmueble" en el que aparece la firma de ambas partes, en cuya cláusula 1, se dice que D. Emmanuel se compromete, atendiendo a las condiciones y plazos establecidos en el presente documento, a comprar como cuerpo cierto y en el estado de conservación que se encuentre el inmueble propiedad de doña Grace que se identifica en la dirección DIRECCION000 de Salamanca, estableciendo en la cláusula 2, un precio propuesto de 44.900 €, figurando por tanto, en dicho contrato identificados los elementos del futuro contrato de compraventa que se comprometían a suscribir las partes (inmueble y el precio).

De los términos claros de la cláusula 4 de referido documento nº 1, se extrae que ambas partes asumen obligaciones y no sólo el actor/apelado, pues tanto el proponente -actor, futuro comprador-, como la demandada (futura vendedora), asumieron el compromiso de suscribir la escritura pública de compraventa antes del 1/05/2021, ello con independencia de que la propuesta formulada por el proponente coincidiera o no con el encargo de venta del inmueble y de que la futura vendedora/apelante no haya marcado alguna de las menciones que figuran debajo de su firma a que se refiere en su recurso, pues si bien la apelante niega la existencia de "encargo de venta", tal encargo resulta suficientemente probado valorando conjuntamente el documento nº 1 de la demanda con el anuncio de venta aportado como documento nº 2 de la misma, el burofax doc. 4 de la demanda que la demandada remite al actor y con la testifical de los empleados de la Inmobiliaria, pruebas que valoradas conjuntamente, acreditan que Dª Grace había encargado a Tecnocasa la intermediación en la venta del inmueble sito en la DIRECCION000 de Salamanca conforme al precio y con las características plasmadas en el anuncio publicado en la web de la Inmobiliaria (doc. 2 de la demanda). Se acredita asimismo, mediante una interpretación conjunta de las cláusulas 4, 5 y 6 del precontrato, que Dª Grace aceptó formalmente la propuesta del actor a plasmar su firma en el documento "propuesta de contrato de compraventa del inmueble".

Contrariamente a lo alegado por la apelante al afirmar que no consta precio, ni estaban determinados otros elementos del contrato de compraventa, etc. sin embargo, no puede compartirse tal afirmación pues basta analizar el documento nº 1 para comprobar que en el mismo se determinan los elementos esenciales del futuro contrato de compraventa cual es el bien objeto de la compraventa (el inmueble propiedad de Dª Grace sito en la DIRECCION000 de Salamanca) y el precio de referido contrato 44.900 €. Por otro lado, el documento nº 1 ha de ponerse en relación con el anuncio de venta de dicha vivienda que la demandada había encargado vender a Tecnocasa, contenido en la web de esta Inmobiliaria (doc. 2 de la demanda, no impugnado de contrario), en el que se oferta en venta un piso apartamento sito en la DIRECCION000, por un precio de venta de 44.900 €, -precio coincidente con el propuesto por el actor- así como las características del inmueble, precisando su ubicación, planta del edificio, año de antigüedad, metros cuadrados (40 m2 construidos), dependencias (salón-comedor, dormitorio, cuarto de baño completo con plato de ducha y cocina), etc..

Que se está ante un contrato -preeliminar- del que derivan obligaciones para ambas partes y no una mera "propuesta de intenciones" de otorgar una escritura de venta antes de 1 de mayo de 2021 que alega el apelante, había sido reconocido por la propia apelante en los burofaxes que le remitió a D. Emmanuel, en los que se refiere a "contrato", admitiendo la misma en el burofax fechado el 21 de mayo de 2021 aportado como documento 4 de la demanda, la formalización entre ambos con la intermediación del franquiciado de una propuesta de contrato de compraventa y alude en dicho documento, al "desistimiento en el cumplimiento del contrato"por parte de D. Emmanuel transcurrido el plazo para otorgar la escritura de venta y le ofrece la posibilidad de prorrogar el otorgamiento de la escritura de compraventa si aún tiene interés en la compraventa del inmueble de su propiedad; y en el burofax doc. 7, remitido por la demandada/apelante al abogado del actor en contestación a otro previo de éste, aquélla le recuerda que "existe un contrato entre su cliente y yo",y que "el contrato que no lo redactamos nosotros sino que es un modelo que nos ofreció Tecnocasa, exige la firma de escritura pública antes del 1 de mayo y también las consecuencias de su no celebración".

En consecuencia, analizando el documento nº 1 aportado con la demanda y demás documentos antes mencionados, valorados conjuntamente con las testificales de los empleados de la Inmobiliaria Tecnocasa, estimamos correcta la calificación que el Juez a quo efectúa al respecto de la naturaleza jurídica de la relación que une a las partes, al haberse pactado entre ambas un precontrato o contrato preeliminar de compraventa o una promesa de comprar y vender del que surgen obligaciones para ambas partes, cual era en este caso el otorgar la escritura pública de compraventa del referido inmueble al precio pactado dentro del plazo fijado en dicho documento (hasta el 1 de mayo de 2021), obligación que no sólo incumbía al actor/apelado como parece sostener la apelante, sino también a la misma.

A propósito del precontrato bilateral de compraventa, recuerda la STS 175/2012 de 21 de marzo de 2012 que en virtud del mismo las dos partes tienen el deber y el derecho de poner en vigor el contrato de compraventa, "tratándose de una especie del género de precontratoque se incardina en la norma del artículo 1451 del Código civil y es contemplado explícitamente en la sentencia de 20 de abril de 2001 que destaca que tiene un régimen distinto del de la compraventa mismay es desarrollado por la de 14 de diciembre de 2006 que dice:

" En cuanto a la calificación del negocio jurídico. Es un precontrato bilateral de compraventa. Lo que se advierte, tanto por el tenor literal del mismo (le llaman "compromiso de compraventa", declaran "su intención de vender y comprar", "el compromiso de compraventa asumido se llevará a cabo") como por el contenido de derechos y obligaciones (se prevé un "calendario de ejecución del compromiso", un " calendario de ventas parciales" y las "formas de pago" en distintas fases). Y responde al concepto típico y clásico de precontrato, como primera fase del iter contractus; la relación jurídica contractual nace en el precontrato y posteriormente se pone en vigor el contrato preparado; por tanto, se distinguen dos fases, la primera es el precontrato en que se concreta el contrato comprometido y las partes tiene la obligación y el derecho de ejecutarlo y la segunda, el cumplimiento del precontrato que implica la consumación del anterior. El precontrato bilateral -que es el presente- implica que ambas partes tienen el deber y el derecho de poner en vigor el contrato comprometido. El precontrato exige que el objeto esté perfectamente determinado -es el caso presente- y así, en el precontrato de compraventa conste la cosa vendida y el precio: si no estuvieran determinados e hiciera falta un nuevo acuerdo, se trataría de simples tratos previos, sin eficacia obligacional. "

En este mismo sentido puede analizarse la STS 488/2011 de 24 de junio de 2011 ,al respecto de la promesa de venta o precontrato bilateral que contempla el art. 1451 C.Civil, al diferenciarlo del contrato de compraventa y del contrato de opción de compra, en la cual se afirma que " el precontrato bilateral (...) implica que ambas partes tienen el deber y el derecho de poner en vigor el contrato comprometido" ( sentencia de 14 de diciembre de 2006 ) dentro del plazo pactado...".En el caso examinado en esta sentencia del TS, al igual que en el presente, se establecía un plazo en el que debía perfeccionarse el contrato de compraventa definitivo.

TERCERO.-Sentado lo anterior, hemos de poner de manifiesto que no compartimos la consideración que efectúa el Juez a quo al afirmar que no puede ser resuelto dicho precontrato bilateral o contrato preliminar de compraventa, al entender aquél que es consecuencia natural e ineludible del todos los precontratos en los que expresamente se fija una plazo para la celebración del contrato prometido, que transcurrido ese plazo queda caducado el contrato. Tal conclusión choca con la Jurisprudencia establecida, entre otras, en la STS 175/2012 de 21 de marzo antes citada, que admitió la posibilidad de resolver el precontrato en casos de incumplimiento del mismo cuando ya había transcurrido el plazo en él pactado para otorgar la escritura de compraventa.

La caducidad a que alude el Juez de instancia, podría en su caso producirse en supuestos de contratos de opción de compra, en el que transcurrido el plazo para ejercitar la opción, la acción para su ejercicio se entiende caducada, pero no en casos como el presente en los que en caso de incumplimiento por no haberse otorgado la escritura pública de compraventa en el plazo pactado, la Jurisprudencia permite aplicar las reglas de las obligaciones y contratos establecidas en el C.Civil, entre ellas, el art. 1124 de referido texto legal que faculta a las partes para la resolución del contrato (precontrato).

No puede olvidarse que de acuerdo con el art. 1451 C.Civil, al regular la promesa de compra y venta, tras establecer en el primer párrafo que : "La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato",dispone en el segundo: "Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regirá para vendedor y comprador, según los casos, lo dispuesto acerca de las obligaciones y contratos en el presente libro."

No obstante, no habiéndose recurrido por el actor la desestimación tácita que se hace en la sentencia apelada de la pretensión de resolución del contrato (en este caso precontrato) ejercitada en la demanda, no cabe efectuar pronunciamiento alguno sobre dicho particular.

CUARTO.-Por lo que se refiere al error en la sentencia en relación con el incumplimiento, que la parte apelante considera lo fue del proponente y futuro comprador, en contra de lo manifestado en el Recurso, entendemos como bien pone de manifiesto el Juez a quo, que sí resultaba controvertido en el proceso a quién de las partes era imputable el incumplimiento de la obligación de escriturar, pues a la vista de los escritos rectores de ambas partes, éstas trataban de imputar a la contraria dicho incumplimiento, lo que resultaba transcendente en aras a aplicar los efectos que para el incumplimiento de referida obligación se contienen en la cláusula contenida en el apartado 6 del precontrato, en la cual se fundamentaba la reclamación económica efectuada en la demanda. En esta cláusula se establece:

"Habiendo sido aceptada la presente propuesta o habiendo sido formulada conforme con el encargo, la falta de suscripción del contrato de compraventa en los plazos y condiciones establecidos en las cláusulas precedentes por causa imputable al Proponente, comportará la pérdida de las sumas abonadas por él en concepto de arras en favor del vendedor. Si la causa de dicha falta de suscripción fuera imputable al Vendedor, éste deberá devolverlas dobladas al Proponente ( art. 1545 C.Civil ).

El art. 1545 C.Civil indicado en dicha cláusula, contempla las arras penitenciales o de desistimiento. Conforme se razona en la STS 175/2012 de 21 de marzo ,citada en el anterior fundamento: "Las arras son una garantía del cumplimiento de un contrato (o de un precontrato); son un medio de protección del cumplimiento de obligaciones derivadas del mismo, normalmente es el de compraventa, pero puede ser añadido a cualquier otro contrato y precontrato. (...).

En ella se recuerda la Jurisprudencia, establecida entre otras, en la STS de 24 de octubre de 2002 que expresa:

"Ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido."

En el presente, al indicar la cláusula 6 expresamente el art. 1454 C.Civil, entendemos que las partes quisieron pactar las arras penitenciales.

Ahora bien, contrariamente a lo razonado en la Sentencia apelada, analizando los términos en que se planteó la demanda y teniendo en cuenta el resultado de las pruebas practicadas, no estimamos suficientemente probado que la falta de otorgamiento de la escritura pública de compraventa sea imputable exclusivamente a la entidad demandada por no haberse aprobado el cambio de uso por el Ayuntamiento según se razona en la sentencia de instancia.

Se ha de tener en cuenta que en la demanda, el actor no alegaba como causa que impidió el otorgamiento de la escritura pública de compraventa la falta de aprobación del cambio de uso por el Ayuntamiento, al que la sentencia anuda como consecuencia que no se pudiera otorgar la escritura de compraventa en el plazo pactado y la imputación del incumplimiento a la demandada, sino que lo que se alegaba en la demanda era que la escritura no se pudo otorgar porque el Ayuntamiento no había concedido la segregación de la finca de la cual resultaría el apartamento de 40 m2 que Dª Grace se había comprometido a vender.

Analizando el documento nº 1 de la demanda, se comprueba que en el precontrato no se condicionó el otorgamiento de la escritura de compraventa a que se hubiera aprobado por el Ayuntamiento el cambio de uso del inmueble objeto del futuro contrato de compraventa ni tampoco a que se hubiera aprobado por el Ayuntamiento la segregación del citado inmueble, circunstancias a las que ninguna mención se hizo en el citado documento, ni tampoco se estipuló en el mismo que la propietaria del inmueble asumiera la obligación de tramitar los expedientes para la aprobación del cambio de uso y de segregación del inmueble con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

Tampoco de las declaraciones de los testigos se desprende con rotundidad que se establecieran tales circunstancias como condiciones esenciales y necesarias para poder otorgar la escritura pública de compraventa, ni que la propietaria se obligara a tramitar tales expedientes con anterioridad al 1 de mayo de 2021 en que finalizaba el plazo para otorgar la escritura de compraventa del inmueble, sino que lo único que se infiere de las declaraciones de los empleados de la Inmobiliaria Tecnocasa, D. Emir y D. Sergio, es que en la fecha en que se finalizó el plazo previsto en el precontrato para otorgar la escritura pública -1 de mayo de 2021- aún no se había aprobado por el Ayuntamiento el cambio de uso del inmueble ni se había autorizado por el Ayuntamiento la segregación del inmueble, que estaban aún en trámite.

Se acredita en el presente que el apelado D. Emmanuel (proponente), conocía el estado del inmueble que se comprometió a comprar como "cuerpo cierto" y en el "estado de conservación" en que se encontraba, según se establece en la cláusula 1 del contrato, habiendo visitado el citado inmueble antes del firmar el documento "propuesta de contrato de compraventa", según se deduce de la testifical del empleado de la Inmobiliaria D. Emir, conociendo aquél su estado y situación urbanística según expresamente declaró en la cláusula 8 del precontrato, inmueble que conforme se acredita mediante el anuncio de la web de la Inmobiliaria Tecnocasa, aportado como documento 2 de la demanda, se trata de un apartamento de 40 metros construidos, compuesto de salón-comedor, dormitorio, cuarto de baño y cocina, figurando expresamente en referido anuncio "destinación de uso: oficinas".A pesar de conocer tales circunstancias, D. Emmanuel, no exigió que en el contrato se incluyera el compromiso por parte de la propietaria de tramitar los expedientes para el cambio de uso y de segregación con anterioridad al vencimiento del plazo para otorgar la escritura pública de compraventa.

Contrariamente a lo afirmado por la parte apelada, que refiere que el inmueble no existía ni existe y hace mención para apoyar tal inexistencia a la nota simple del Registro de la Propiedad expedida el 24 de junio de 2021, aportada con la demanda (doc. 8 de la demanda), -nota de la que se desprende que a referida fecha figuraba inscrito el inmueble de la DIRECCION000 a nombre de la demandada Dª Grace y que los datos descriptivos del inmueble inscrito no coinciden con los del inmueble a que se refiere el precontrato-, consideramos acreditado mediante una valoración conjunta del precontrato, del anuncio de venta del inmueble y de las testificales practicadas, que el inmueble que se pretendía comprar existía y existe en la realidad física como cuerpo cierto conocido por el actor/apelado cuando suscribió el precontrato; cuestión distinta es que aún no estuviera inscrito en el Registro de la Propiedad como finca separada e independiente de la finca registral de la que se ha segregado físicamente y existiera una discordancia entre la realidad física extrarregistral y la registral.

De todo lo anterior, deduce esta Sala que ningún impedimento legal ni contractual existía para que las partes otorgaran la escritura pública de compraventa en el plazo pactado en el precontrato aunque aún no se hubiera aprobado por el Ayuntamiento el cambio de uso y la segregación del apartamento de 40 m2, sin que la situación administrativa del inmueble impidiera referido otorgamiento.

Todo ello, sin perjuicio de que si después de otorgada la escritura de compraventa no se consiguiera finalmente la aprobación del cambio de uso o de la segregación que había instado ante el Ayuntamiento la Inmobiliaria intermediaria, pudiera el comprador resolver luego el contrato de compraventa con los efectos inherentes a la resolución, pues parece lógico entender que de haberse otorgado la escritura de venta, si finalmente no se obtiene la aprobación del cambio de uso, se podría frustrar la finalidad del contrato de compraventa al no poder el comprador destinar el inmueble al uso de vivienda para cuyo fin se pretende comprar y, que si no se obtuviera finalmente la licencia de segregación, pudiera verse también frustrados los intereses legítimos del comprador, pues no podría inscribir a su favor en el Registro de la Propiedad el inmueble comprado como finca registral separada e independiente de la finca matriz de la que físicamente se había segregado, la cual figuraba a nombre de la hoy apelante con los datos de inscripción originarios según se deduce de la Nota Simple informativa ya mencionada.

Teniendo en cuenta lo expuesto y toda vez que con anterioridad al 1 de mayo de 2021 no consta que las partes se hubieran compelido para el otorgamiento de la escritura pública, sino que lo único acreditado a tenor de la testifical del empleado de la Inmobiliaria D. Emir, valorado conjuntamente con las conversaciones entre éste y D. Emmanuel (doc. 5 de la demanda), es que este último llamó al citado empleado -no a la demandada- una semana antes de finalizar el plazo para otorgar la escritura pública de compraventa y que aquél le dijo que no podía escriturarse porque no se había obtenido el cambio de uso de la vivienda y faltaba documentación (se infiere de la conversación que era la relativa al cambio de uso y a la segregación), manifestando los empleados de la Inmobiliaria, testigos en juicio, que con anterioridad al 1 de mayo de 2021 habían intentado una reunión entre las partes para prorrogar la fecha de otorgar la escritura de compraventa, sin que dicha reunión hubiera tenido lugar, habiendo dejado ambas partes transcurrir el plazo de otorgamiento de la escritura de compraventa sin haberse requerido para su otorgamiento, se entiende que es imputable a ambas partes el incumplimiento del precontrato, pues ambas han incumplido la obligación a que se comprometieron de otorgar la escritura de compraventa antes del 1 de mayo de 2021.

Teniendo en cuenta lo anterior y que el actor/apelado comunicó mediante el WhatŽsApp enviado el día 3 de mayo de 2021 al empleado de la Inmobiliaria D. Sergio (testigo), que mediante dicho mensaje daba el contrato por "anulado" y solicitaba que le hicieran transferencia de los 3.000 € a la cuenta desde que se los envió (no los 6000 que luego reclama en la demanda) -vid pantallazo de whatŽsApp aportado con la contestación a la demanda- y , que del contenido de las comunicaciones recíprocas entre las partes intercambiadas con posterioridad al 1 de mayo de 2023 (doc. 3, 4, 6 y 7), no se vislumbra ninguna voluntad seria de querer otorgar la escritura pública de venta, sino que mediante ellas se trata más bien de dejar constancia documental del incumplimiento de la respectiva contraparte a fin de preconstituir prueba para justificar futuras reclamaciones económicas, discrepamos de la conclusión a que llega el Juez a quo en la sentencia apelada al imputar a la demandada el incumplimiento de la obligación de otorgar la escritura de compraventa pues no estimamos probado que el incumplimiento de la obligación de otorgar la escritura pública de compraventa a que se comprometieron ambas partes en el precontrato bilateral de compraventa, sea imputable en exclusiva a la demandada/apelante Dª Grace, sino que lo es al mutuo disenso de las partes que no tuvieron interés en otorgar la citada escritura en el plazo pactado a tal fin en el precontrato.

De este modo, consideramos que se produjo en este caso una resolución del precontrato por mutuo disenso de las partes y por incumplimientos respectivos, cuya doctrina es aplicada en la STS 254/2020 de 4 de junio , que a su vez cita la nº 651/2016 de 4 de noviembre(Rec. 1633/2014 ) y la previa sentencia núm. 891/1999, de 2 de noviembre ,ambas de la misma Sala, que declaró:

"[...] La Sentencia recurrida ratifica plenamente la de primera instancia, la cual disuelve el contrato de ejecución de obra por mutuo disenso. Ante el incumplimiento de las dos partes contratantes, y ante la apreciación de una voluntad resolutoria en ambas, se aplica la doctrina de la resolución por mutuo disenso por disentimientos unilaterales concurrentes, que [...] cabe en cualquier contrato ( SS. 5 diciembre 1940 , 13 febrero 1965 , 11 febrero 1982 (RJ 1982 , 588) , 30 mayo 1984 , [...].

"[...] aunque no cabe una aplicación analógica de la doctrina del mutuo disenso en sentido estricto, pues se trata de supuestos diferentes; no obstante, las consecuencias resultan similares en el plano del incumplimiento con transcendencia resolutoria, habida cuenta del recíproco incumplimiento observado en ambas partes, de su transcendencia o gravedad resolutoria, de la imposibilidad de cumplimiento tardío del contrato por la frustración de su finalidad o fin práctico y, en suma, de los desistimientos unilaterales de las partes concurrentes en sus respectivas solicitudes de resolución contractual".

Sigue diciendo la STS 254/2020 que "Esta equiparación, a estos efectos, entre un supuesto (resolución contractual por incumplimiento de una de las partes) y otro (resolución por mutuo disenso y, por asimilación, por incumplimiento y voluntad resolutoria de ambas partes), permite extrapolar a este último la doctrina jurisprudencial sobre los efectos retroactivos de la resolución del art. 1.124 CC (...)

En cuanto a los efectos de la resolución por mutuo disenso e incumplimientos recíprocos, recuerda esta última sentencia que toda vez que el art. 1124 del C.Civil , salvo la referencia a la indemnización de daños y perjuicios, no regula los efectos de la resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes, ante dicho silencio de la norma, "la Jurisprudencia aplica el principio de restitución que late en los artículos 1303 y 1295 del Código Civil y en las previsiones contenidas en los artículos 1122 y 1123 del mismo Codigo , de acuerdo con el cual la regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses "se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas" ,ci tando en este sentidos las SSTS 843/2011, de 23 de noviembre y 99/2012, de 29 de febrero .

En consecuencia, siguiendo en el presente la doctrina de la resolución del contrato por mutuo disenso de las partes y el alcance de los efectos resolutorios a que hemos hecho mención, no resulta de aplicación los efectos contemplados en la cláusula 6 del precontrato, prevista únicamente para el supuesto de que el incumplimiento sea imputable a una u otra parte del precontrato, sino que únicamente procede condenar a la demandada a restituir al actor la cantidad de 3.000 € que éste había entregado con motivo del precontrato más los intereses legales de mora procesal devengados de referida cantidad desde la fecha de la sentencia de la primera instancia ( art. 576.1 LEC).

No se estima procedente en el presente la condena a los intereses moratorios reclamados desde la fecha de la interposición de la demanda según se solicitaba en su Suplico, dada la discordancia entre la cantidad solicitada y la finalmente concedida en esta sentencia, siguiendo en tal sentido la doctrina jurisprudencial sobre el "canon de la razonabilidad en la oposición" o criterio de la racionalidad en la oposición como pauta para resolver sobre la procedencia de condenar o no al pago de intereses y la concreción del "dies a quo" del devengo en los supuestos de desarmonía entre lo reclamado y lo concedido, establecida en el Acuerdo adoptado por los Magistrados de la Sala 1ª del TS en Junta General celebrada el día 20 de diciembre 2005 y seguida en las SSTS de 9 de diciembre de 2010, 5 de mayo de 2010 y la de 05/12/2011 (Rec. 426/2008), entre otras.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, revocando la sentencia apelada en el particular que condena a la demandada a abonar al actor la cantidad de 6.000 € con los intereses legales que de dicha suma procedan, acordando en su lugar, condenar a la demandada a abonar al actor la cantidad de 3.000 € más los intereses legales devengados de referida cantidad desde la fecha de la sentencia de la primera instancia, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada, incluido el relativo a que cada parte abone las costas de la primera instancia causadas a su instancia y las comunes por mitad.

QUINTO.-Por lo que se refiere a las costas del recurso de apelación, habiendo sido éste parcialmente estimado, de conformidad con el art. 398 LEC, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,