Sentencia Civil 462/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 1053/2022 de 13 de junio del 2023

PRIMERO.- Los demandantes D. Isidro y Dª Magdalena ejercitan una acción individual de nulidad de condiciones generales de contratación, en concreto, respecto de la cláusula suelo e intereses de demora, contenidas en la escritura de constitución de préstamo hipotecario de 17 de octubre de 2003, y de 8 de septiembre de 2006, concertados con la entidad Banco de Crédito Balear SA, hoy Banco de Santander SA, con petición de reintegro de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo.

La demandada se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora y se opuso a la petición de nulidad de las cláusulas suelo, aparte de alegar la prescripción de la acción de reclamación de cantidad.

La sentencia de instancia declara la nulidad de las cláusulas objeto de esta litis y desestima la excepción de prescripción de la acción, con lo cual estima íntegramente la demanda.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte demandada en base a ocho motivos: 1) Prescripción de la acción restitutoria. 2) Retraso desleal. 3) Nulidad parcial de la cláusula suelo. 4) Cosa Juzgada o carencia de objeto. 5) Falta de prueba del perjuicio causado. 6) Incongruencia omisiva respecto de la oferta vinculante previa y validez de la cláusula suelo. 7) Devengo de intereses procesales del artículo 576 LEC. 8) Incorrecta condena en costas.

La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDADES DERIVADAS DE LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA NULA.

La sentencia de instancia desestima la excepción de prescripción de la acción de reclamación opuesta por BANCO SANTANDER, " porque, al ser el préstamo hipotecario un contrato de tracto sucesivo, la consumación del mismo coincide con su extinción, lo que no ocurre en el presente supuesto dado que el préstamo del año 2003 vence el 4/11/2003 y el del año 2006, el 4/10/2036 y no consta acreditado que ninguno de ellos se hubiera cancelado anticipadamente"

La representación de la parte demandada apelante sostiene que los demandantes tuvieron conocimiento de la posible nulidad de la cláusula el día 9 de mayo de 2013, fecha en la que fue públicamente conocida que existían dichas cláusulas suelo y la incidencia que tenían en la determinación del interés variable aplicable al préstamo; o bien el 4 de junio de 2015, fecha en que se presentó una reclamación extrajudicial contenida en el documento nº 2 de la contestación, y que no fue hasta el día 10 de enero de 2022 cuando se interpuso la reclamación extrajudicial con lo cual la acción estaría prescrita; el dies a quo del cómputo debe fijarse en el momento de conocimiento de la aplicación de dicha cláusula.

La representación de la parte actora alega que los demandantes no eran parte en el procedimiento que concluyó con la STS de 9 de mayo de 2013; y que la acción no puede haber prescrito al no haberse extinguido los préstamos.

La aplicación de la prescripción en las acciones de reclamación de cantidad derivadas de una previa declaración de nulidad de una cláusula abusiva, constituye una cuestión muy polémica, con criterios discrepantes, tal como se pone de manifiesto con las sentencias no uniformes de Audiencias Provinciales alegadas, sin que el Tribunal Supremo se hubiere pronunciado, si bien dicho Alto Tribunal en auto de fecha 17 de julio de 2021 ha planteado cuestión prejudicial ante el TJUE, pendiente de resolución en la fecha de esta sentencia..

Con carácter previo es preciso reseñar que la doctrina jurisprudencial distingue entre la acción de nulidad que es imprescriptible-, y la acción de restitución de las cantidades derivadas de la eventual declaración ( art. 1.303 CC), que es susceptible de prescripción, y al no constar en la normativa plazo de prescripción, debe aplicarse el correspondiente a las acciones que no tienen señalado un plazo específico, que en la fecha de otorgamiento de la escritura, o pago de los gastos, esto es, en los años 2.003 y 2006, era de quince años, en la actualidad es de cinco años, pero este último plazo actualmente vigente tras la entrada en vigor de la Ley 42/2.015 de 5 de octubre, no es retroactivo y no es de aplicación a acciones derivadas de una nulidad acaecida con anterioridad, si bien tal afirmación debe ser matizada conforme al criterio del cómputo del plazo de prescripción cuando han transcurrido cinco años desde que entró en vigor dicha Ley. No obstante, la doctrina jurisprudencial no es concorde en cuanto a la fecha de inicio del plazo de prescripción, con dos posturas predominantes: la que comienza a partir de la fecha de la sentencia que declara la nulidad, ( y, entre otras, por la SAP de Madrid, Sec 8 de 7 de mayo de 2.018, y la SAP de La Rioja de 21 de febrero de 2.018, Sec 1); y la que considera que debe iniciarse en la fecha en que se efectuaron los pagos.

La representación de la parte demandada considera que el plazo debe iniciarse desde la fecha del pago de cada gasto.

Esta Sala, en relación con la cláusula de gastos, en diversas resoluciones a partir de su sentencia de 12 de diciembre de 2.017 ha considerado que el plazo de prescripción comienza desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos, y en la sentencia de 18 de junio de 2.018 así lo declaró, y en la que se hace referencia a la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, que deja sin efecto la limitación a los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo expresada en la STS de 9 de mayo de 2.013.

Dicha sentencia admite la posibilidad de un plazo razonable de prescripción, y tras indicar que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13, establece:

69. Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70. No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal-como es un plazo razonable de prescripción -de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85,EU:C:1988:42 , apartado 13)."

Cabe partir del hecho de que el plazo de prescripción, a tenor del artículo 1.969 del CC, se contará, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, desde el día en que pudieron ejercitarse.

No obstante, deben tenerse en cuenta los criterios recogidos en la STS de 20 de enero de 2020, en la cual se indica:

"El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil ".

A su vez, el art. 1939 CC dispone:

"La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo".

2.- El transcrito art. 1939 CC establece una regla general: que la prescripción se rige por la ley vigente en la fecha en que se inicia el plazo prescriptivo, por lo que la ley nueva no se aplica a las prescripciones que estaban en curso a su entrada en vigor; y una excepción: la prescripción se entiende consumada si la ley nueva acorta el plazo de prescripción anteriormente previsto y dicho nuevo plazo transcurre por entero tras la puesta en vigor de la ley nueva.

En consecuencia, la regla según la cual la prescripción comenzada bajo la vigencia de las leyes anteriores se rige por estas últimas no tiene eficacia si se cumplen las dos condiciones señaladas en el último párrafo del art. 1939: i) que el plazo de prescripción de la ley nueva sea más breve; ii) que el plazo de prescripción establecido en la ley nueva haya transcurrido por entero "desde que fuese puesto en observancia", esto es, desde la fecha de la entrada en vigor de la nueva ley.

Por ello, no se trata de una aplicación automática de la prescripción más breve. El tiempo de prescripción establecido en la ley nueva tiene que transcurrir entero bajo su vigencia, es decir, no se suma el tiempo transcurrido bajo la vigencia de la ley antigua con el pasado con la ley nueva, para completar así el plazo más breve.

La previsión del art. 1939 CC contiene una cierta dosis de retroactividad, en favor de la prescripción, aunque limitada. Como resalta la doctrina, la razón de fondo de esta norma se encuentra en no dar un mejor trato al titular de un derecho, cuya prescripción ha comenzado ya, que a aquel otro titular de un derecho de parecido origen temporal cuya prescripción no haya comenzado todavía, favoreciendo al primero con el plazo más largo. Por eso, el inciso final del precepto autoriza un nuevo comienzo de la prescripción bajo el imperio de la ley nueva. Lo que, por otra parte, siempre estaría en manos del deudor, mediante la realización de un acto interruptivo de la prescripción.

3.- Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC , al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:..........

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC , no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020."

El plazo de cinco años acababa el 7 de octubre de 2020, pero debe entenderse prorrogado durante los 82 días de paralización a consecuencia del RD 463/20 de 14 de marzo por la pandemia de coronavirus, con lo cual el plazo se amplía hasta el 28 de diciembre de 2020. En el supuesto enjuiciado no nos encontramos ante una cláusula de imputación de gastos, sino ante una reclamación de cantidades abonadas en exceso de forma periódica desde las escrituras aludidas, si los intereses no superaban la cláusula suelo pactado.

Esta Sala no comparte la argumentación de la sentencia de instancia, la cual considera que dicha acción debería comenzar a computarse desde la fecha en que venza totalmente el contrato. Por el contrario, considera que el demandante desde el día 9 de mayo de 2013, fecha en que se dictó la conocida sentencia del Tribunal Supremo, que trascendió a los medios de comunicación, pudo apercibirse de su problemática. Dicha jurisprudencia quedó definitivamente fijada tras la STJUE de 21 de diciembre de 2016. Además el demandante suscribió con la entidad demandada un contrato que lleva fecha de 4 de junio de 2015, en virtud del cual se suspendía durante cinco años la aplicación de dicha cláusula, y que será objeto de examen en otro motivo. Y ya se tome como dies a quo la fecha de junio de 2.015 o la de 21 de diciembre de 2016, han transcurrido más de cinco años desde dichas fechas hasta el día 10 de enero de 2022 en la que el demandante dirigió un requerimiento extrajudicial a la parte demandada. Ello implica que han prescrito los hipotéticos excesos resultantes de la aplicación de la cláusula suelo con anterioridad al día 10 de enero de 2017.

En cuanto al cómputo del plazo, consideramos que un consumidor medio conoció la existencia de una sentencia del Tribunal Supremo que declaró la nulidad de una cláusula suelo por falta de transparencia por primera vez el 9 de mayo de 2013. Dicha sentencia tuvo una importante resonancia mediática en medios de comunicación e Internet. Ciertamente, dicha sentencia sólo permitía reclamar los intereses posteriores a la fecha de dicha resolución, lo que provocó una controversia doctrinal y jurisprudencial que concluyó con la STJUE de 21 de diciembre de 2016, con la cual las consecuencias de la nulidad eran anteriores y posteriores a dicha STS de 9 de mayo de 2013. En el caso concreto, además, en escrito de 16 de abril de 2015 dirigió una reclamación ante la entidad bancaria en reclamación de cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula y que se dejase abonar hasta el futuro, ante la cual la entidad bancaria suspendió la aplicación de dicha cláusula suelo durante un plazo de cinco años, y transcurridos éstos, ha sido cuando ha interpuesto otra reclamación extrajudicial. Por tanto, han existido dos reclamaciones extrajudiciales, la de 16 de abril de 2015 y la de enero de 2022, lo cual evidencia que los actores conocían a grandes rasgos la problemática de este tipo de cláusulas.

Al no haberse efectuado actuación interruptiva durante cinco años, la acción ha prescrito, pues la reclamación extrajudicial es de 10 de enero de 2022..

Esta cuestión de la prescripción de las acciones de reclamación de cantidad derivadas de una cláusula nula que es imprescriptible, ha sido objeto de dos recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 9 y 16 de julio de 2.020.

Como aspectos más relevantes de esta última sentencia, debemos reseñar:

- 82.- No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión....

- La falta de normativa específica de la Unión sobre la materia , "con lo cual su regulación corresponde al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad).

- El Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad."

- En cuanto al principio de efectividad el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento...

- Un plazo de prescripción de cinco años es conforme con el principio de efectividad.

- La aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

- Concluye que " el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución"

La Sala considera que la aplicación al caso concreto de dicha jurisprudencia, sin que, por el momento, conste sobre el particular doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre este supuesto específico, debe conllevar a ratificar la argumentación antes expuesta, por cuanto:

- No se vulnera el principio de equivalencia, pues se aplica el plazo de prescripción de quince años establecido con carácter general para las acciones personales que no tienen establecido un plazo inferior de prescripción, conforma al artículo 1.964 del Código Civil.

- En cuanto al principio de efectividad, y atendida la remisión al derecho interno, el artículo 1.969 del Código Civil dispone que el plazo de prescripción, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. Consideramos que esta regulación no hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos de la Directiva 93/13, pues en la fecha en que el prestatario abonó el importe de los recibos, tras una provisión de fondos que había efectuado en la gestoría, conocía que había pagado dichos gastos, y desde dicho día pudo reclamar, destacando que han pasado más de quince años desde dicha fecha.

Por tanto, consideramos que el consumidor ha dispuesto de un margen temporal suficiente para constatar que la cláusula puede ser abusiva.

En consecuencia, cabe declarar la prescripción de las cantidades pagadas en exceso con anterioridad a enero de 2017.

Se estima parcialmente este motivo del recurso.

TERCERO.- RETRASO DESLEAL.- Como se indica en la STS de 1 de abril de 2.015, " el retraso desleal , que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ( STS de 15 de junio de 2012, núm. 399/2012 )."

No se aprecia ninguno de estos requisitos en el caso que nos ocupa, en el contexto de una cuestión que fue discutida doctrinal y jurisprudencialmente hasta diciembre de 2016 en la que recayó la STJUE de 21 de diciembre de 2016, y el transcurso de 19 ó 16 años entre la fecha de la escritura y de la reclamación extrajudicial por el prestatario, y ello sin olvidar el acuerdo de 4 de junio de 2015 en que se planteó la controversia.

CUARTO.- NULIDAD PARCIAL DE LA CLÁUSULA SUELO.

Se alega que no se ha declarado la nulidad de la totalidad de la cláusula de limitación de tipos de interés, con lo que deducimos que nada se dice en la sentencia sobre la cláusula techo. En el fallo se hace alusión a la eliminación del límite suelo, con lo cual implícitamente, no hace expresa referencia al límite techo, y ello es considerado por la apelante como una nulidad parcial de la cláusula, pero desconocemos lo que solicita la parte, puesto que la queja del consumidor es por el límite suelo y no por el límite techo. Parece que la discrepancia es que no se elimina la cláusula techo, pero no logramos deducir la pretensión de dicha parte, esto es, si pretende la eliminación de una cláusula techo, que no nos consta expresamente solicitada.

Se desestima el motivo del recurso.

QUINTO.- COSA JUZGADA O CARENCIA DE OBJETO.

También ha resultado controvertido si el pacto novatorio contenido en documento privado de 4 de junio de 2015 puede ser considerado como una transacción extrajudicial que implica una válida renuncia por parte del consumidor a una reclamación posterior.

La sentencia de instancia no reconoce efecto a dicho acuerdo de suspensión temporal de aplicación de la cláusula suelo por cuanto se atribuye a un contrato de fecha 13/03/2008 que no es el objeto de esta litis.

Reconocida la firma de los demandantes en el escrito es muy posible que se trate la existencia de un error en la fecha, pues la actora no ha referido ningún contrato de tal fecha.

La representación de la parte demandada apelante considera que se trata de un acuerdo transaccional entre las partes, que les vincula de modo que el pacto de renuncia es válido.

La parte actora solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

Este tipo de contratos, recogidos en documento privado, siempre teniendo muy en cuenta las circunstancias del caso concreto, han resultado polémicos en cuanto a su validez, y en la denominada jurisprudencia menor, con frecuencia, ha sido declarada su nulidad, todo ello en aplicación del artículo 1.208 CC, conforme al cual será nula la novación si también lo fuere la obligación primitiva, salvo que la ratificación convalide actos nulos en su origen.

Sobre esta cuestión se han pronunciado las importantes sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2.017, 11 de abril y 13 de septiembre de 2.018 ( ratificada por la de 26 de junio de 2.019).

A modo de resumen, en distintas sentencias de esta Sala, por todas, la de 9 de mayo de 2.019, se indica que de conformidad con tal doctrina jurisprudencial, cabe inferir las siguientes consideraciones:

" 1.- Que los acuerdos que se conciertan con posterioridad a una escritura de préstamo que incluyen una cláusula suelo y que tienen por objeto la modificación de dicha cláusula y renuncia a las acciones derivadas de su posible declaración de nulidad, no constituyen novaciones sino transacciones , siempre al momento de su concertación existieran una situación de incertidumbre acerca de la validez de dicha cláusula, partiendo de la premisa de que la STS de 9 de mayo de 2013 , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan solo en la medida en que no se cumplan las exigencias de transparencia.

2.- Que aún cuando la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de transparencia no puede quedar convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se reduzca la cláusula suelo, se considerara que no es una simple novación, sino una verdadera transacción , cuando se aprecia en el nuevo acuerdo la voluntad de realizar concesiones reciprocas y/o superar la controversia surgida acerca de la posible nulidad de la cláusula suelo.

3.- Que la transacción , en principio no contraviene la ley, por tratarse de una materia disponible, aún cuando se trate de contratos con consumidores, pues existe clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos dentro de este ámbito ( Directiva 2013/11/CEE ; Ley 57/1968 ; RDL 1/2017, de 20 de enero .

4.- Que la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, al concurrir elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado; y ello aún cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de si la cláusula suelo introducida en el contrato es nula por no superar el control de transparencia.

5.- El acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción conforme al art. 1809 Cc .

6.- Cuando la transacción haya sido predispuesta por la entidad, es preciso comprobar, incluso de oficio, que se hayan cumplido las existencias de transparencia en el propio acuerdo transaccional , en el sentido de que los consumidores, tal y como les fue presentada la transacción , estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, tomando en consideración las circunstancias temporales y el modo en que manifestaron su conformidad con el nuevo acuerdo suscrito y las implicación económicas y jurídicas que conllevan.

7.- La transacción , como cualquier otro negocio jurídico, tienen eficacia vinculante entre las partes, y en tanto no se acredite alguna causa de nulidad, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos, y por tanto, la renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo impide, en principio, enjuiciar la situación previa a la transacción .

8.- La eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el artículo 222 LEC , y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos."

Esta cuestión ha sido tratada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2.020, sobre un supuesto de posible transacción extrajudicial. Como aspectos más importantes de dicha resolución, debemos reseñar:

- 29 "...... la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

30.- "......El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional

- 66 "............ la Directiva 93/13 no se opone en sí misma a que el consumidor renuncie mediante contrato a la ventaja que podría obtener de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de un contrato, siempre que esta renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.

67 Asimismo, tal como señaló el Abogado General en los puntos 70 a 73 de sus conclusiones, es preciso distinguir la renuncia a ejercitar acciones judiciales cuando se pacta en el marco de un acuerdo, como una transacción, cuyo objeto es propiamente la solución de una controversia existente entre un profesional y un consumidor, de la renuncia previa al ejercicio de cualquier acción judicial incluida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional.

68 No obstante, una cláusula que contemple una renuncia mutua al ejercicio de cualquier acción judicial en el marco de un acuerdo que tenga por objeto la solución de una controversia surgida entre un profesional y un consumidor acerca de la validez de la cláusula de un contrato que vincula a estas dos partes puede constituir el objeto principal del acuerdo en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y, en consecuencia, quedar sustraída de la apreciación de su posible carácter abusivo, siempre que esté redactada de manera clara y comprensible, siendo el juez nacional quien debe llevar a cabo tal examen.

- 70.- ............ la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor debe realizarse en relación con el momento de la celebración de ese contrato, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución del contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que únicamente se manifieste mientras se ejecuta el contrato.

71 Pues bien, si bien corresponde al juzgado remitente examinar de qué información disponía Ibercaja Banco en la fecha en que se celebró el contrato de novación, es preciso señalar que, según la información que obra en poder del Tribunal de Justicia, ese contrato se celebró el 4 de marzo de 2014. Mediante su sentencia 241/2013 de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo declaró, en el marco de un procedimiento iniciado por asociaciones de consumidores, que las cláusulas «suelo» estipuladas en los contratos de préstamo hipotecario no satisfacían, en principio, las exigencias de claridad y de transparencia y, por ese motivo, podían ser declaradas abusivas. En la misma sentencia, el Tribunal Supremo resolvió que la declaración de nulidad de tales cláusulas únicamente surtiría efectos para el futuro. Hubo que esperar a la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros (C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 ), para que el Tribunal de Justicia declarara que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponía a esa limitación temporal.

72 .- Por consiguiente, por un lado, si bien es cierto que en el momento de la celebración del contrato de novación cabía suponer que la cláusula «suelo» inicial que vinculaba a XZ e Ibercaja Banco era abusiva, no es menos verdad que no se trata de un hecho que constara con certeza, ya que tal carácter abusivo no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial.

73 Por otro lado, la situación jurídica en el momento de la celebración del contrato de novación no parecía permitir que Ibercaja Banco supiera que la existencia de una cláusula «suelo» abusiva justificaba la devolución íntegra de las cantidades indebidamente satisfechas en virtud de esa cláusula.

74 En estas circunstancias, corresponde al juzgado remitente apreciar, en primer término, el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula «suelo» inicial para así determinar el alcance de la información que Ibercaja Banco debía proporcionar a XZ en virtud de la exigencia de transparencia que le incumbía cuando presentó la cláusula de renuncia a ejercitar acciones judiciales y, en segundo término, si XZ estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ella de tal cláusula"

En el mismo sentido se pronuncia el auto de 3 de junio de 2021.

Con posterioridad a la aludida STJUE, al Tribunal Supremo en diversas sentencias ha considerado que se confirma la doctrina jurisprudencial anterior, así, entre otras, en dos STS de 5 de noviembre y 15 de diciembre de 2.020, 26 de enero, 9 y 17 de febrero, 19 y 20 de abril 12, 17 y 18 de mayo, 9, 15, 22, 23 y 29 de junio, y 6 de julio, 8, 13 y 15 de julio de 2.021, entre otras muchas.

Entre estas últimas sentencias es frecuente que el Alto Tribunal declare válida la rebaja del tipo de interés, pero nula la cláusula de renuncia.

La Sala no considera que dicho pacto pueda considerarse como un acuerdo transaccional, sino una mera suspensión temporal en la aplicación de la cláusula suelo durante cinco años que no supera el control de transparencia.

Asimismo contiene una renuncia al ejercicio de acciones contra la prestamista, en contrapartida de una suspensión temporal de cinco años.

Sobre este tipo de renuncias en documentos de este tipo se ha pronunciado en múltiples sentencias, el Tribunal Supremo, entre otras muchas, la de 15 de junio de 2021, al indicar:

" Y, en cualquier caso, tampoco consta que el banco hubiera puesto a disposición del consumidor la información necesaria para estar en condiciones de calcular las cantidades que renunciaba a reclamar, esto es, para conocer en este caso las consecuencias de la renuncia.............

En la STS 20 de abril de 2021 , se exige para que la renuncia sea válida que el consumidor pueda determinar las consecuencias económicas de dicha renuncia, " lo que exige que la información proporcionada permita, al menos, un cálculo estimativo de las mismas."

16.- Como dijimos en la citada sentencia 63/2021, de 9 de febrero , la consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13 ).

Así resulta de la aplicación de la doctrina establecida en la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, en la que se concluyó que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula".

Como aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, con el concreto contrato recogido en el documento privado, consideramos que las cláusulas de renuncia no superan el control de transparencia. Al respecto, debemos destacar que no obra prueba de este requisito, pues no consta que la entidad bancaria hubiere indicado al consumidor la cantidad a la que renunciaba, esto es, el exceso de interés aplicado hasta la aludida fecha, ni hubiera facilitado datos a tenor de los cuales ésta pudiera deducirse, siquiera lo fuere de modo aproximado.

Es obvio que los demandantes conocieron que no se les aplicaría la cláusula suelo durante cinco años, sin indicar con claridad si posteriormente debía volver a ser aplicado, y sin fijar una hipotética rebaja de la cláusula suelo hacia el futuro. No obstante, dicha doctrina jurisprudencial aplicable al caso concreto no implica que los consumidores debían conocer el importe aproximado de la suma que renunciaban, o, al menos que se les facilitasen datos que permitieren a los consumidores el calcularla, y tal dato no consta, esto es, los consumidores suscribieron dicho documento sin conocer, ni siquiera de manera aproximada, a qué cantidad renunciaban.

En conclusión, el pacto de renuncia es nulo, y procede desestimar el recurso de apelación interpuesto..

SEXTO.- FALTA DE PRUEBA DEL PERJUICIO CAUSADO

La parte demandada considera que es improcedente postergar la cuantificación de los supuestos daños y perjuicios derivados de la nulidad de la cláusula suelo al trámite de ejecución de sentencia, y, por tal motivo, no puede tenerse por acreditado un perjuicio.

En el supuesto enjuiciado cabe reseñar:

- En el suplico de la demanda se refiere la determinación de perjuicios derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo a la fase de ejecución de sentencia.

- La entidad demandada no ha presentado el cuadro de amortización que considerase pertinente en supuesto de que se declarase la nulidad de dicha cláusula.

Las STS de 16 de enero de 2.012 y 28 de noviembre de 2.013 establecen una doctrina general sobre el régimen de las sentencias con reserva de liquidación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , al declarar:

« Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. (...). La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S. 11 de octubre de 2011) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior......; o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución........, pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad......"

En el supuesto enjuiciado en la STS 30 de enero de 2018, se considera procedente dejar para ejecución de sentencia la determinación de la cuantía procedente como perjuicio producido a un consumidor por la nulidad de una cláusula suelo, y en la misma se indica:

" En esta línea, en estos casos de nulidad de la cláusula suelo , debe interpretarse, conforme al citado art. 1303 del Código Civil , que el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, la sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre ), y que además dicho precepto fija las bases para que a través de un cálculo sencillo, u operación aritmética, pueda determinarse la cuantía económica que comporta el efecto restitutorio previsto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 219 LEC , conforme a la interpretación que de dicho precepto realiza la sentencia 737/2013, de 28 de noviembre ."

En atención a dicha doctrina jurisprudencial, la Sala considera que dicho motivo no puede prosperar. No apreciamos óbice a que en una demanda en la cual se solicita la nulidad de la cláusula suelo, se inste que la determinación de los perjuicios se deje para la fase de ejecución de sentencia, como es usual en el tráfico jurídico, en atención a que se ha circunscrito el objeto principal del procedimiento a la determinación de si en el caso concreto la cláusula suelo supera los controles de transparencia y abusividad; en la tramitación de la litis ninguna de las partes ha solicitado una determinada cantidad por tales perjuicios, ni propuesto prueba para determinar su cuantía; la dificultad habitual para el consumidor de conocer el cuadro de amortización de su préstamo dada la habitual larga duración del plazo para devolverlos; la dificultad técnica que implica dicha determinación, siendo en ocasiones necesaria la práctica de una prueba pericial; y, por último, no consta norma alguna que permita a la entidad bancaria el no guardar documentación de un préstamo no cancelado.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto.

SEPTIMO.- INCONGRUENCIA OMISIVA RESPECTO DE LA OFERTA VINCULANTE PREVIA Y VALIDEZ DE LA CLÁUSULA SUELO.

De la argumentación del motivo se desprende una discrepancia con la sentencia de instancia por no haber tenido en cuenta las dos ofertas vinculantes previas a la suscripción de las escrituras públicas. Ciertamente, la sentencia de instancia no efectúa una referencia a las mismas, pero indica que no consta prueba relativa a una información precontractual del significado económico y jurídico de una cláusula suelo; pero tal circunstancia en modo alguno puede calificarse como de una incongruencia omisiva, pues la sentencia de instancia da una respuesta a todas las cuestiones planteadas, y tampoco apreciamos falta de motivación.

En cuanto a las ofertas vinculantes apreciamos que una de ellas ni siquiera consta firmada por tanto carente de todo valor probatorio. La otra es firmada únicamente por uno de los prestatarios, y no por el otro. En dicho documento se hace constar la existencia de una cláusula suelo, pero tal circunstancia por sí sola es insuficiente para considerar la existencia de una información precontractual con los requisitos exigibles para superar un control de transparencia, de modo que de tal escrito, en un dato no destacado entre tantos otros, a modo de resumen del contenido de la escritura, los consumidores no consta puedan conocer la importancia de la cláusula suelo en la economía del contrato.

También se indica que la cláusula suelo fue negociada y que por ello no es una condición general de la contratación, y no puede ser una cláusula abusiva. En la redacción del motivo no se indica en base a qué concretas pruebas llega a dicha conclusión, y las mismas no obran en la litis, con lo cual nos remitimos a la argumentación de la sentencia de instancia.

OCTAVO.- DEVENGO DE INTERESES PROCESALES DEL ARTÍCULO 576 LEC.

En el apartado 1 del fallo de la sentencia de instancia, al tratar de las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, condena a la demandada prestamista a restituir a la parte actora las sumas abonadas indebidamente por su aplicación desde la formalización de las escrituras hasta la presente resolución, a determinar en ejecución de sentencia, " más intereses legales desde la fecha de cada cobro y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 LEC "

La apelante refiere que no se le condena al pago de una cantidad que no es líquida ni determinada, pues deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia; y que los intereses del artículo 576 LEC nacen ex lege por el hecho de haberse dictado sentencia condenatoria al pago de una cantidad de dinero; y que los intereses por mora procesal sólo pueden computarse desde la fecha en que aquella cantidad quedó determinada.

Requisito necesario para la aplicación de los intereses del artículo 576 de la LEC, es que la condena lo sea a una cantidad líquida, y en el caso que nos ocupa no lo es, pues tal cuantía debe determinarse en ejecución de sentencia. Con la frase de " sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 LEC " pueden plantearse problemas de interpretación, y del contexto no puede deducirse que se trate del hecho de que la cantidad pagada en exceso cada mes más sus intereses legales comience a devengar dicho interés desde la fecha de la sentencia, con lo cual se entiende que dicho interés comenzará a devengarse una vez que se determine la cantidad líquida en ejecución de sentencia, si bien tal referencia a tal artículo puede resultar innecesario. Por este motivo se prescindirá de dicha referencia para evitar equívocos.

Se desestima el motivo del recurso.

NOVENO.- COSTAS PROCESALES DE PRIMERA INSTANCIA.

Al apreciarse la prescripción parcial de la acción de reclamación de cantidad, sólo se estima parcialmente la acción de reclamación de cantidad sobre el exceso resultante de la aplicación de las cláusulas suelo de los dos contratos, y se declara la nulidad de las dos cláusulas objeto de esta litis, - suelo e intereses de demora. En principio, la desestimación parcial de la petición de reclamación de cantidad supondría una estimación parcial de la demanda, pues parte de la misma ha resultado improcedente por prescrita. No obstante, dicho pronunciamiento debe considerarse alterado por la interpretación que efectúa la STJUE de 16 de julio de 2.020, en atención a la relación del artículo 394.1 de la LEC con la Directiva 93/13, en supuestos de consumidores.

Esta situación de una demanda, como la que nos ocupa, en la cual se declara la nulidad de una cláusula abusiva, pero en la que se desestiman algunos o todos los gastos reclamados por el consumidor, ha sido objeto de una cuestión planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que, en su sentencia de 16 de julio de 2.020, ha establecido una doctrina jurisprudencial, a tener en cuenta en la interpretación de la normativa general sobre costas procesales establecida en el artículo 394 de la LEC.

Tras recordar que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

Se plantea si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

Indica que " condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial".

Y concluye: " el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

En aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, las costas de primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada, puesto que se ha declarado la nulidad de las dos cláusulas objeto de esta litis, siendo irrelevante a tales efectos que no se acceda a parte de las cantidades reclamadas, en este caso, por prescripción.

Se desestima el motivo del recurso.

DÉCIMO.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.

En aplicación del artículo 398 de la LEC y el principio objetivo o del vencimiento recogido en dicha norma, al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación, las costas de esta alzada no deben ser objeto de expresa imposición.