Sentencia Civil 366/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 669/2022 de 13 de junio del 2023

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes de la primera instancia y de las alegaciones de las partes en la alzada.

I.-/ Don Plácido formuló demanda de Juicio Ordinario contra la entidad WIZINK BANK SAU ejercitando una acción de nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito Visa Citi Gold, modalidad de crédito revolving, suscrito el 19 de marzo de 2014, en la que se estipuló un tipo de interés remuneratorio del 27,24 % TAE. De manera subsidiaria ejercitaba una acción de nulidad de cláusulas abusivas, y acumulaba además acción de reclamación de cantidad contra dicha demandada. Interesaba en todo caso la condena en costas de la demandada.

II.-/ La representación de WIZINK BANK S.A.U se opuso a la demanda, interesando su desestimación, con imposición de costas a la parte actora. Sostuvo la validez del contrato, negando el carácter usurario del interés remuneratorio pactado, y el carácter abusivo de las cláusulas cuya nulidad pretendía la actora.

III.-/ La sentencia estimó íntegramente la pretensión principal de la actora y condenó a la demandada en los términos que figuran en su Fallo, antes transcrito.

IV.-/ WIZINK BANK S.A.U interpone recurso de apelación interesando que en este segundo grado jurisdiccional se dicte nueva sentencia que desestime la demanda. Sostiene que, a la hora de apreciar el carácter usurario del interés remuneratorio ("test de usura"), la sentencia ha tomado un término de comparación erróneo, por cuanto, a través del informe ASNEF (Asociación Nacional de Establecimientos Financieros) quedó acreditado que la media de la TAE de las tarjetas generalistas en España para el periodo 2012-2019 oscila entre el 22,8% y el 24,72%, de modo que el pactado no puede considerarse notablemente superior al normal del dinero ni manifiestamente desproporcionado, en los términos del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura; debiendo estarse, en su lugar, a los informes que relaciona: el llamado "Informe de Compass" (Compass Lexecon es uno de los expertos de mayor prestigio internacional en materia competencia y definición de mercados), y otras fuentes que han venido publicando para las TAEs que las entidades ofertan, el ya citado de ASNEF, la información ofrecida por la Organización de Usurarios y Consumidores ("OCU"), la de prestigiosos autores economistas -cita, por todos, a Enrique Bernal Jurado-, y hasta la Circular 5/2012 de 27 de junio, del Banco de España.

V.- La representación actora se opone al recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala sobre el carácter usurario.

La reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo Pleno núm. 258/2023, de 15 de febrero, ha venido a resolver la cuestión principal planteada en esta alzada, al establecer como criterio aplicable a los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, a los fines de determinar su carácter usurario, el de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales. En ese cálculo tiene en cuenta que el interés publicado en las Tablas del Banco de España es el TEDR, no la TAE, por lo que utiliza un factor de corrección, que es el de 20 ó 30 centésimas. Dice al respecto que: " el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura".

Desarrolla el Tribunal Supremo la siguiente argumentación: "en los contratos posteriores a junio de 2010 (como es el de autos, ya que data de 19 de marzo de 2014), se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea «notablemente». El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE".

En el marco jurídico expuesto, el análisis comparativo entre el TEDR publicado por el Banco de España para las operaciones de tarjeta de crédito revolving, que era del 21,17 % en el año 2014, incrementándolo ya sólo en 20 centésimas, representaría un TAE de 21,37 %, y el tipo aplicado en el contrato de autos, del 27,24 % TAE, evidencia que éste no superaba los 6 puntos porcentuales referidos, por lo que no puede reputarse notablemente superior al normal del dinero (en el sentido señalado por la jurisprudencia para esta clase de productos, al realizar el test de usura) y, en consecuencia, no puede tenerse por usurario, lo que determina la estimación del recurso en este punto.

Consecuencia de lo acabado de indicar es la necesidad de entrar a examinar la acción subsidiariamente ejercitada en la demanda, referida a la nulidad por abusivas de las cláusulas contractuales siguientes: la de interés remuneratorio; la que establece las comisiones por retrasos o impagos (cláusula 12 del contrato y anexo de las nuevas condiciones); cláusula 16, sobre modificaciones del contrato unilaterales y de las nuevas condiciones; y cláusula 9, sobre capitalización de los intereses, anatocismo. Examen que se realizará en el Fundamento Jurídico siguiente.

TERCERO.- Decisión de la Sala sobre la nulidad por abusividad de las cláusulas siguientes: interés remuneratorio; comisiones por retrasos o impagos, modificación unilateral del contrato y capitalización de los intereses-anatocismo.

I.-/ Interés remuneratorio.

La parte actora alegó en su demanda que, conforme a la jurisprudencia al uso, resulta posible declarar la abusividad del interés remuneratorio de un contrato de préstamo o crédito a través del control de transparencia.

Para resolver la cuestión planteada es obligado recordar que, regulando la cláusula de interés remuneratorio un elemento esencial del contrato (el precio del servicio), en principio no resulta posible el control de abusividad. Ahora bien. Decimos "en principio" porque sí debe cumplir el requisito de transparencia, a fin de garantizar que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone, y que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

Respect o a la cuestión de la transparencia, entendemos que la cláusula que establece los intereses remuneratorios no presenta dificultad para ser entendida. El contrato de tarjeta no es un producto financiero complejo, sino un instrumento de pago conocido en la práctica económica habitual, amén de que no se indican qué circunstancias habrían impedido a la demandante disponer de la oportunidad real de conocer la cláusula de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, máxime cuando leemos en el anverso del mismo el siguiente texto:

" Firma de la Solicitud

He leído y estoy conforme con el Reglamento de la Tarjeta de Crédito Citi. Declaro haber recibido explicaciones adecuadas y actuar por cuenta propia y no por cuenta de un tercero. Declaro haber sido informado de que el banco pone a mi disposición, en soporte duradero, la información previa en el modelo normalizado europeo, y que podré consultar en www.citibank.es, en el apartado de Información Legal".

Dicho texto figura junto a la "Firma del Solicitante de la Tarjeta", donde se halla estampada la firma de puño y letra en el documento, y su fecha: 19-03-2014. Figura también en el anverso el tipo de interés TIN y TAE.

Por lo demás, la lectura de la cláusula, que es la 9 -más la cláusula Anexo que obra en el propio clausulado- resulta gramaticalmente comprensible, e incluye un ejemplo representativo y explica las modalidades de pago ("Total" y "Aplazado").

Refiere la actora que en ningún momento se menciona claramente que se trata de una línea de crédito; cuando en la cláusula 2, titulada "En qué consiste el contrato de Tarjeta Visa Citi Master Card", leemos que "La línea de crédito inicial será asignada según el análisis crediticio y de solvencia que efectúe el Banco en cada caso, con un límite máximo de 6.000€", amén de que el propio contrato dispone en su cláusula 5 que indicará el límite en el las condiciones particulares que le remite junto con el envío físico de la propia tarjeta.

Concluimos de lo expuesto que no se infringen los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, ni el art. 80 del RDL 1/2007 que aprueba el texto refundido de la ley de consumidores y usuarios, ni en fin, el art. 4.2 de la Directiva 93/13. No se prueba que no se ofreciera la información o explicación mínima previa necesaria y adecuada sobre el tipo de interés y las condiciones del mismo (pues consta la declaración contractual del Sr. Plácido referida a que fue informado -"haber recibido las informaciones adecuadas", dice el texto firmado por él- y la puesta a disposición de la información previa), y además, la lectura permite al lector comprender la carga económica y riesgos que asume al contratar (transparencia material).

II.-/ Cláusula de comisiones por posiciones deudoras.

La cláusula contractual que la parte actora considera abusiva es la que establece una comisión de 35 € por reclamación de cuota impagada. Aunque no se establece una aplicación "automática", pues en el apartado 12 del Reglamento del contrato, titulado "qué ocurre si se produce un impago", lo que se establece es que en tal caso "El Banco podrá cobrar la comisión de reclamación de cuota impagada", figurando en el ANEXO, por reclamación de cuota impagada, la cantidad de 35 euros, entendemos que la cláusula es abusiva, ya que que se trata de una comisión que no responde a ninguna actuación ni servicio que preste al cliente y cuyo devengo se produce por el impago, sin ninguna otra condición.

La S TS 566/2019, de 25 de octubre, expresamente citada por la parte actora, establece lo siguiente:

1.-"La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.-Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo f, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

(...)

4.-En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C -621/1 7, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

Por lo expuesto, procede declarar la nulidad por abusividad de la cláusula en cuestión.

III.-/ Cláusula de modificación unilateral de condiciones contractuales.

Sostiene la parte actora que la cláusula 16 del contrato (Reglamento) es abusiva porque reserva al prestamista la posibilidad de proceder a una novación modificativa del contrato de forma unilateral, aun en perjuicio de los intereses del deudor.

La cláusula dice lo siguiente:

" 16. Modificaciones de este Reglamento y de su Anexo. El presente Reglamento y su Anexo pueden ser modificados por el Banco, quien procederá a comunicar previa e individualmente al Titular cualquier modificación contractual y en particular las que afecten a comisiones, tipo de interés o gastos repercutibles de la Tarjeta, con la antelación legalmente aplicable a la fecha en que los cambios tengan efecto. Se considerará que el Titular ha aceptado las modificaciones en caso de que no hubiere notificado al Banco su no aceptación con anterioridad a la fecha en que los cambios entren en vigor. La citada comunicación individualizada podrá realizarse por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica o telemática equivalente, y asimismo podrá ser puesta en conocimiento del Titular en el extracto que le remita mensualmente el Banco en caso de que afecte a la liquidación de las operaciones de la Tarjeta".

La cláusula en cuestión establece una regulación que permite al titular de la tarjeta no aceptar ninguna clase de modificación contractual, pues se regula la posibilidad de notificarle al Banco su no aceptación. Ahora bien. La comunicación individualizada de cualquier modificación contractual que el Banco debe realizar al titular de la tarjeta puede ser realizada poniéndosela en conocimiento en el extracto que le remita mensualmente el Banco en caso de que afecte a la liquidación de las operaciones de la Tarjeta. Pues bien: la cláusula 11, titulada "11. Información al Titular y notificaciones al Banco", dispone lo siguiente:

"El Banco enviará la Tarjeta al domicilio notificado por el Titular, si bien cualquier comunicación, individualizada o no, será puesta a disposición del Titular, preferentemente, a través de cualquier medio de comunicación electrónica. El Banco remitirá al Titular, con antelación suficiente, en soporte electrónico o por correo, un extracto de las operaciones efectuadas con indicación, entre otros, de la línea de crédito, la forma de pago vigente para dicho periodo de liquidación, el importe a pagar de acuerdo con la citada forma de pago, el pago mínimo y la fecha de adeudo en la que el Banco le pasará el cargo correspondiente, y que el Titular se obliga a abonar. Se considerará que el Titular está conforme con el extracto, si no reclama por escrito al Banco dentro de los 30 días siguientes a la finalización del periodo de liquidación. El Titular podrá modificar la forma de pago establecida para dicho periodo de liquidación mediante cualquiera de los canales de comunicación con el Banco con una antelación mínima a la fecha de adeudo de 4 días laborables. Si no se produjere ningún cambio, se entenderá que la forma de pago será la misma que en el periodo liquidatorio anterior, salvo lo establecido en la cláusula 12 para el caso de impagos. Si no hubiera recibido el citado extracto mensual, el Titular deberá reclamarlo al Banco. Si no efectúa tal reclamación se entenderá que lo ha recibido" (la cursiva es del ponente).

Si, como quiera que la comunicación individualizada de la modificación unilateral de condiciones puede ser remitida en el extracto mensual por correo (no se exige acuse de recibo ni certificado), es claro que el titular de la tarjeta, en el caso de no recibir el extracto, no recibe tampoco la comunicación individualizada de modificación unilateral de condiciones que el mismo pueda contener, presumiéndosele sin embargo, por el mero hecho de no reclamar el extracto, que lo ha recibido, teniéndose entonces por válidamente efectuada la notificación individualizada incluida en el extracto.

A los efectos que estamos tratando, el art 85 TRLGDCYU, al regular las cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario, dispone que " Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes:

3. Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato.

En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna.

Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes".

Ni la cláusula 16 ni el resto del clausulado "expresan motivos válidos para la modificación unilateral de condiciones". En realidad, no explicitan motivo alguno. Por tanto, queda al arbitrio del Banco la modificación; lo cual, además de infringir la prohibición del art. 1256 CC, merece una interpretación restrictiva, dado el desequilibrio entre los derechos de ambas partes (el Titular de la tarjeta no dispone de la misma facultad) y la desprotección del consumidor sobre la interpretación y ejecución de los términos en los que el contrato está establecido. No sólo no se contempla qué consecuencias comporta su disconformidad con la modificación unilateral del contrato, sino que la cláusula de desistimiento (núm. 18 del Reglamento) se refiere a un supuesto distinto.

Entendemos procedente la pretensión de nulidad por abusiva de la cláusula en cuestión.

IV.- Cláusula de capitalización de intereses (anatocismo).

Se alegó en el Hecho Decimosegundo de la demanda que la cláusula 9 del contrato, que establece que " El Banco podrá capitalizar mensualmente los intereses, de tal forma que en las fechas de vencimiento, los intereses devengados no satisfechos devengarán nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable", representa una "práctica desconocida por la prestataria, sobre la que la entidad no dio información alguna de forma previa al otorgamiento del creŽdito", y que ni siquiera consta de forma clara en el contrato. Añadió que comporta " una duplicidad en la penalización por la demora en los pagos, coincidente prácticamente con el concepto de intereses de demora que, no solo los incrementan, sino que incluso suponen que eŽstos no se ajusten al porcentaje pactado, sino que lo superen con creces". Y concluyó su alegato indicando que "el pacto de anatocismo es una cláusula vinculada a aquella de los intereses moratorios".

La pretensión de nulidad de la cláusula en cuestión no puede ser acogida, y ello por las razones que a continuación se indican.

En primer lugar, el anatocismo convencional resulta posible ex art. 317 C.Com, si bien su carácter excepcional exige el conocimiento pleno por parte del consumidor, que debe estar informado de su contenido, siendo de aplicación los controles de inclusión y de trasparencia (S TS de 09.05.13 y la SS TJUE de 30.04.14 y 26.02.15), por cuanto ha de poder comprender la carga económica real que supone el pacto.

Y, en segundo lugar, en el presente caso no se ha planteado una eventual nulidad por abusividad de intereses moratorios (no se invoca cláusula contractual alguna sobre intereses moratorios).

Dicho esto, la cláusula cumple los controles referidos. Resulta clara en su redacción, se halla incorporada al contrato de forma legible y comprensible, teniendo acceso a ella el consumidor y ofrece una idea cabal del coste económico que representa la capitalización, al acumularse al capital los intereses no satisfechos generando, a su vez, nuevos intereses. Su lectura no ofrece complejidad para entender la figura que se pacta.

CUARTO.- Al estimarse el recurso de apelación, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes, de acuerdo con lo previsto en el art. 398 LEC.

En cuanto a las costas de la primera instancia, al resultar parcial la estimación de la demanda por acogerse parcialmente la pretensión subsidiaria, en aplicación el art. 394 LEC no procede condena en costas a ninguna de las partes.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, procede acordar la devolución del depósito consignado para recurrir.