Sentencia Civil 362/2024 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 839/2023 de 13 de junio del 2024

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

1. Don Fabio ("El Cliente") firmó como prestatario con LA CAIXA [hoy CAIXABANK, S.A.] ("El Banco") la escritura de préstamo hipotecario de 13 de noviembre de 2009. Interpuso demanda solicitando la declaración de nulidad de la comisión de apertura.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 7 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 10 de marzo de 2023 en el Juicio Ordinario 647/22, en lo que aquí interesa:

(a) Declaró la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura.

(b) Impone al Banco las costas de la primera instancia.

2. Recurre en apelación el Banco. Para su mejor estudio, sus alegaciones se pueden resumir (sin seguir estrictamente el orden del escrito) en:

[1]Falta de legitimación activa del demandante. La demanda ha sido interpuesta, exclusivamente, por uno solo de los prestatarios.

[2] Validez de la comisión de apertura.

[3] Prescripción de la acción para reclamar la devolución de cantidades.

[4] Falta de acreditación del pago de la comisión de apertura.

[5] Improcedente condena en costas al Banco.

El Cliente se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, que no ha impugnado.

3. La Sala analiza la comisión de apertura teniendo la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos C-224/19 y C-259/19; y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 16 de marzo de 2023, en el asunto C-565/21.

En cuanto a su transparencia, entendemos que cumple los requisitos establecidos por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29 de mayo de 2023, Sentencia: 816/2023 Recurso: 919/2019.

Realizando después el control efectivo de su posible carácter abusivo, apreciamos el desequilibrio que genera de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y que obligan a declarar su nulidad.

SEGUNDO. Legitimación activa y dos prestatarios

4. En la escritura de préstamo hipotecario interviene como prestatario, además del Cliente, doña Catalina, que no es parte en este pleito. Razón por la cual el Banco alega falta de legitimación activa.

Tenemos en cuenta que «[d]esde esa perspectiva del interés común, y puesto que, según nuestra jurisprudencia, los gastos notariales deben abonarse por mitad entre prestamista y prestatario, cualquiera de los prestatarios está legitimado para reclamar al banco la parte indebidamente abonada. Precisamente porque el citado art. 1141 CC permite que cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que les sea perjudicial, el Sr. ... tiene legitimación para reclamar el pago indebido en interés común, de modo similar a como puede hacerlo cualquiera de los partícipes en beneficio de la comunidad, puesto que la sentencia que en su favor recaiga aprovechará a todos, sin que les pueda afectar la adversa", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 2 de marzo de 2022, Sentencia: 182/2022 Recurso: 199/2019.

5. Como norma general, no se admite la figura del litisconsorcio activo necesario. "[T]al figura, no estando prevista en la Ley, no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, cuyo acogimiento se impone incluso de oficio. Y ello es así por cuanto si bien es evidente que nadie puede ser condenado sin ser oído, no es menos cierto el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni conjuntamente con otros, a menos que la disponibilidad del demandante sobre la cosa reclamada no pueda ejercitarse sino en forma conjunta y mancomunada con otro, lo que se traduciría sólo en falta de legitimación activa "ad causam", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 12 de Febrero del 2008, Recurso: 457/2001 (citando anteriores).

6. La alegación [1] debe ser desestimada, porque el Cliente tiene legitimación activa para solicitar la nulidad de la cláusula y la reclamación de todas las cantidades abonadas en beneficio de la comunidad.

TERCERO. Comisión de apertura o estudio

7. "Recordemos que "[m]ediante un contrato de crédito, el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este último se compromete, a su vez, principalmente a reembolsar, generalmente con intereses, esta cantidad en los plazos previstos. Las prestaciones esenciales de este contrato se refieren, pues, a una cantidad de dinero que debe estar definida en relación con la moneda de pago y de reembolso estipulada", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de 3 de septiembre de 2020, En los asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19, Profi Credit Polska SA (apartado 68).

8. "64 [...] Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos C-224/19 y C-259/19.

9. La cláusula estudiada debe ser considerada transparente: "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada [...] 5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29 de mayo de 2023, Sentencia: 816/2023 Recurso: 919/2019.

10. No siendo parte del precio y, pese a su claridad, "...una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos C-224/19 y C-259/19.

En el mismo sentido, "El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 16 de marzo de 2023, en el asunto C-565/21.

11. Examinamos la cláusula teniendo en cuenta las siguientes indicaciones: "51. En cuanto a la existencia de un posible desequilibrio importante, su examen no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. En efecto, un desequilibrio importante solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 16 de marzo de 2023, en el asunto C-565/21.

12. Puesto que se trata de una comisión, recordamos que "26 El órgano jurisdiccional remitente señala asimismo que la jurisprudencia de los distintos Estados miembros también difiere en cuanto a la naturaleza de los gastos de gestión. Así, afirma que el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania) considera que puede declararse abusiva una cláusula relativa a los gastos de gestión, ya que la contrapartida de la prestación principal está constituida por los intereses, y no por estos gastos. Una cláusula de este tipo se considera abusiva por cuanto la entidad de crédito, mediante estos gastos de gestión, hace recaer exclusivamente en el consumidor, en particular, la carga de los gastos de funcionamiento generados en beneficio exclusivo de dicha entidad. En cambio, señala que el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Austria) considera que una cláusula contractual que estipula gastos de gestión forma parte de la prestación principal, lo que impide examinar si es abusiva" [...] 55 En cuanto a si las cláusulas controvertidas en el litigio principal, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causan un desequilibrio importante en detrimento del consumidor, debe considerarse, como se desprende de la resolución de remisión, que la percepción de gastos de gestión y de una comisión de desembolso está prevista en el Derecho interno. A menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera), de 3 de octubre de 2019, en el asunto C-621/17, "Gyula Kiss".

13. El juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual". (Apartado 50).

Esta Sala entiende que dado que el demandado no informó sobre el número, tipo, duración, complejidad y coste de los estudios que se incluían en la comisión de apertura ni de por qué los mismos eran los adecuados y necesarios atendiendo a las circunstancias concretas y singularizadas del préstamo solicitado. El demandado no trató al demandante de manera leal ni equitativa, ni podía razonablemente esperar que éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual.

14. Entiende la Sala que la comisión de apertura no responde a verdaderos servicios o prestaciones adicionales del contrato de préstamo. Los que se mencionan en la cuestión prejudicial son "el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.)". Ninguno de ellos es una prestación adicional que reciba el Cliente, sino inherentes a todo contrato bancario de préstamo, de forma que mediante la misma el profesional traslada la carga de los gastos de funcionamiento generados en beneficio exclusivo de dicha entidad.

Es un hecho innegable que la comisión de apertura no se cobró a todos los Clientes y en todos los contratos. Y que su importe no responde al número o la complejidad de las gestiones y estudios realizados en cada supuesto (que variará de un cliente a otro), sino que se configura como un porcentaje en función de la cuantía total del préstamo, generalmente con un mínimo. Lo que sin duda revela que es un simple traslado al consumidor de los gastos generales de funcionamiento del profesional, que se entiende ya están calculados por la entidad para configurar el precio en forma de interés.

15. En definitiva, aunque la cláusula sea clara y transparente, y su importe no sea desproporcionado, debe reputarse abusiva ya que "43. Ciertamente, de la jurisprudencia mencionada en el apartado 37 de la presente sentencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales. No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera), de 3 de octubre de 2019, en el asunto C-621/17, "Gyula Kiss".

16. Se produce el solapamiento del precio del contrato (interés) con un importe adicional en forma de comisión por gastos y servicios que no son tales. No consta en autos que ese fuera el resultado de una negociación individual aceptada por el Cliente. Razones que conducen a la desestimación de la alegación [2].

17. En el mismo sentido: "el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, cuando una apreciación económica de naturaleza cuantitativa pone de manifiesto un desequilibrio importante, puede constatarse su existencia sin que sea necesario examinar otros elementos. En el caso de un contrato de crédito, tal constatación puede realizarse, en particular, si los servicios que constituyen la contrapartida de los costes no correspondientes a intereses no estuvieran comprendidos razonablemente entre las prestaciones efectuadas en el marco de la celebración o de la gestión de ese contrato, o si los importes a cargo del consumidor en concepto de gastos de concesión y de gestión de préstamo resultaran claramente desproporcionados en relación con el importe del préstamo (sentencia de 23 de noviembre de 2023, Provident Polska, C-321/22, EU:C:2023:911, apartado 47 y jurisprudencia citada)", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Novena), de 21 de marzo de 2024, En el asunto C-714/22, S. R. G.

CUARTO. Prescripción de la acción de reclamación de cantidad

18. La acción de restitución de las cantidades está reconocida como accesoria de la nulidad en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Artículo 53. Acciones de cesación. [.] A cualquier acción de cesación podrá acumularse siempre que se solicite la de nulidad y anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas. De dicha acción acumulada accesoria conocerá el mismo juzgado encargado de la acción principal, la de cesación por la vía prevista en la ley procesal.

19. La acción para declarar la nulidad de la cláusula es imprescriptible. "90. Si bien el Tribunal de Justicia ha considerado que una acción ejercitada por un consumidor para que se declare el carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre este y un profesional no puede estar sujeta a ningún plazo de prescripción (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 38 y jurisprudencia citada), también ha precisado que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se oponen a una normativa nacional que sujeta a un plazo de prescripción la acción de tal consumidor dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 39 y jurisprudencia citada)", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Novena), de 8 de septiembre de 2022, en los asuntos acumulados C-80/21 a C-82/21, E. K.

20. Aunque la acción para la reclamación de los efectos de la nulidad pueda prescribir, el término inicial no es ni la fecha de último pago de los gastos, ni la fecha de establecimiento de jurisprudencia sobre la abusividad: "Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, [.] se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas. 2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución [.] puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Novena) de 25 de enero de 2024 en los asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21.

21. Razones que conducen a la desestimación de la alegación [3], puesto que la acción de declaración de nulidad y de reclamación de cantidad se han ejercitado de forma conjunta y, con anterioridad al ejercicio de la primera, que ha sido combatida por el Banco, el consumidor no pudo conocer sus derechos.

QUINTO. Prueba del pago de la comisión. Deber de conservación de documentos

22. En el Pacto Cuarto de Comisiones de la escritura se pactó el pago de una comisión de apertura de 112,50€, "a satisfacer en este acto y por una sola vez..." (página 23).

Como el pago se hacía en la cuenta corriente del propio Banco, tiene el demandado la facilidad probatoria de aportar el correspondiente extracto de esas fechas en la que no aparezca pago alguno, para acreditar su tesis.

23. No lo ha hecho y no podemos aceptar como justificación a la falta de prueba documental el largo tiempo transcurrido. Porque "esta sala ha rechazado que el art. 30.1 del Código de comercio "releve a la entidad de la carga de conservar, en su propio interés toda aquella documentación relativa al nacimiento, modificación y extinción de los derechos y de las obligaciones que le incumben, al menos durante el período en que, a tenor de las normas sobre prescripción, pueda resultarle conveniente promover el ejercicio de los primeros o sea posible que les llegue a ser exigido el cumplimiento de las segundas" ... Es decir que, según esta jurisprudencia, el art. 30.1 del Código de comercio (o las normas que de manera semejante exigen a los empresarios conservar la documentación y justificantes de su negocio durante seis años) no exonera de la carga de la prueba que, según las circunstancias y en atención a la prueba practicada y al principio de facilidad probatoria, incumba a la entidad demandada", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de julio de 2021, Sentencia: 547/2021, Recurso: 4983/2018 (y las que cita).

No habiendo acreditado que la comisión no se cargó en su cuenta, la alegación [4] perece.

SEXTO. Costas de la primera instancia

24. Es doctrina reiterada que: "[l]a estimación de la acción de nulidad por la existencia de cláusulas abusivas, sentencia 35/2021, de 27 de enero y Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, provoca que de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 18 de octubre de 2023, Sentencia: 1435/2023 Recurso: 1811/2020.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2020, Sentencia: 472/2020 Recurso: 5170/2018; y la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de marzo de 2021, Sentencia: 151/2021 Recurso: 2712/2018.

25. Porque "hemos declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores. 3.- Hemos basado esta decisión en el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea (en adelante, UE), que obliga a los jueces de los Estados miembros a inaplicar una norma de Derecho interno cuando la considere contraria al Derecho de la UE. Se trata de una exigencia derivada de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 25 de mayo de 2021, Sentencia: 359/2021 Recurso: 3833/2018.

26. En aplicación de esa doctrina, para salvaguardar el interés del consumidor y evitar el efecto disuasorio, procede la imposición de las costas de primera instancia al Banco.

SÉPTIMO. Costas y depósito

27. Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

28. Procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey