Sentencia Civil 577/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 311/2023 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

La sentencia de instancia desestima la demanda presentada frente a la entidad demandada como depositaria, a la cual se la considera responsable de la devolución de las cantidades entregadas por la compra de una vivienda que no fue terminada en el plazo pactado, todo ello ex arts. 1 y 3 de la Ley 57/68 y disposiciones legales concordantes.

La parte actora, disconforme con el pronunciamiento anterior, interpone recurso de apelación denunciando en esta alzada error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina Jurisprudencial aplicable al caso, reclamando una resolución revocatoria que estime íntegramente sus pretensiones iniciales, con costas.

La parte demandada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia.

En la sentencia apelada se razona la desestimación de la demanda arguyendo la Juzgadora de la Primera Instancia que "de acuerdo con lo que disponen los artículos 1 y 3 de la Ley 57/68, lo primera cuestión a resolver es si podemos aplicar dicha Ley , pues es básico que haya quedado acreditado que la construcción de la vivienda adquirida no se inició o no llegó a buen fin en el plazo convenido. Y que, expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario opte entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, lo que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

Según la parte actora, la vivienda tendría que haber sido entregada el 1 de noviembre de 2008. Pero, leyendo detenidamente el contrato de compraventa de 4 de enero de 2007 (Documento número 3 de la demanda y Documento número 2 de la contestación), se comprueba que, en la estipulación sexta, se indica que la FINALIZACION DE LAS OBRAS estaba prevista para el 1 de noviembre de 2008, y que la vendedora se obligaba a entregar las llaves de la vivienda a la compradora en el plazo de tres meses, desde la finalización de las obras, simultáneamente al otorgamiento de escritura pública, siempre que la vivienda contara con la correspondiente licencia de ocupación. En el caso de que, por causas no imputables a la vendedora, no se consiguiera la licencia, se retrasaría la entrega hasta su obtención.

Por su parte, la estipulación 9.3 del mismo contrato establece que, en el caso de que la entrega de la vivienda se demore más de 6 meses respecto del plazo previsto, la compradora podrá optar entre exigir el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo. Ello implica que, a partir del 1 de agosto de 2009 (6 meses después de los 3 meses posteriores a la finalización de las obras), los actores podrían haber exigido el cumplimiento del contrato o su resolución con la devolución, en su caso, de las cantidades entregadas más un 20 por ciento como indemnización de daños y perjuicios, lo que no han acreditado haber hecho.

Además, la demandada ha acreditado que la construcción del edificio en el que se ubica la vivienda adquirida por los actores finalizó en 2010 (Documentos número 3 y 4 de la contestación), mientras que los actores han acreditado, a través de la documentación presentada el día de la audiencia previa, que el Ayuntamiento de Torrevieja otorgó la licencia de ocupación de las viviendas del edificio de la CALLE000, n.º NUM000, el 8 de julio de 2011, es decir, 9 años antes de que los actores presentaran su demanda.

A la vista de los anterior, ha de desestimarse la demanda, por cuanto los actores no han acreditado, siendo de ellos la carga de la prueba y la facilidad probatoria, que instaron la resolución del contrato de compraventa de la promotora- vendedora, requiriéndole para la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses y/o indemnización correspondiente, sin que lo hubieran hecho en el plazo de 30 días ( Apartado h, del punto 2 de la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , cuando se refiere a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción)...."

La apelante opone a dicho razonamiento, en síntesis, que no era necesario instar la resolución previa puesta que la promotora había incumplido el plazo de entrega pactado por las razones que explicita, insistiendo en la capacidad de control de la demandada sobre las cantidades depositadas.

TERCERO.- Retraso en la entrega de la vivienda con trascendencia resolutoria.

Tal y como significa la parte recurrente, yerra la Juzgadora de la Primera Instancia al exigir la previa resolución del contrato para instar la devolución de cantidades, pues lo que se exige Jurisprudencialmente es que se acredite el incumplimiento de la promotora con trascendencia resolutoria, sin necesidad de que la misma sea previa a la presentación de la demanda.

Efectivamente, como dijera la STS 218/2014 de siete de mayo (PLENO) "El artículo primero de la Ley 57/1968 establece la necesidad de que la promotora garantice la devolución de las cantidades entregadas antes y durante la construcción, respondiendo también de la terminación en el plazo convenido. El artículo segundo insiste en esta obligación, debiendo hacer entrega el cedente, al otorgamiento del contrato, del documento que acredite la garantía. El artículo tercero permite al cesionario la rescisión con devolución de las cantidades entregadas a cuenta cuando ha expirado el plazo para la terminación de la obra. La Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/89 marca límites a los intereses. Sobre el particular ha declarado la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2011, rec. 588 de 2008 :

"Como principio general, procede sentar que la omisión del aval o garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el artículo 1 de la Ley 57/1968 , implica que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial..."

En el mismo sentido se considera esencial la mencionada obligación en la sentencia de esta Sala de 10-12-2012, rec. 1044/2010 y en la de 5-2-2013, rec. 1410/2010 .

A la vista de esta doctrina hemos de resaltar la importancia de garantizar las cantidades entregadas a cuenta, deber que se impone legalmente.

El aval pretende asegurar a los compradores frente a los incumplimientos de los vendedores, en cuanto a la entrega de la obra en plazo, exigiendo a la promotora la inversión de las cantidades entregadas en la obra concertada (preámbulo de la Ley 57/1968), previsión legal cuya necesidad se destaca en situaciones de crisis económica, lo que refuerza la esencialidad de la garantía que estamos analizando.

Sentada la trascendencia del aval, a la luz de la Ley 57/1968, debemos determinar si se trata de un aval de naturaleza autónoma supeditado solo a los términos contenidos en el mismo, o, por el contrario, está subordinado a las circunstancias de la obligación de entrega que garantiza.

Examinado, por esta Sala, el tenor de los preceptos de la Ley 57/1968 se aprecia que, al exigir la misma la constitución del aval, refuerza su función garantizadora al dotar de naturaleza ejecutiva al mismo y no pudiendo olvidar que el hecho de que lo imponga una Ley, le aporta una especial trascendencia hasta el punto de que ello ha contribuido a que esta misma Sala considere, como obligación esencial, su constitución, como antes dijimos.

Por ese reforzamiento de la garantía establece el art. 1, regla primera de la Ley 57/1968 : el avalista responderá para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Cuando el precepto establece que "por cualquier causa" no llegue a buen fin, está estableciendo un claro criterio objetivo en torno a la exigencia del aval, por lo que el avalista no podrá oponer los motivos de oposición que pudieran corresponderle al avalado, en base al art. 1853 del C. Civil .

El art. 1 de la Ley 57/1968 regula la posición del avalista como figura autónoma, por lo que una vez se acredita el incumplimiento tardío de la obligación garantizada por el aval, no podemos entrar en si la demora es excesiva o no, porque nada de ello permite el legislador que se oponga, ya que incumplida la obligación de entrega, el avalista debe devolver las cantidades entregadas a cuenta, debidamente reclamadas.

No puede situarse el avalista bajo el amparo del art. 1853 del C. Civil , pues el art. 1 de la Ley 57/1968 condiciona la exigencia del importe del aval al "caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido", resultando indiferente para el legislador que el retraso haya sido más o menos breve.

Este pronunciamiento sobre la obligación de pago del avalista, se hace en base a que en el presente procedimiento solo se ha dirigido la acción contra la entidad de crédito. Tampoco se pidió, por tanto, la rescisión ni la resolución frente al promotor o vendedor."

Esta autonomía en la responsabilidad del avalista viene aplicándose también por las distintas Audiencias a la entidad depositaria de las cantidades entregadas a la promotora, bastando por tanto que se demuestre el retraso en la entrega del inmueble para poder reclamar la devolución de las cantidades depositadas.

A mayor abundamiento, como dijera la STS 535/2016 de 14 de septiembre, " la discusión sobre el carácter esencial o no esencial del plazo de entrega de la vivienda pierde gran parte de su sentido cuando, como es el caso, las partes, al margen de su condición o no de consumidores, acuerdan garantizar la devolución de las cantidades anticipadas con arreglo a lo establecido en la Ley 57/1968 y asociando por tanto la efectividad de la garantía a la fecha de entrega pactada en el contrato."

En el caso enjuiciado, tal y como significan los apelantes, de la documental obrantes en autos resulta que " PROMOCIONES AÑIL DE CASTILLA, SL" se comprometió a entregar la vivienda el día 1 de noviembre de 2008, gravó el edificio con un préstamo hipotecario con BANCAJA en fecha 24 de mayo de 2007, por importe de 1.320.000 euros, activo transmitido a la "SAREB" el 1 de octubre de 2013, y las cédulas de primera ocupación no se expidieron hasta octubre de 2012. La mercantil vendedora incumplió por tanto el contrato sin que los actores pudiesen recibir la vivienda en el plazo y condiciones pactados (Documentos número 6 y 7 de la demanda)."

Por lo expuesto, rechazamos que la entrega de la vivienda se realizara o fuera posible en las fechas convenidas como opusiera la parte demandada, pudiendo por ello reclamar frente a la misma, en su condición de depositaria, sin necesidad de instar previamente la resolución del contrato frente a la vendedora.

CUARTO.- Responsabilidad de la demandada como depositaria.

Ciertamente son numerosas las resoluciones del Tribunal Supremo que hacen surgir esta responsabilidad de las entidades bancarias depositarias de las cantidades anticipadas en atención a la capacidad de control que tienen o deben tener sobre las mismas.

Así, sin ánimo exhaustivo y citando únicamente las resoluciones reseñadas en la STS. 503/18, de 19 de septiembre, en estos términos se pronuncian las siguientes sentencias:

La nº 502/2017, de 14 de septiembre: " ... la responsabilidad de las entidades de crédito que admitan el ingreso de cantidades anticipadas por los compradores no es una responsabilidad a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley", razón por la que descarta la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento "de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial" se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma".

La nº 436/16, de 29 de junio: "Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que "las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio )".

La nº 636/2017, de 23 de noviembre: "la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas". Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores "una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas".

La n.º 459/2017, de 18 de julio: "... es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, "siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)", y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

La sentencia de Pleno nº 502/2017, de 14 de septiembre , descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento "de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial" se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma".

La nº 102/2018, de 28 de febrero: "La proyección de esta doctrina sobre el presente caso determina que sea acertada la absolución de la entidad de crédito desde el momento en que los hechos probados corroboran su sostenida alegación (tanto al contestar a la demanda como al fundamentar su recurso de apelación) sobre su falta de conocimiento de los pagos hechos por los compradores al promotor (...)"..

Y, para finalizar, la sentencia nº 503/18, de 19 de septiembre : "... su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , "en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas" (...)".

Por otra parte, como recuerda la sentencia de esta Sala nº 571/18, de 17 de diciembre, el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia nº 503/18, de 19 de septiembre, resolviendo un recurso de casación interpuesto en procedimiento planteado para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de viviendas: <... sí tiene razón la recurrente cuando cuestiona la inferencia de la sentencia recurrida de que conoció, o al menos no podía desconocer, que las cantidades ingresadas en la cuenta corriente abierta en dicha entidad a nombre de Eurohouse 2010 S.L. se correspondían con anticipos de los correspondientes compradores a cuenta del precio de sus viviendas. Se trata de una conclusión que, aunque parta de los hechos probados, infringe la jurisprudencia porque atiende únicamente al dato de que la titular de la cuenta fuese una entidad dedicada a la promoción inmobiliaria y prescinde de otros no menos relevantes como que la cuenta de CRC no fuese la indicada en los contratos (en los que se indicó una de otra entidad) o como que tales ingresos se llevaran a cabo por un tercero, la mercantil Olé Mediterráneo S.L., sin dar razón suficiente de que los mismos verdaderamente se correspondieran con anticipos de compradores de viviendas protegidos por la Ley 57/1968.

Por tanto, la falta de justificación aparente para prescindir de la cuenta indicada en el contrato y para que los pagos se hicieran en una cuenta distinta, y además por una sociedad limitada y no por los propios compradores de las viviendas en construcción, que de este modo no podían ser identificados por la hoy recurrente como tales (es decir, como titulares de los derechos irrenunciables de la Ley 57/1968), son razones bastantes para excluir la responsabilidad legal fundada en el art. 1. 2.ª de la Ley 57/1968 ....

...esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada 102/2018, de 28 de febrero ).

Esta solución es además coherente con la decisión de inadmitir por auto de 23 de noviembre de 2016 el recurso de casación n.º 272/2015, interpuesto por los compradores en un litigio sobre viviendas en construcción promovidas también por Eurohouse 2010 S.L. y en el que la sentencia entonces recurrida desestimó la responsabilidad de la misma entidad de crédito hoy recurrente por haberse constatado que los anticipos no fueron depositados por los entonces compradores sino por la misma mercantil Olé Mediterráneo S.L.

En definitiva, el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968 impone unos rigurosos deberes de control a las entidades de crédito para proteger a los compradores de viviendas en construcción, pero en ningún caso ampara a quienes, como los compradores recurridos, contratan por medio de una sociedad, prescinden de la cuenta indicada en sus contratos para el ingreso de los anticipos y, en fin, los ingresan por medio de otra sociedad en una cuenta diferente y una entidad de crédito distinta...>.

En el caso enjuiciado consideramos igualmente, en plena coincidencia con los argumentos de la parte actora, que dicha capacidad de control existió desde el momento en que ha quedado demostrado (doc 12 de la demanda) que la demandada otorgó a los compradores un préstamo de 42.805,32 euros destinado (según consta en la póliza) a la "adquisición de fincas urbanas", siendo ingresado el importe de 41.000 euros en la cuenta de aquéllos y realizada luego una transferencia a otra cuenta de la misma entidad a nombre de la vendedora; por otra parte, en el contrato únicamente se decía que se pagarían 40.000 euros "a la firma del contrato" (4 de enero de 2007), realizándose en el ingreso de una cuenta a otra de la misma entidad demandada el 9 de febrero de 2007 con el concepto "reserva de vivienda" (doc 4), por lo que tampoco existe apartamiento de las condiciones contractuales pactadas para el pago de dicha reserva, no pudiendo desconocer la depositaria el origen del dinero desde el momento en que fue ella la que financió dicha entrega inicial y gestionó directamente el pago a la promotora.

Por lo expuesto, procede declarar la responsabilidad contractual de la depositaria y condenarla a la devolución de las cantidades solicitadas, con sus intereses, haciéndolo además en los términos reclamados en la demanda, al no haber sido objeto de debate la fecha de su devengo.

QUINTO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada, imponiendo a la demandada las de primera instancia al estimarse íntegramente la demanda.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;