Sentencia Civil 517/2023 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 648/2023 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO .- Objeto del Recurso.

La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de Medidas Paterno Filiales promovidos por Dña. Dulce frente a D. Eugenio, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, acuerda, por lo que al presente recurso de apelación interesa, (i) la guarda y custodia exclusiva de la madre respecto al menor Germán y (ii) un régimen de visitas a favor del padre a través del Punto de Encuentro, de dos tardes en semana en horario establecido por el citado Punto de Encuentro, y fines de semana alternos sin pernocta, en el horario que también establezca el Punto de Encuentro.

La adopción de un régimen de guarda y custodia monoparental a favor de la madre y de un régimen de visitas a través del Punto de Encuentro descansa en la consideración, primero, de la existencia de unas diligencias previas que concluyeron con sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal núm.- 2 de Cáceres para Eugenio el 23 de febrero de 2023 y en el Ejecutoria núm.- 54/2023 que establece cumplida la pena de prohibición de aproximación y comunicación respecto al menor Germán; y en segundo lugar, en las consideraciones y conclusiones del informe psicosocial.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de D. Eugenio, alegando en breve síntesis los siguientes motivos:

Primero.- Error en la apreciación de la prueba: Afirma la recurrente, en primer lugar, que la sentencia yerra en la apreciación de las pruebas respecto a la guarda y custodia del menor a favor de la madre, valorando incorrectamente aquellas en la apreciación de su situación familiar, situación del demandado y necesidades del menor.

En segundo lugar, argumenta y defiende que el artículo 92.7 del Código Civil no puede llevar a la automática denegación de la guardia y custodia compartida, sino que han de dilucidarse las circunstancias concretas, adoptando la decisión única en atención al principio del interés superior del menor. Así, mediante Auto del Tribunal Supremo de fecha 11/01/23, rec. 8870/21, se ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad del artículo 92.7 del Código Civil en la medida en que puede colisionar con la protección del interés del menor.

En definitiva, la evolución jurisprudencial flexibiliza los estrictos términos legales de forma que la mera denuncia no basta para excluir la guardia y custodia compartida.

En tercer lugar, advierte que mediante la aportación del Informe socioeducativo elaborado por el Instituto Municipal de Asuntos Sociales del Ayuntamiento de Cáceres de fecha 28/02/2022 y a través del Informe elaborado por la Dirección General de Servicios Sociales, Infancia y Familias de fecha 17/04/2023, se acredita que el progenitor más adecuado para ejercer la guardia y custodia es D. Eugenio. Defiende que hijo menor ha estado bajo el cuidado y protección de su padre desde su nacimiento, pues la progenitora materna no está habilitada para el cuidado y protección de su hijo.

En cuarto lugar, señala que la inadmisión en la instancia de la testifical de Dña. Marí Jose le causa evidente indefensión por cuanto la misma resultaba fundamental para acreditar que el Sr. Eugenio es el progenitor más adecuado para ejercer la guardia y custodia.

Segundo.- Infracción de los artículos 90 , 91 , 92 , 93 , 96 y 103 del Código Civil , en relación con el artículo 2 de la LOPJM: Destaca, en primer lugar, que el artículo 2 de la LOPJM, en su redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, establece que en la aplicación de cualquier norma que afecte a un menor y a las medidas que le conciernen adoptadas por los tribunales, primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Reitera, en segundo lugar, que el favor filii ha de inspirar la adopción de medidas derivadas de la extinción de las uniones de hecho; con especial intensidad cuando las medidas a acordar son de las que, como la custodia o el régimen de visitas, afectan de modo directo a las relaciones de los menores con sus progenitores.

Concluye, por último, que se evidencia la voluntad del legislador de garantizar al máximo la protección de los menores y reforzar el principio de supremacía del interés superior del menor respecto a cualquier otro, poniendo el enfoque sobre el mismo. Por lo que concluye que no resulta aconsejable para el interés del menor otorgar la guardia y custodia a la madre.

Al recurso se opusieron el representante del Ministerio Fiscal y la representación procesal de Dña. Dulce, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba. Régimen de guarda y custodia del menor.

Defiende y sostiene la parte apelante que el contenido del artículo 97.2 del Código Civil no puede llevar a la automática denegación de la guarda y custodia compartida sino que han de dilucidarse las circunstancias concretas, adoptando la decisión en atención al principio del interés superior del menor. Recuerda al efecto que el Tribunal Supremo ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad del citado precepto 92.7 del Código Civil mediante Auto de fecha 11 de enero de 2023 (rec. 8870/2021).

Pues bien, no desconociendo este tribunal la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Supremo, en la medida en que el artículo 92.7 del Código Civil puede colisionar -efectivamente- el interés del menor, no cabe ignorar tampoco que el Alto Tribunal ha declarado que el régimen de custodia compartida ha de estar presidido por un espíritu de colaboración entre los progenitores a fin de que pueda llevarse a buen término con los efectos beneficiosos para el menor, de manera que este régimen es incompatible con el hecho de que uno de los progenitores haya sido condenado por haber ejercido violencia sobre el otro o esté incurso en proceso penal por esta causa, desde la consideración de la vulnerabilidad del menor ante los episodios de violencia intrafamiliar y el reforzamiento de la protección de su interés, que incluye la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno libre de violencia ( artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, redacción dada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, y sentencia -entre otras- del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2021).

En este sentido la sentencia del Alto Tribunal de 27 de octubre de 2021 (núm.- 4022/2021) declaraba que:

" 1. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes).

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia".

Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC , modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril :

"La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero ; y 318/2020, de 17 de junio ).

El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio ). Como dice en su informe el fiscal, la falta absoluta de entendimiento entre los padres es un factor de riesgo que llega a su máxima expresión cuando uno de ellos es condenado por delitos contra el otro cónyuge de los que se citan en el art. 92.7 CC .

El art. 92.7 CC dispone:

"No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género" (este último inciso "de género" ha sido añadido por la disp. final 2ª de la LO 8/2021, de 4 de junio).

La sala, en aplicación de este precepto, ha rechazado la procedencia de custodia compartida en las sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017, de 17 de enero (que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo); 175/2021, de 29 de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); y 31/2021, de 31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida)".

2. En atención a lo anterior, el recurso de casación debe ser estimado.

En el supuesto que juzgamos se dictó por el Juzgado de lo Penal de Cáceres el 17 de julio de 2019 una sentencia condenatoria de D. Victoriano por un delito de violencia de género, maltrato, del art. 153.1 y 3 CP cualificado por producirse en el domicilio común (por el que se le impone pena de prisión de nueve meses y un día, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 100 metros a D.ª Candelaria, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como de comunicar con ella por ningún medio, por dos años), y por un delito leve continuado de vejaciones injustas del art. 173.4 CP (por el que se le condena a 20 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado de D.ª Candelaria y prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 100 metros, así como de comunicar con ella por ningún medio por seis meses menos un día). Esta resolución fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, sentencia nº 37/2020, de 3 de febrero , que recoge como relato de hechos probados:

"1.- Que el día 13 de julio de 2016 tuvo lugar entre el acusado Victoriano, mayor de edad y carente de antecedentes penales y su entonces esposa Dª. Candelaria, en el domicilio común sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000, una discusión en el transcurso de la cual el acusado zarandeó a su esposa, agarrándola por los brazos y la empujó, sin que conste que le causara lesión, mientras le decía "estás loca".

"2.- Que el acusado envió durante el verano de 2017 a través de su teléfono móvil diversos mensajes a la Sra. Candelaria con el siguiente contenido: "sinvergüenza, miserable, eres lo peor, eres una sinvergüenza y lo vas a ser toda la vida, patética"

No hay constancia de otras condenas ni denuncias y los hechos sucedieron en 2016 y 2017, lo que lleva a la sentencia n.º 37/2020, de 3 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda , en el procedimiento abreviado seguido por violencia, a declarar -a otros efectos- que, dado que los hechos enjuiciados sucedieron hace años, puede mantenerse una previsión de bajo riesgo.

Con todo, la sentencia condenatoria aportada muestra la falta de actitud del padre para cooperar y respetar a la madre.

Ante estos hechos y su consiguiente condena, la custodia compartida no es el sistema más óptimo para los menores, a cuyo interés y necesidades debemos atender de manera primordial al adoptar el régimen de guarda. La custodia compartida no es un mero reparto del tiempo de convivencia de los niños o adolescentes con cada uno de los progenitores, sino un sistema de guarda que requiere una cooperación entre ambos, una implicación mutua en el compromiso de la crianza y el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura como pareja de los padres.

En el presente caso no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues, de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua".

En el caso concreto nos encontramos ante una sentencia penal firme ( sentencia núm.-37/2023, de 23 de febrero; Procedimiento Abreviado/Juicio Oral 248/2022) que condena a Eugenio como autor de dos delitos de lesiones o maltrato cometidos en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1.3 del Código Penal, cualificados por cometerse delante del hijo común, y un delito de lesiones o maltrato del artículo 153.1 del Código Penal, imponiéndole por cada uno de los delitos del artículo 153.1 y 3 del Código Penal, las penas de cincuenta y siete días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y prohibición de aproximación y comunicación con Dña. Dulce y su hijo por tiempo de siete meses; y por el delito del artículo 153.1 del Código Penal, treinta y un días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y prohibición de aproximación y comunicación con Dña. Dulce y su hijo por tiempo de siete meses. Pero también codena a Dña. Dulce como autora de un delito de lesiones del artículo 153.2 del Código Penal, a la pena de treinta y un días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y prohibición de aproximación y comunicación con D. Eugenio por tiempo de siete meses.

Es evidente pues, que ante la existencia de condenas penales a ambos progenitores por atentar respectivamente contra la integridad física del otro, es incompatible el establecimiento de un régimen de custodia compartida.

Sentado lo anterior, y respecto al régimen de guarda y custodia monoparental a favor de la madre, las consideraciones del informe Social Civil del Equipo de Familia de noviembre de 2022 (acontecimiento 110 del expediente), no resultan contradictorias ni incompatibles con lo informado previamente (en febrero de 2022) por el Instituto Municipal de Asuntos Sociales del Ayuntamiento de Cáceres, en donde se constata que aunque los progenitores tenían una relación de pareja no residían juntos limitándose Eugenio a visitas al domicilio familiar de Dulce y a estancias de fines de semana en casa del padre del menor, significándose que la madre era la cuidadora principal del menor a pesar de sus escasas habilidades parentales, precisándose además que dichas tareas de atención y cuidado del menor eran encomendadas por Eugenio de manera principal a la madre a pesar de reconocer sus hándicaps, y que este se reserve únicamente períodos de convivencia por la tarde y en fines de semana. Se confirma además una mejora en las habilidades marentales de Dulce y del vínculo con el menor, lo que justifica, en interés de éste, el régimen acordado de guarda exclusiva por la progenitora, sin que ello signifique que la relación del padre con el menor no sea la adecuada, lo que permitirá, en su caso, y a la luz de lo que informe el Punto de Encuentro sobre la evolución de las visitas, ir modulando la tipología y duración de las mismas en interés del niño.

Indicar, por último y con el fin de agotar todas las cuestiones planteadas en esta alzada, que denegar la práctica de medios de prueba (en el caso, la testifical de Dña. Marí Jose) cuando por el juzgador de instancia se motiva en debida forma la decisión, no constituye infracción de normas y garantías procesales en los términos que exige el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El artículo 283 del mismo texto legal faculta al juez o Tribunal para rechazar, en primer lugar, las pruebas consideradas impertinentes por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso o, en segundo lugar, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, y, en tercer lugar, cualquier actividad prohibida por la Ley. La recurrente, por otra parte, ha solicitado el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, que es la vía procesalmente correcta para combatir de manera eficaz la inadmisión de una prueba que se estima indebidamente rechazada ( artículo 460.2.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), remitiéndonos expresamente a las razones ofrecidas en la resolución desestimatoria de la solicitud de prueba.

Procede, en suma, desestimar el recurso de apelación.

TERCERO.- Costas de la alzada.

Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: